El Delito de Trata de Seres Humanos Su Aplicaci?n a la Luz del Derecho Internacional y Comunitario Celia Vanessa D?az Morgado     ADVERTIMENT. La consulta d?aquesta tesi queda condicionada a l?acceptaci? de les seg?ents condicions d'?s: La difusi? d?aquesta tesi per mitj? del servei TDX (www.tdx.cat) i a trav?s del Dip?sit Digital de la UB (diposit.ub.edu) ha estat autoritzada pels titulars dels drets de propietat intel?lectual ?nicament per a usos privats emmarcats en activitats d?investigaci? i doc?ncia. No s?autoritza la seva reproducci? amb finalitats de lucre ni la seva difusi? i posada a disposici? des d?un lloc ali? al servei TDX ni al Dip?sit Digital de la UB. No s?autoritza la presentaci? del seu contingut en una finestra o marc ali? a TDX o al Dip?sit Digital de la UB (framing). Aquesta reserva de drets afecta tant al resum de presentaci? de la tesi com als seus continguts. En la utilitzaci? o cita de parts de la tesi ?s obligat indicar el nom de la persona autora. ADVERTENCIA. La consulta de esta tesis queda condicionada a la aceptaci?n de las siguientes condiciones de uso: La difusi?n de esta tesis por medio del servicio TDR (www.tdx.cat) y a trav?s del Repositorio Digital de la UB (diposit.ub.edu) ha sido autorizada por los titulares de los derechos de propiedad intelectual ?nicamente para usos privados enmarcados en actividades de investigaci?n y docencia. No se autoriza su reproducci?n con finalidades de lucro ni su difusi?n y puesta a disposici?n desde un sitio ajeno al servicio TDR o al Repositorio Digital de la UB. No se autoriza la presentaci?n de su contenido en una ventana o marco ajeno a TDR o al Repositorio Digital de la UB (framing). Esta reserva de derechos afecta tanto al resumen de presentaci?n de la tesis como a sus contenidos. En la utilizaci?n o cita de partes de la tesis es obligado indicar el nombre de la persona autora. WARNING. 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UNIVERSIDAD DE BARCELONA FACULTAD DE DERECHO EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS Su aplicaci?n a la luz del Derecho Internacional y Comunitario TESIS PRESENTADA PARA OPTAR AL T?TULO DE DOCTORA EN DERECHO POR Celia Vanessa D?az Morgado Programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Pol?tica Dirigida por Dr. Andreu Olesti Rayo Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo Barcelona, 2014 ?NDICE ABREVIATURAS .........................................................................................................I AGRADECIMIENTOS............................................................................................. III INTRODUCCI?N ....................................................................................................... V 1. JUSTIFICACI?N DEL TEMA Y OBJETO ................................................................... V 2. METODOLOG?A Y ESTRUCTURA....................................................................... VIII CAPITULO I1. CONTEXTUALIZACI?N DEL FEN?MENO DE LA TRATA. 1 1. FLUJOS MIGRATORIOS, GLOBALIZACI?N Y PAPEL DE LOS ESTADOS ..................... 1 2. CONTROLES FRONTERIZOS ESTATALES E IMPACTO SOBRE LA IRREGULARIDAD Y LA DELINCUENCIA ASOCIADA....................................................................................... 3 3. DESCRIPCI?N DEL FEN?MENO CRIMINAL DE LA TRATA DE SERES HUMANOS........ 5 3.1. Causas de la trata de seres humanos ........................................................... 5 3.2. Datos existentes acerca de la trata de personas ........................................ 11 3.2.1. Perfil de las v?ctimas......................................................................... 14 3.2.2. Perfil de los tratantes: Personas y organizaciones criminales .......... 16 3.2.3. Trata transnacional y nacional .......................................................... 17 3.2.4. Modus operandi ................................................................................ 18 3.3. La trata de personas en Espa?a................................................................. 18 3.3.1. Trata de personas con fines de explotaci?n sexual ........................... 20 3.3.2. Trata con fines de explotaci?n laboral .............................................. 22 CAP?TULO III. NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA .................... 25 1. INTRODUCCI?N.................................................................................................. 25 2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ................................................................... 26 2.1.1. Trata de seres humanos..................................................................... 29 A) Naciones Unidas ................................................................................... 29 B) Consejo de Europa................................................................................ 34 2.1.2. Tr?fico Il?cito de Inmigrantes o Contrabando de personas (Smuggling of migrants)................................................................................... 37 3. NORMATIVA COMUNITARIA .............................................................................. 40 3.1.1. Trata de Personas .............................................................................. 46 3.1.2. Inmigraci?n irregular ........................................................................ 51 CAP?TULO III. LA TRATA DE PERSONAS EN EL DERECHO PENAL ESPA?OL. TIPO B?SICO ....................................................................................... 57 1. NORMATIVA ESTATAL. EVOLUCI?N LEGISLATIVA............................................. 57 1.1. Precedentes legislativos ............................................................................ 59 1.2. Precedente inmediato. Art?culo 318 bis CP.............................................. 63 1.3. Incorporaci?n del art?culo 177 bis CP ...................................................... 68 2. BIEN JUR?DICO PROTEGIDO..................................................................................... 71 2.1. Bien jur?dico penalmente protegido en el art?culo 318 bis CP ...................... 72 2.1.1. Control de los flujos migratorios ...................................................... 73 2.1.2. Derechos de los ciudadanos extranjeros ........................................... 75 2.1.3. Delito pluriofensivo .......................................................................... 88 2.1.4. Toma de postura ............................................................................... 91 2.2. Bien jur?dico protegido en el delito de trata de personas (art. 177 bis CP) . 101 2.2.1. Bien jur?dico protegido ?dignidad? ...................................................... 103 A) La dignidad como bien jur?dico penal ................................................ 104 B) La dignidad como bien jur?dico en el delito de trata de personas ...... 116 2.2.2. Bien jur?dico-penal integridad moral.............................................. 117 2.2.3. Bien jur?dico-penal libertad ............................................................ 126 2.2.4. Pluralidad de bienes jur?dico penal: El delito de trata de personas como delito pluriofensivo............................................................................... 127 2.2.5. Toma de postura ............................................................................. 130 3. AN?LISIS DEL TIPO B?SICO DEL ART?CULO 177 BIS CP: LA TRATA DE SERES HUMANOS ................................................................................................................ 135 3.1. Introducci?n............................................................................................ 135 3.2. Tipicidad................................................................................................. 136 3.2.1. Conducta......................................................................................... 136 3.2.2. Medios comisivos ........................................................................... 144 A) Empleo de violencia e intimidaci?n. .................................................. 146 B) Enga?o................................................................................................ 148 C) Abuso de la situaci?n de superioridad, necesidad o vulnerabilidad ... 149 D) Ofrecimiento o aceptaci?n de pagos................................................... 152 3.2.3. Finalidad de Explotaci?n ................................................................ 152 A) Imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad .................. 153 B) Finalidad de explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a ................... 163 C) Extracci?n de ?rganos corporales....................................................... 164 3.3. Elemento territorial................................................................................. 165 3.4. Comisi?n por omisi?n ............................................................................ 182 4. EL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS..................... 190 4.1. El consentimiento en Derecho penal ........................................................... 191 4.2. El consentimiento en el delito de trata de seres humanos ........................... 199 4.2.1. Mayores de edad................................................................................... 199 4.2.2. Menores de edad................................................................................... 208 5. PENALIDAD...................................................................................................... 213 5.1. Marco penal para el tipo b?sico.............................................................. 213 5.2. Responsabilidad penal de las personas jur?dicas .................................... 215 5.2.1. Introducci?n.................................................................................... 215 5.2.2. Personas jur?dicas y trata de seres humanos................................... 219 5.2.3. Personas Jur?dicas responsables ..................................................... 221 5.2.4. El sistema dualista de atribuci?n de responsabilidad penal a las personas jur?dicas. Doble v?a de imputaci?n .................................................. 221 5.2.5. Penas previstas para las personas jur?dicas: Pena de multa y otras penas potestativas ........................................................................................... 225 6. COMISO ........................................................................................................... 230 CAP?TULO IV.LA TRATA DE PERSONAS EN EL DERECHO PENAL ESPA?OL. AGRAVACIONES .............................................................................. 233 1. SUBTIPOS AGRAVADOS .................................................................................... 233 1.1. Por raz?n de la v?ctima ................................................................................ 234 1.1.1. Puesta en grave peligro de la v?ctima. ............................................ 234 A) Grave peligro de la v?ctima................................................................. 236 B) Peligro concreto .................................................................................. 239 C) Gravedad del peligro........................................................................... 242 D) Tipo subjetivo ..................................................................................... 243 E) Puesta en peligro y resultados lesivos ................................................ 245 1.1.2. Minor?a de edad .............................................................................. 252 1.1.3. V?ctima especialmente vulnerable .................................................. 255 1.2. Por raz?n del sujeto activo...................................................................... 257 1.2.1. Autoridad, agente o funcionario ..................................................... 258 1.2.2. Pertenencia a una organizaci?n o asociaci?n criminal ................... 268 A) Organizaci?n o asociaci?n criminal.................................................... 270 a) Delito de asociaci?n il?cita.............................................................. 274 b) Delito de pertenencia a organizaci?n criminal y grupo criminal.... 277 c) Concurso entre asociaci?n il?cita y organizaci?n criminal ............. 280 B) Subtipos agravados de pertenencia a organizaci?n criminal: apartado sexto del art. 177 bis del C?digo Penal....................................................... 284 a) El subtipo agravado de pertenencia del culpable a organizaci?n criminal en el delito de trata de seres humanos ...................................... 288 b) Concurso entre organizaci?n criminal y subtipo agravado............. 292 B) Jefes, encargados y administradores................................................... 296 2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................ 298 3. PROVOCACI?N, CONSPIRACI?N Y PROPOSICI?N ............................................... 300 CAP?TULO V. RELACIONES CONCURSALES................................................ 303 1. INTRODUCCI?N................................................................................................ 303 2. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS Y LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD............................................................................................................. 307 3. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS Y LOS DELITOS DE EXPLOTACI?N POSTERIOR ............................................................................................................... 310 3.1. Explotaci?n laboral ................................................................................. 311 3.1.1. Delito de tr?fico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP) ................ 312 3.1.2. Delito de recluta de trabajadores (art. 312. 2 primer inciso CP) .... 314 3.1.3. Contrataci?n de extranjeros sin autorizaci?n de trabajo................. 316 3.1.4. Delito de imposici?n de condiciones laborales (art. 311 y 312.2 in fine CP) 320 3.2. Explotaci?n sexual.................................................................................. 324 3.2.1. Prostituci?n de mayores de 18 a?os................................................ 324 3.2.2. Prostituci?n de menores de edad e incapaces ................................. 330 3.3. Extracci?n de ?rganos............................................................................. 333 3.4. Mendicidad ............................................................................................. 343 4. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS Y EL DELITO DE TR?FICO ILEGAL DE PERSONAS (ART. 177 BIS Y 318 BIS CP).................................................................... 348 CAP?TULO VI. PROTECCI?N DE LAS V?CTIMAS........................................ 353 1. INTRODUCCI?N................................................................................................ 353 2. ESTATUS JUR?DICO DE LA V?CTIMA DEL DELITO EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA .................................................................................... 354 3. PROTECCI?N DE LAS V?CTIMAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL......................... 359 3.1. Estatuto de la Victima en el proceso penal espa?ol................................ 360 3.1.1. Derecho a participar en el proceso penal........................................ 361 3.1.2. Protecci?n de Testigos.................................................................... 364 A) Testigo an?nimo ................................................................................. 367 B) Testigo oculto ..................................................................................... 371 3.1.3. Declaraci?n de la v?ctima en fase de instrucci?n ........................... 374 3.1.4. Respeto a la intimidad y publicidad de las actuaciones.................. 376 3.1.5. Declaraci?n de la v?ctima como prueba de cargo........................... 377 3.1.6. V?ctimas menores de edad en el proceso penal .............................. 379 3.1.7. Medidas cautelares ......................................................................... 381 4. REPARACI?N E INDEMNIZACI?N DE LA V?CTIMA.............................................. 382 4.1. Responsabilidad civil derivada de delito ................................................ 383 4.2. Indemnizaciones p?blicas....................................................................... 386 5. EXENCI?N DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS V?CTIMAS DE TRATA ............. 390 5.1. Naturaleza jur?dica.................................................................................. 393 5.2. Condiciones de aplicaci?n ...................................................................... 399 6. MEDIDAS DE PROTECCI?N PARA V?CTIMAS EXTRANJERAS EN LA LEGISLACI?N DE EXTRANJER?A........................................................................................................... 404 6.1. Especial menci?n a las v?ctimas de trata (art. 59 bis)............................. 405 6.1.1. Per?odo de Restablecimiento y Reflexi?n ...................................... 406 6.1.2. Exenci?n de responsabilidad administrativa .................................. 410 6.1.3. Autorizaci?n de Residencia y trabajo por circunstancias excepcionales o Retorno asistido.................................................................... 412 6.2. Colaboraci?n contra redes organizadas (art?culo 59 LODYLE) ............ 417 6.2.1. Requisitos ....................................................................................... 418 6.2.2. Exenci?n de responsabilidad .......................................................... 420 6.2.3. Retorno asistido y autorizaci?n de residencia y trabajo ................. 421 6.3. Residencia temporal por razones humanitarias ...................................... 424 6.3.1. Supuestos y requisitos .................................................................... 424 6.3.2. Autorizaci?n de residencia temporal .............................................. 425 7. LA PROTECCI?N INTERNACIONAL COMO PROTECCI?N DE LAS V?CTIMAS DE TRATA: ASILO Y REFUGIO........................................................................................ 426 7.1. Protecci?n de las v?ctimas de trata en el derecho internacional y derecho comunitario de asilo ........................................................................................... 429 7.2. La trata de seres humanos como causa de asilo y protecci?n subsidiaria431 7.2.1. Estatuto de refugiado y v?ctimas de trata........................................ 431 7.2.2. Protecci?n subsidiaria..................................................................... 438 7.3. Efectos de la concesi?n de protecci?n internacional .............................. 439 7. MEDIDAS DE ASISTENCIA Y PROTECCI?N PARA LAS V?CTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS...................................................................................................... 444 7.1. Identificaci?n .......................................................................................... 444 7.2. Informaci?n ............................................................................................ 448 7.3. Asistencia a las v?ctimas......................................................................... 449 CAP?TULO VII. CONCLUSIONES ...................................................................... 461 BIBLIOGRAF?A ...................................................................................................... 477 1. MONOGRAF?AS ................................................................................................ 477 2. ART?CULOS EN REVISTAS Y COLABORACIONES EN OBRAS COLECTIVAS .......... 481 3. INFORMES Y OTRA DOCUMENTACI?N .............................................................. 503 JURISPRUDENCIA................................................................................................. 507 1. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL................................................................... 507 1.1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos............................................... 507 1.2. Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea............................................... 508 2. JURISPRUDENCIA NACIONAL ........................................................................... 508 2.1. Tribunal Constitucional .......................................................................... 508 2.2. Tribunal Supremo ................................................................................... 510 2.3. Audiencia Nacional y Audiencias Provinciales...................................... 522 IABREVIATURAS AA.VV Autores varios ADPCP Anuario de Derecho Pena y Ciencias Penales AP Actualidad Penal Art. /arts. Art?culo/s BOCG Bolet?n Oficial de las Cortes Generales BOE Bolet?n Oficial del Estado CE Constituci?n Espa?ola CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos Cfr. Confr?ntese CGPJ Consejo General del Poder Judicial coord. /s Coordinador/es CP C?digo penal CPC Cuadernos de Pol?tica criminal dir. /s Director/es DOUE Diario Oficial de la Uni?n Europea DUDH Declaraci?n Universal de Derechos Humanos ed. Edici?n Ed. Editorial EPC Revista de Estudios Penales y Criminol?gicos F.J. Fundamento jur?dico FGE Fiscal?a General del Estado LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley org?nica LODYLE Ley ?rg?nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social. LOPJ Ley org?nica del Poder Judicial n?m. N?mero OIM Organizaci?n Internacional de las Migraciones OIT Organizaci?n Internacional del Trabajo ONG Organizaci?n no gubernamental ONU Organizaci?n de Naciones Unidas op.cit. Obra citada p. /pp. P?gina/s p?rr./s P?rrafo/s passim. En diversos lugares RAE Real Academia de la Lengua Espa?ola RD Real Decreto RDPC Revista de Derecho Penal y Criminolog?a II REDYLE Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Org?nica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social, tras su reforma por la Ley Org?nica 2/2009. RECPC Revista Electr?nica de Ciencia Penal y Criminolog?a. ROJ Registro oficial de jurisprudencia RP Revista penal SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea. STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea. STS Sentencia del Tribunal Supremo t. Tomo TC Tribunal Constitucional. TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea TUE Tratado de la Uni?n Europea UCRIF Unidad contra redes de inmigraci?n y falsificaciones documentales UE Uni?n Europea UNODC United Nations Office on drugs and crime Vid. V?ase vol. Volumen III AGRADECIMIENTOS Me gustar?a que estas l?neas sirvieran para expresar mi m?s profundo y sincero agradecimiento a todas aquellas personas que con su ayuda, tanto personal como profesional han hecho posible la realizaci?n de este trabajo de investigaci?n. En especial al Dr. Andreu Olesti y a la Dra. Mirentxu Corcoy, directores de esta Tesis, por su desinteresado esfuerzo y apoyo incondicional. Asimismo, me gustar?a agradecer a los miembros, tanto del Departamento de Internacional como de Penal, su acogida, y por brindarme la oportunidad de iniciar mi andadura en el mundo acad?mico. A los miembros del Instituto de Derecho P?blico, que han vivido conmigo el d?a a d?a de este largo camino, me gustar?a agradecerles el apoyo que me han prestado. Al Dr. Eliseo Aja por darme la oportunidad de encontrar mi vocaci?n y, en especial, al Dr. David Moya, por la constante motivaci?n y apoyo recibido a lo largo de estos a?os. A la Dra. Natalia Caicedo por su confianza y consejos durante todo este proceso de aprendizaje. A mi familia y a Jose les agradezco especialmente la comprensi?n, paciencia y el ?nimo con la que me han acompa?ado durante los a?os de elaboraci?n de esta Tesis. A todos ellos, muchas gracias VINTRODUCCI?N 1. Justificaci?n del tema y objeto Este trabajo de investigaci?n se centra en una de las formas de criminalidad que m?s inter?s ha despertando en la ?ltima d?cada. Identificada como una moderna forma de esclavitud, no es en realidad un fen?meno nuevo sino un problema antiguo, cuyo origen se encuentra en la trata de esclavos y la trata de blancas y fuertemente vinculado con la esclavitud, al que se le otorga una nueva denominaci?n. Con estos antecedentes hist?ricos se pone de manifiesto la relevancia de este fen?meno criminal que incide en la lesi?n o puesta en peligro de derechos fundamentales b?sicos, en cuanto implica el tratamiento de las personas como mercanc?as, afectando a su dignidad. Sin embargo, a pesar de existir un gran n?mero de Tratados internacionales dirigidos a la abolici?n de la esclavitud y que proh?ben internacionalmente esta indeseable conducta, as? como otras directamente relacionadas con ellas, ha sido en la ?ltima d?cada cuando la trata de seres humanos se ha introducido con fuerza en la agenda pol?tica como si de un fen?meno desconocido se tratase. Sin embargo, debe reconocerse que a pesar de las numerosas medidas adoptadas en instancias internacionales y nacionales, contin?a siendo un fen?meno invisible para la sociedad. Por un lado, como consecuencia de la inclusi?n de la trata de seres humanos en otros fen?menos m?s amplios y no equiparables como son la ayuda a la inmigraci?n irregular y la propia prostituci?n. Por otro lado, por el tratamiento confuso que de ella realizan tanto las instituciones p?blicas nacionales como los medios de comunicaci?n. Precisamente, el tratamiento penal y el desarrollo institucional que se ha realizado en Espa?a de la trata de seres humanos ofrecen un ejemplo claro de la confusi?n existente. Tradicionalmente, el Legislador espa?ol ha ofrecido un tratamiento parcial al fen?meno de la trata de seres humanos. Tras la entrada en vigor del C?digo penal de 1995 la protecci?n otorgada a las v?ctimas se articul? a trav?s de los delitos contra los derechos de los trabajadores, atendiendo principalmente a las v?ctimas extranjeras que ostentasen la condici?n de trabajador. Con posterioridad, se complet? esta protecci?n penal con un delito de tr?fico de personas con fines de explotaci?n sexual (art. 188.2 CP). Pero fue m?s tarde, en el a?o 2000, cuando el Legislador introdujo una nuevo T?tulo rubricado ?De los delitos contra los ciudadanos extranjeros? en el CP, en el que se integr? el art. 318 bis. El precepto identificado, inicialmente, como el tipo penal VI necesario para proceder a la protecci?n de la dignidad humana y perseguir la trata de seres humanos. Sin embargo, como tuve oportunidad de constatar en el trabajo de investigaci?n realizado con ocasi?n de la tesina de m?ster El bien jur?dico-penalmente protegido en el art?culo 318 bis del C?digo penal, este precepto era y contin?a siendo un tipo penal sui generis, en el que la protecci?n de las v?ctimas de trata era meramente indirecta y parcial. Tan s?lo algunos de los elementos inherentes a la trata de personas estaban presentes en el tipo penal y su aplicaci?n se subordinaba a la necesidad de una entrada o tr?nsito irregular en el pa?s, siendo la protecci?n de los flujos migratorios el inter?s jur?dico protegido. Estas reformas penales no fueron acompa?adas de la inclusi?n de otras medidas legislativas necesarias para la protecci?n de las v?ctimas, como las que deb?an haberse adoptado en el ?mbito de la legislaci?n de extranjer?a o la legislaci?n procesal. No fue hasta 2008 con la adopci?n del Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos cuando la actividad institucional empez? a fijarse en ?mbitos ajenos al Derecho penal, aunque con limitados resultados. El Legislador espa?ol consciente de las limitaciones derivadas del art. 318 bis CP y fuertemente influido por el Convenio de Varsovia del Consejo de Europa decidi? introducir, mediante la Ley Org?nica 5/2010 de reforma del C?digo Penal, un nuevo delito, el de trata de seres humanos. Ahora s? desvinculado de la inmigraci?n clandestina y de la finalidad de explotaci?n sexual, que se convierte en una m?s de las finalidades que el tratante puede perseguir con la conducta. Con anterioridad, se procedi? a la reforma de la legislaci?n de extranjer?a con el prop?sito de introducir el per?odo de restablecimiento y reflexi?n de la v?ctima, as? como la posibilidad de acceder a una autorizaci?n de residencia y trabajo, vinculada especialmente a la colaboraci?n de la v?ctima en la persecuci?n del delito. Ante esta pol?tica legislativa de reforma constante se justifica una investigaci?n de la regulaci?n espa?ola de la trata de seres humanos para inquirir sobre la misma desde una cu?druple perspectiva. En primer lugar, determinar si la reforma penal llevada a cabo y la introducci?n de mecanismos tendentes a proteger y asistir a la v?ctima de este delito responden a la existencia de aut?nticas directrices de pol?tica criminal dirigidas realmente a una efectiva lucha contra la trata de seres humanos o bien, por el contrario, responden a la voluntad de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas y las disposiciones provenientes de la Uni?n Europea. En segundo lugar y relacionado con lo anterior, conocer cu?l es la verdadera situaci?n del Estado espa?ol en relaci?n, precisamente, con esas obligaciones VII internacionales para constatar si estamos ante un cumplimiento meramente formal o real de las mismas, partiendo de la identificaci?n y an?lisis de los instrumentos internacionales y disposiciones europeas que regulan la trata de seres humanos. En tercer lugar, analizar si el nuevo delito de trata de seres humanos responde a las caracter?sticas propias del Derecho penal moderno, caracterizado por la expansi?n del Derecho penal y a su constante endurecimiento punitivo, para lo cual es necesario abordar la concreta tipificaci?n de la conducta realizada en el art. 177 bis CP. Y finalmente, determinar la incidencia que sobre la trata ejerce la actividad institucional y legislativa nacional desarrollada fuera del ?mbito penal. Pues si bien la tipificaci?n y persecuci?n del delito es un elemento central en la lucha contra la trata de seres humanos, estos aspectos no pueden ser el ?nico ?mbito desde el que se act?e. La eficacia del Derecho penal para la resoluci?n de conflictos sociales sist?micos como el que se estudia, es limitada. La actuaci?n sobre las causas del fen?meno y aquellos factores que la consolidan y facilitan deben ser parte integrante de la pol?tica del Estado si realmente se pretende actuar contra ?l, las medidas de prevenci?n del delito son fundamentales. En cuanto las v?ctimas son objeto de una flagrante vulneraci?n de sus derechos m?s b?sicos es imprescindible que se adopten las medidas necesarias para garantizar el r?pido restablecimiento de los mismos y la recuperaci?n de la v?ctima, evitando su revictimizaci?n. Para dicha investigaci?n en principio se cuenta con la existencia de abundante literatura, pues la trata de seres humanos ha sido objeto de estudio en m?ltiples monograf?as. No obstante, en la pr?ctica tan s?lo un n?mero muy reducido de ellas son posteriores a la reforma penal operada por la Ley Org?nica 5/2010 que ha incluido el nuevo delito de trata de seres humanos a trav?s del art. 177 bis CP. Adem?s, muchas de ellas se centran en el an?lisis de la trata de personas con fines de explotaci?n sexual, relegando a un segundo plano otro tipo de explotaciones inherentes al fen?meno criminal que nos ocupa. Asimismo, suele ser habitual un tratamiento parcial del mismo, centrado en el an?lisis dogm?tico penal delito pero sin entrar en otros ?mbitos jur?dicos que son de especial importancia para la aut?ntica protecci?n de las v?ctimas, que deben ver garantizados en el ?mbito nacional los derechos que a nivel internacional y europeo se les reconocen. Los motivos anteriormente expuestos justifican no s?lo la elecci?n del tema objeto de estudio en esta tesis sino tambi?n el concreto tratamiento realizado, con particular ?nfasis en aportar una perspectiva multidisciplinar al mismo. VIII 2. Metodolog?a y estructura En lo concerniente a la metodolog?a aplicada en esta investigaci?n se har? uso de un m?todo anal?tico-descriptivo con referencias doctrinales y jurisprudenciales, as? como de los m?todos inductivos y deductivos para proceder al an?lisis de fen?meno delictivo objeto de estudio, la trata de personas, desde una triple perspectiva, dogm?tico, pol?tico criminal y victimol?gica. La necesidad de poner fin a una visi?n fragmentada de la trata de seres humanos obliga a adoptar una perspectiva multidisciplinar que exige analizar no s?lo la actividad legislativa en el ?mbito penal, sino tambi?n la legislaci?n de extranjer?a al tratarse principalmente de v?ctimas de nacionalidad extranjera, la legislaci?n procesal as? como de la actividad institucional desarrollada en los ?ltimos a?os por las instituciones p?blicas dirigida al establecimiento de recursos de car?cter social y asistencial para las v?ctimas. Con el objetivo de conseguir una mejor sistematizaci?n del tema que se aborda, la presente tesis se estructura en siete cap?tulos. En el Cap?tulo I se contextualiza la trata en un ?mbito caracterizado por la globalizaci?n y los flujos migratorios internacionales. Adem?s, se intentan plasmar los datos cuantitativos y cualitativos disponibles para mostrar la magnitud del fen?meno y la realidad criminal a nivel internacional y nacional, para concluir con la necesidad de realizar investigaciones y adoptar un m?todo sistem?tico y comparable de datos estad?sticos que permita alcanzar un conocimiento real del fen?meno que evite sobredimensionarlo o infravalorarlo. El Cap?tulo II identifica la normativa internacional y comunitaria adoptada en el marco de la lucha contra la trata de seres humanos, procedi?ndose al an?lisis de la misma. A trav?s de estos instrumentos es posible delimitar de forma clara dos fen?menos diversos pero frecuentemente relacionados como son la trata de seres humanos y el tr?fico ilegal de personas o ayuda a la inmigraci?n irregular, enfatizando que la trata de personas implica una grave vulneraci?n de los derechos humanos. El marco jur?dico internacional y europeo en el que se enmarca la actuaci?n del Estado se articula como hilo conductor de la tesis. Las referencias a ?stos ser?n constantes no s?lo por la necesidad de constatar si se cumplen las obligaciones internacionales asumidas, sino por la notable influencia que desempe?an en la tipificaci?n del delito de trata de personas, en la adopci?n de mecanismos de protecci?n de las v?ctimas y su consolidaci?n como un relevante instrumento de interpretaci?n. El an?lisis del concreto delito de trata de seres humanos tipificado en nuestro ordenamiento jur?dico penal se aborda en los Cap?tulo III, IV y V. En el Cap?tulo III IX se analiza el tipo b?sico del delito de trata de seres humanos examinando con detenimiento el bien jur?dico protegido que influye en la formulaci?n y alcance del tipo penal. La responsabilidad penal de las personas jur?dicas y el concreto marco penal previsto para el delito ser?n, tambi?n, objeto de atenci?n en este cap?tulo. Mientras que el Cap?tulo IV se centra en los m?ltiples subtipos agravados introducidos y las dificultades que surgen para su delimitaci?n con el tipo b?sico y con otros tipos penales relacionados. Finalmente, en el Cap?tulo V sobre relaciones concursales se muestra como la trata de seres humanos no ha sido totalmente ajena a tipificaciones penales previas, al menos en lo que a formas espec?ficas de trata se refiere, principalmente en relaci?n con los menores de edad y los trabajadores. Se produce con la incorporaci?n del delito m?s gen?rico de trata de seres humanos un solapamiento normativo que genera problemas concursales de dif?cil resoluci?n que deber?an ser solventados por el Legislador. Adem?s, se presta especial inter?s a los delitos de explotaci?n que pueden producirse con posterioridad al delito de trata de seres humanos e implican la materializaci?n de la finalidad perseguida por el tratante. El Cap?tulo VI se centra en las medidas articuladas por el Legislador para garantizar la protecci?n, asistencia y seguridad de las v?ctimas del delito. En un primer momento, me centrar? en los derechos que la v?ctima ostenta durante el proceso penal que se desarrolla contra los presuntos tratantes. Las dificultades existentes para garantizar los derechos de la v?ctima sin perjudicar con ello los derechos del acusado, se plasman en el tratamiento legal y jurisprudencial que se hace de las figuras del testigo an?nimo y oculto. En un segundo momento, la preocupaci?n por la adecuada protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos extranjera ser? el foco de inter?s de este cap?tulo, analizando los mecanismos de protecci?n previstos en la legislaci?n de extranjer?a y en la necesaria configuraci?n del r?gimen de asilo como un mecanismo primordial y no subsidiario para la protecci?n de v?ctimas. Finalmente, se abordar?n los servicios sociales que ofrecen las administraciones p?blicas y las medidas asistenciales facilitadas por organizaciones especializadas para atender las necesidades de las v?ctimas. Una vez finalizado el estudio de lege data se recogen en el cap?tulo VII las conclusiones extra?das de la investigaci?n a?adiendo a las mismas ciertas propuestas de lege ferenda en l?nea con las conclusiones alcanzadas. Estas propuestas pretenden dar respuesta a la necesidad detectada de que se adopte una pol?tica de car?cter institucional que de forma coherente establezca un sistema completo de protecci?n de las v?ctimas, no s?lo con la voluntad de cumplir con los mandatos internacionales, sino con la necesidad real de proteger y asistir a la v?ctima. 1CAPITULO I CONTEXTUALIZACI?N DEL FEN?MENO DE LA TRATA 1. Flujos migratorios, globalizaci?n y papel de los Estados Los movimientos migratorios internacionales no son un fen?meno nuevo, desde que el hombre es hombre ha realizado desplazamientos geogr?ficos con mayor o menor intensidad, as? como de car?cter nacional o internacional, de forma voluntaria o involuntaria1. A pesar de ser una constante en la historia, de hecho su volumen en este momento podr?a ser mucho menor en t?rminos relativos que en otras ?pocas hist?ricas2, en la actualidad, el fen?meno migratorio presenta caracter?sticas propias derivadas de la globalizaci?n econ?mica, social y tecnol?gica existente, convirti?ndose en centro de atenci?n y preocupaci?n para los Estados, y en lo que aqu? nos interesa para los Estados europeos. Aunque la propia globalizaci?n disminuya cada vez m?s su capacidad de incidencia sobre esos flujos3, los Estados adoptan dos actitudes frente a la inmigraci?n. Por un lado, temen las consecuencias de una entrada excesiva y desordenada de inmigrantes que ponga en peligro el desarrollo econ?mico y social alcanzado en el marco del Estado del bienestar4, y, por otro, perciben la inmigraci?n irregular como una amenaza y un problema5, vincul?ndola con la delincuencia6 y la inseguridad ciudadana7. 1 Sobre la importancia de los desplazamientos internacionales de car?cter coactivo durante el S.XVIII- S- XIX, puede verse HATTON, Timothy J. y WILLIAMSON, Jeffrey G., Global migration and the world economy. Two centuries of policy and performance, The MIT Press, Cambridge- London, 2005, pp. 8 y ss. 2 Vid. SUTCLIFFE, Bob, Nacido en otra parte. Un ensayo sobre la migraci?n internacional, el desarrollo y la equidad, Ed. Hegoa, Bilbao, p. 56; Sobre la evoluci?n de la emigraci?n, causas, consecuencias y pa?ses de destino y origen pueden verse las obras, HATTON y WILLIAMSON, Global migration and the world economy. Two centuries of policy and performance, op.cit.; SASSEN, Saskia, Guest and Aliens, The New press, New York, 1999. 3 Vid. SASSEN, Saskia, ?La formaci?n de las migraciones internacionales: implicaciones pol?ticas?, (versi?n espa?ola de Mariano C. Melero de la Torre), Revista internacional de filosof?a pol?tica, n?m. 27, 2006, p. 26. 4 Vid. AJA FERN?NDEZ, Eliseo, ?Introducci?n. El marco general de los derecho de los inmigrantes?, en AJA FERN?NDEZ, Eliseo (coord.), Los derechos de los inmigrantes en Espa?a, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 12; BONET P?REZ, Jordi, ?La Convenci?n internacional sobre la protecci?n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares?, en G?MEZ ISA, Felipe y PUREZA, Jos? Manuel, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 2003, p. 348. 5 Desde hace casi una d?cada la inmigraci?n aparece, en las encuestas nacionales realizadas, como uno de los graves problemas que afectan a la sociedad. Un ejemplo claro, es el bar?metro del Centro de Investigaciones Sociol?gicas (CIS) de enero de 2010, en el que la inmigraci?n aparece como el tercer 2Los Estados han actuado frente a estos temores, a diferencia de en ?pocas anteriores8, optando por una pol?tica migratoria de car?cter restrictivo, centrada en el control policial de los flujos migratorios y en la lucha contra la inmigraci?n irregular9. La necesidad de satisfacer las necesidades del mercado laboral europeo se convierte en la principal v?a de entrada para un determinado n?mero de trabajadores extranjeros. La pol?tica migratoria com?n europea naci? fundamentalmente como consecuencia indirecta de la voluntad de crear un mercado ?nico en el que la libre circulaci?n de mercanc?as y trabajadores estuviesen garantizadas. La paulatina supresi?n de fronteras realizada en el ?mbito europeo, mediante el Convenio Schengen, coloc? en un primer plano a la inmigraci?n y, especialmente, a la inmigraci?n irregular. La gesti?n de la migraci?n se basa principalmente en valoraciones econ?micas, situ?ndose la preocupaci?n de los Estados comunitarios en la necesidad de adoptar medidas dirigidas al control de las fronteras exteriores, para frenar la posible entrada de ciudadanos extracomunitarios que puedan alterar el sistema econ?mico. Resulta parad?jico que mientras se suprimen las fronteras interiores en Europa en busca de un espacio de libertad com?n para todos los ciudadanos europeos, paulatinamente se refuercen las fronteras exteriores frente a los nacionales de terceros Estados10. problema que afecta a Espa?a, superado ?nicamente por el paro y los problemas de ?ndole econ?mica (Vid. http://www.cis.es/cis/opencms/-Archivos/Marginales/2820_2839/2828/es2828.pdf). 6 Los estudios realizados demuestran que entre las variables, delincuencia e inmigraci?n, ?nicamente existe una correlaci?n y en ning?n caso una relaci?n de causalidad. A pesar de los mismos, se ha producido una importante politizaci?n de la vinculaci?n entre inmigraci?n y delincuencia. Vid. FERN?NDEZ BESSA, Cristina, ORTU?OZ AIX, Jos? Mar?a y MANAVELLA SU?REZ, Alejandra, ?Los efectos de la cultura de emergencia en la criminalizaci?n de los inmigrantes?, en PUENTE ALBA, Luz Mar?a (dir.) y RODR?GUEZ MORO, Luis y ZAPICO BARBEITO, M?nica (coord.), Criminalidad organizada, terrorismo e inmigraci?n. Retos contempor?neos de la pol?tica criminal, Ed. Comares, Granada, 2008, pp. 228- 231; BRANDARIZ GARC?A, Jos? ?ngel, ?La construcci?n de los migrantes como categor?a de riesgo: Fundamento, Funcionalidad y consecuencias para el sistema penal?, en CANCIO MELI? y POZUELO P?REZ (coords.), Pol?tica Criminal en Vanguardia. Inmigraci?n clandestina, terrorismo, Criminalidad organizada, Ed. Thomson- Civitas, Navarra, 2008, pp.157 y ss. 7 Para un conocimiento de la opini?n p?blica espa?ola sobre la inmigraci?n, Vid M?NDEZ LAGO, M?nica, ?Actitudes de los espa?oles ante la inmigraci?n. Una mirada desde las encuestas? en AJA, Eliseo y ARANGO, Joaqu?n (eds.), en La inmigraci?n en Espa?a en 2006, Anuario de inmigraci?n y pol?ticas de inmigraci?n, Barcelona, 2007, pp. 68-81 8 Mediante un recorrido por la evoluci?n de las migraciones y pol?ticas migratorias de los Estados desde el S. XIX SASKIA SASSEN muestra como la respuesta de los Estados a la inmigraci?n ha pasado de pol?ticas liberales a pol?ticas migratorias represivas. Vid. SASSEN, Guest and Aliens, op.cit; MART?NEZ ESCAMILLA, Margarita, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art. 318 bis CP, Ed. Atelier, Barcelona, 2007, p 15. En ?pocas anteriores como la edad de la migraci?n en masa (1820-1910) la libertad de movimientos transnacionales de personas se vio favorecida por las pol?ticas de los pa?ses de destino. 9 Manifestaciones claras de este fin de control son el aumento de los requisitos personales, econ?micos y/o laborales exigidos para la entrada y permanencia regular en el territorio, as? como el fortalecimiento de la instituci?n de expulsi?n, el ingreso en centros de internamiento y gran n?mero de acuerdos de readmisi?n que tanto la UE como los propios Estados adoptan con los pa?ses de origen de la inmigraci?n. La severidad de las penas en los casos de ayuda a la inmigraci?n ilegal y el empleo de extranjeros, son tambi?n elementos claves de estas pol?ticas restrictivas. En este sentido, SERRANO-PIEDECASAS, Jos? Ram?n, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en AA.VV., El extranjero en el Derecho penal espa?ol sustantivo y procesal (adaptado a la nueva Ley Org?nica 4/2000), Manuales de Formaci?n continuada (5) CGPJ, Madrid, 1999, pp. 366-367. 10 Vid. DE LUCAS, Javier, Puertas que se cierran. Europa como fortaleza, Ed. Icaria, Barcelona, 1996, pp. 9 y passim. 3Desde la perspectiva de la seguridad, la sociedad globalizada en la que vivimos y que algunos autores llegan a calificar como sociedad del riesgo11, se caracterizar?a por la predominante relevancia que adquiere la seguridad12. ?sta es una condici?n necesaria para garantizar la libertad, pues sin ciertos niveles de seguridad dif?cilmente los ciudadanos podr?an ejercitar sus derechos y libertades, debi?ndose mantener un equilibrio entre ambos valores si queremos que el Estado pueda denominarse democr?tico. Sin embargo, el desequilibrio existente entre ambos valores contribuye al desarrollo de pol?ticas de tolerancia cero, que en aras de una seguridad inalcanzable, provocan un progresivo recorte de derechos y libertades. En este contexto, el Derecho penal se configura como un instrumento m?s de los poderes p?blicos al servicio de esa b?squeda de sensaci?n de seguridad en la ciudadan?a que acaba difuminando los principios y garant?as del viejo Estado de derecho. En este proceso que cuenta con una conciencia social a cuya creaci?n contribuyen determinadas actitudes pol?ticas, sectores sociales y los medios de comunicaci?n13, favorece la entrada del Derecho penal en sectores hasta el momento alejados del mismo, como es la inmigraci?n, poni?ndose al servicio instrumental del fortalecimiento de la pol?tica migratoria estatal. 2. Controles fronterizos estatales e impacto sobre la irregularidad y la delincuencia asociada Las excesivas dificultades para entrar en el territorio a trav?s de cauces legales, siguiendo los procedimientos administrativos establecidos, contribuyen al modelo ilegal de inmigraci?n14, caracterizado por la b?squeda de formas alternativas e irregulares de entrada. La irregularidad se convierte en la ?nica opci?n, pues la situaci?n de pobreza y miseria en la que se encuentran en sus pa?ses de origen les obliga a buscar oportunidades en otros Estados. Pero tambi?n, la existencia de una fuerte demanda de 11 Expresi?n que se ha ido generalizando desde la publicaci?n de la obra La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, del alem?n Ulrich BECK en 1986. 12 Se est? dibujando un Europa de la Seguridad, una seguridad, basada no en datos emp?ricos sino en la percepci?n de inseguridad de la ciudadan?a. Configur?ndose el Derecho penal en el instrumento m?s utilizado por los Estados para contrarrestar esa sensaci?n, por los pocos costes econ?micos que supone y por la inmediatez de su actuaci?n. 13 Sobre los factores que influyen en la creaci?n de una conciencia social contraria a la inmigraci?n Vid. FERN?NDEZ TERUELO, Javier Gustavo, ?El proceso social de la determinaci?n de la normativa administrativa y penal en materia de inmigraci?n?, en FARALDO CABANA, Patricia (dir.) / PUENTE ALBA, Luz Mar?a y SOUTO GARC?A, Eva Mar?a (coords.), en Derecho penal de excepci?n. Terrorismo e inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 223. 14 Este modelo se caracteriza por el endurecimiento de las leyes que regulan la emigraci?n en muchos pa?ses industrializados, contraponi?ndose al modelo cl?sico, al modelo colonial y al modelo del trabajador invitado. Para m?s informaci?n, Vid. GIDDENS, Anthony, Sociolog?a, 5? edici?n, (trad. Francisco Mu?oz de Bustillo), Alianza Editorial, Madrid, 2006, p. 499. 4mano de obra15, incluso de mano de obra irregular, principalmente para cubrir puestos de trabajo no cualificado, atrae los flujos migratorios hacia el territorio comunitario. Por consiguiente, las migraciones no son un proceso ex?geno al Estado receptor, dependiente del aumento demogr?fico y la situaci?n de pobreza del pa?s de origen, sino que est? condicionada por el funcionamiento del sistema econ?mico de los pa?ses receptores16. Las restrictivas legislaciones de entrada y permanencia de extranjeros en el Estado, favorecen que el proceso migratorio se realice a trav?s de organizaciones criminales, que debido a sus caracter?sticas disponen de una mayor posibilidad de superar los controles fronterizos establecidos, as? como de los medios necesarios para favorecer la entrada de extranjeros con apariencia de legalidad. Si bien es posible que el proceso migratorio sea realizado por el propio extranjero de forma individual, en un gran n?mero de casos ?ste acude a terceras personas u organizaciones criminales que, en busca de beneficios, facilitan los documentos y el dinero necesario para que se produzca el traslado, as? como el medio transporte hasta el pa?s de destino, a cambio de una cantidad de dinero que en muchos casos la propia organizaci?n se encargar? de cobrar mediante la explotaci?n, laboral o sexual, de estas personas cuando se encuentren en el pa?s de destino. Como consecuencia de ello surge una forma de delincuencia, que ha sabido aprovechar las ventajas de la globalizaci?n17 explotando como nuevo ?mbito delictivo, el tr?fico ilegal de personas y la trata de seres humanos. Esta delincuencia ha demostrado ser sumamente lucrativa, por los importantes beneficios que genera y tambi?n por los bajos costes que supone, ya que el grado de persecuci?n y castigo del delito es muy diferente seg?n el pa?s del que se trate18. Los beneficios econ?micos que obtienen estas organizaciones criminales provienen no s?lo del cobro de cantidades 15 En una sociedad envejecida, como es la europea, la necesidad de mano de obra extranjera es una realidad, por lo que un cierre total de las fronteras es como cualquier otra, una opci?n pol?tica, pero inviable por ser a largo plazo contraproducente para los propios Estados. 16 SASSEN, Guest and Aliens, op.cit., p.136. 17 El tr?fico de personas y la trata de seres humanos es, por tanto, una manifestaci?n m?s de la globalizaci?n econ?mica. Vid. P?REZ ALONSO, Esteban, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p.39; P?REZ CEPEDA, Ana Isabel, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, Ed. Comares, Granada, 2004, pp. 1 y ss. As?, la creaci?n de un espacio ?nico en el que se suprimen las fronteras interiores para garantizar la libre circulaci?n, ha sido aprovechada por estas organizaciones criminales. Vid. GARC?A COSO, Emiliano, ?Los avances de la UE contra el crimen organizado, tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal?, Instituto Universitario de Investigaci?n sobre seguridad interior. Disponible en www.uned.es [?ltima visita, 20 de diciembre de 2010], p. 1. 18 Las penas previstas para la trata de seres humanos en muchos pa?ses son inferiores a las previstas para delitos como el tr?fico de drogas. Adem?s, no hay que olvidar que normalmente son los propios inmigrantes los que se ponen voluntariamente en manos de estas organizaciones, al ser el ?ltimo recurso del que disponen para entrar y permanecer en otro Estado, dando su consentimiento al traslado. Vid. RAYMOND, Janice, Gu?a para el nuevo protocolo de Naciones Unidas sobre tr?fico de personas, North Amherst, 2001, p. 2. Disponible en http://www.hrea.org/erc/Library/display_doc.php?url=http%3A%2F%2Faction.web.ca%2Fhome%2Fcat w%2Fattach%2Fguia_nuevo_protocolo.pdf&external=N), [?ltima visita el 20 julio de 2010]. 5exorbitantes pagadas por aquellas personas con voluntad de migrar, en concepto de traslado al pa?s de destino evitando los controles fronterizos o facilitando la documentaci?n necesaria para la entrada con apariencia de legalidad. La mayor fuente de beneficios, y tambi?n la m?s preocupante por las implicaciones que supone, no proviene de esas cantidades pagadas por el traslado sino de la m?s lucrativa explotaci?n, sexual y/o laboral, a la que los ciudadanos extranjeros son sometidos una vez que se encuentran en el pa?s de destino y que se extiende en el tiempo m?s all? de la duraci?n del traslado. Esta segunda modalidad es la conocida como trata de seres humanos. Las personas se convierten en meras mercanc?as susceptibles de generar beneficios astron?micos, y en la que se vulneran de forma flagrante y continuada los derechos fundamentales de las personas, lo que deber?a situarse en el centro de atenci?n de los Estados dirigiendo sus legislaciones, y no s?lo la penal, a la b?squeda de una lucha eficaz contra este fen?meno delictivo y a la sanci?n de los responsables, sin olvidar la protecci?n y asistencia a los extranjeros, ya que no deber?a olvidarse tan frecuentemente su condici?n de v?ctima, con independencia de la situaci?n regular o irregular en la que se encuentren. 3. Descripci?n del fen?meno criminal de la trata de seres humanos Conocer el fen?meno criminal contra el que se pretende luchar es esencial para valorar la idoneidad de las leyes adoptadas para reaccionar contra el delito. Por ese motivo, se intentar? en este momento hacer una descripci?n del fen?meno objeto de estudio, poniendo de manifiesto las causas que de forma general se identifican como inherentes a la trata. Adem?s, partiendo de fuentes oficiales y fuentes secundarias ya existentes se intentar? conocer la magnitud del fen?meno, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa. De los datos que est?n a nuestro alcance puede extraerse, por un lado, que el conocimiento que tenemos sobre la trata de personas es todav?a relativo, siendo necesario fomentar las investigaciones sobre el tema. Por otro lado, que la idea generalizada que la sociedad posee sobre la trata de seres humanos no se corresponde con la realidad, al encontrarse sesgada la informaci?n que se difunde. 3.1. Causas de la trata de seres humanos El origen y expansi?n de la trata de seres humanos debe buscarse en la confluencia de una serie de factores de muy diversa naturaleza que inciden en la 6existencia y expansi?n de este fen?meno criminal19. De forma gen?rica, suelen mencionarse una variedad motivos que lo explican, tales como el incremento de la poblaci?n mundial, la migraci?n internacional, el cambio econ?mico y social, as? como el empobrecimiento de un elevado n?mero de la poblaci?n mundial20, todo ello enmarcado en el contexto de la globalizaci?n21. Desde la perspectiva de los Estados de destino de las v?ctimas de trata de personas, la trata de seres humanos suele relacionarse con el fen?meno migratorio y con la criminalidad organizada. Las v?ctimas que se identifican son en su mayor?a ciudadanos extranjeros, produci?ndose el proceso de trata en el marco de las migraciones internacionales. Por ese motivo, las razones que aspiran a explicar ?stas, podr?an contribuir a conocer tambi?n esta realidad criminal22. El deseo o necesidad de migrar es aprovechado frecuentemente por los tratantes para captar a sus v?ctimas, principalmente mediante el enga?o, ofreciendo nuevas y mejores oportunidades en el pa?s de destino, con la finalidad de obtener beneficios a trav?s del pago de una cantidad de dinero por la prestaci?n del servicio, pero sobre todo a trav?s de la posterior explotaci?n forzada del inmigrante una vez trasladado. La inmigraci?n clandestina y la trata de personas se refieren a dos realidades distintas, aunque tienen como elemento com?n, en algunas circunstancias, el fen?meno de la migraci?n internacional23 y la adopci?n de la decisi?n de migrar, salvo en aquellos casos en los que el proceso de trata de personas se produce haciendo uso de violencia, en el que la decisi?n migratoria es irrelevante, pues la v?ctima es trasladada y, posteriormente, explotada mediante la fuerza. El fen?meno migratorio internacional, como desplazamiento de personas para su permanencia en otro pa?s distinto al de su origen es explicado por la mayor?a de la comunidad cient?fica acudiendo a m?ltiples factores que interact?an entre s? a trav?s de la teor?a del push-pull factors (modelo de expulsi?n/atracci?n). Este modelo explica las 19 Vid. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 58; LE?N VILLALBA, Francisco Javier, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 50 y ss.; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op. cit., p. 13; RODR?GUEZ MESA, Mar?a Jos?, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 22 y ss.; P?REZ CEPEDA, Ana Isabel, ?Algunas consideraciones pol?tico-criminales previas a la incriminaci?n del tr?fico de personas?, en Revista electr?nica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, n?m. 0, 2002, pp. 109- 134; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, Ed. Aranzadi, Navarra, 2011, p. 86; OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, Ginebra, 2005, p. 63 (Disponible en http://www.ilo.org). 20 Vid. BALES, Kevin La nueva esclavitud en la econom?a global, (trad. Borrajo Castanedo), Ed. Siglo Veintiuno de Espa?a Editores, Madrid, 2000, p.13 y ss. 21 Vid. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p.52. 22 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p.86. 23 Vid. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 60; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 22. 7migraciones internacionales a partir de la existencia de ciertos de factores presentes tanto en el pa?s de origen, que impulsan a los ciudadanos a abandonar sus hogares de forma m?s o menos voluntaria hacia pa?ses de los que no son naturales (push factors), como en los pa?ses de destino que atraen a los migrantes (pull factors). Desde una perspectiva cl?sica los push factors se identifican con factores de car?cter econ?mico. El actual sistema econ?mico capitalista genera una patente desigualdad en la distribuci?n de la riqueza, fomentando su concentraci?n en un n?mero muy reducido de personas sitas en un peque?o grupo de Estados, provocando que m?s de 1.000 millones de personas se encuentren en situaci?n de extrema pobreza. El desequilibrio econ?mico entre pa?ses ricos y pobres (Norte/Sur) impide que un importante n?mero de la poblaci?n acceda a los recursos necesarios para el normal desarrollo de la vida, convirtiendo a la d?bil situaci?n econ?mica que sufre el pa?s de origen en un factor determinante para adoptar la decisi?n de migrar en busca de una oportunidad que mejore sus condiciones de vida24, de una mejora econ?mica. Son, por tanto, las circunstancias econ?micas y materiales de la persona en el pa?s de origen las que animan a muchas personas a emigrar. Sin embargo, las migraciones son un fen?meno complejo que no pueden explicarse de manera completa atendiendo ?nicamente a factores econ?micos25, por lo que se han introducido elementos de otras teor?as de la migraci?n. M?ltiples circunstancias tanto de car?cter social, pol?tico o cultural e incluso ambiental interact?an en cada proceso migratorio. En este sentido, no s?lo las desigualdades econ?micas determinan la decisi?n de migrar, sino que factores como la inestabilidad pol?tica, la existencia de conflictos b?licos o las cat?strofes naturales son susceptibles de generar la decisi?n de abandonar el pa?s en busca de alternativas en otros lugares m?s estables. La extrema pobreza en la que se encuentran las personas en sus pa?ses de origen contribuye a la consolidaci?n de ciertas pr?cticas socialmente toleradas, como mecanismos de salida de la misma, que desde nuestra perspectiva social y cultural se encuentran estrechamente vinculadas con la trata de seres humanos. A ello se une la especial vulnerabilidad de ciertos sectores de la poblaci?n, tales como las mujeres, ciertas minor?as ?tnicas o religiosas que contribuyen a la explicaci?n de los flujos migratorios, elevando el riesgo de convertirse en v?ctimas de trata de seres humanos. En algunas sociedades como la india o la paquistan?, dar a un hijo o familiar en garant?a de pago de un pr?stamo es una pr?ctica habitual, as? como la entrega en herencia de la viuda a la familia del marido como si de un bien m?s del patrimonio se tratase es 24 GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Andrea, SUSAJ, Gentiana y REQUENA ESPADA, Laura, ?La dimensi?n laboral de la trata de personas en Espa?a?, RECPC, n?m. 11-04, 2011, p. 5. Disponible en http://criminet.ugr.es [?ltima consulta, 10 de abril de 2014]. 25 En este sentido IGLESIA SKULJ, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico- criminal del C?digo penal, op.cit., p. 208. 8habitual en ciertas tribus africanas. Pr?cticas como el env?o de menores a casa de parientes u otras personas para que se encarguen de su educaci?n esconden en realidad situaciones de explotaci?n infantil26. A su vez el matrimonio infantil y forzado es ampliamente tolerado culturalmente en pa?ses como Nepal, India, Filipinas, Gab?n y Moldavia27 o el caso de los ni?os Bacha Bazi en Afganist?n son claros ejemplos de la extrema vulnerabilidad de ciertos sectores de la poblaci?n que favorecen la expansi?n de la trata de seres humanos28. Estos factores confluyen con otros factores de atracci?n de los pa?ses de destino que explican la internacionalidad de las migraciones y de la trata de seres humanos. As?, los pull factors crean unas expectativas de mejora en el emigrante, un estado de opini?n que favorece su desplazamiento. Los atractivos est?ndares de vida de los pa?ses de destino de los que se carece en el pa?s de origen generan una serie de expectativas, tales como el incremento de salario, de mayores oportunidades para adquirir nuevas capacidades, mejor educaci?n y puestos de trabajo, el disfrute de prestaciones sociales y sanitarias integrales o las pol?ticas de igualdad y no discriminaci?n existentes en los pa?ses de destino son elementos atractivos para decidir emigrar. La existencia de una demanda constante de trabajadores inmigrantes en los pa?ses de destino es el principal factor de atracci?n. La disminuci?n de los ?ndices de natalidad en los pa?ses industrializados genera una constante necesidad de trabajadores si se pretende mantener el Estado del bienestar establecido. As? como la proliferaci?n de puestos de trabajo, especialmente no cualificados y precarios, que no son desarrollados por los propios nacionales. La multiplicidad de factores que inciden en las migraciones internacionales, la demanda de mano de obra barata para el desempe?o de puestos de trabajo en sectores de actividad, habitualmente carentes de regulaci?n legal o de controles laborales insuficientes, propios de la econom?a sumergida, tales como el servicio dom?stico, la agricultura, pesca, entretenimiento, hosteler?a o prostituci?n, pueden explicar que el traslado se realice con una finalidad clara de explotaci?n29. Por este motivo las medidas en los pa?ses receptores con finalidad de disminuir esta demanda deber?an centrar la prevenci?n y lucha contra la trata de personas30, adoptando medidas para desincentivar la demanda que favorece las formas de explotaci?n. 26 OHCHR, La abolici?n de la Esclavitud y sus formas contempor?neas, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 43, nota a pie n?m. 222. 27 WALK FREE FOUNDATION, ?ndice mundial de esclavitud 2013, p. 30. 28 Un reportaje sobre la situaci?n de los Bacha Bazi puede verse en http://www.rtve.es/alacarta/videos/telediario/onu-se-muestra-preocupada-esclavitud-sexual-prostitucion- infantil-afganistan/2195730/ 29 OSCE, Declaraci?n sobre la Trata de Personas, Oporto, 2002, p. 16. 30 OSCE, Decisi?n n?m. 557 por el que se aprueba el Plan de Acci?n de la OSCE contra la trata de personas, 2003, y la Decisi?n n?m. 1107 por el que se aprueba una adici?n al plan de acci?n de la OSCE contra la trata de personas: Un decenio despu?s, 2013. 9Los factores de expulsi?n y atracci?n intentan explicar las causas que originan la decisi?n de migrar, dando respuesta al por qu? de la existencia de migraciones internacionales, aunque la concreta decisi?n de emigrar a un determinado pa?s depender? de muchos otros factores que son objeto de estudios por otras teor?as migratorias, entre las que se encuentran las denominadas redes familiares o de amigos. En la era de la globalizaci?n los medios de comunicaci?n e internet fomentan la generalizaci?n de un opulento estilo de vida propio de la sociedad de consumo a los que los emigrantes aspiran. Estos medios de comunicaci?n se unen a las tradicionales redes migratorias de familiares y amigos entre los pa?ses de origen y destino que se configuran como fundamentos para la elecci?n de un concreto pa?s de destino. Decisi?n que se ve favorecida, adem?s, por los nuevos medios de transporte que acortan las distancias entre pa?ses y facilitan que el desplazamiento se produzca de forma m?s barata y segura. No obstante, en los supuestos de trata de seres humanos un elemento especial para el destino final del extranjero es la propia voluntad de los tratantes. Factores que determinan el lugar final al que se trasladar? los inmigrantes ser?n, entre otros, la propia infraestructura existente, la facilidad para que se produzca la entrada, los contactos o las rutas controladas. Frente a la necesidad de migrar se oponen factores pol?ticos de car?cter internacional que intentan ponerle freno, generando el contexto necesario para que se produzca la trata de personas31. Las pol?ticas migratorias adoptadas por los Estados receptores de la migraci?n son de car?cter restrictivo, al establecer limitaciones a la entrada y permanencia de ciudadanos extranjeros en su territorio que se acompa?an de controles fronterizos y medidas de cooperaci?n internacional tendentes a garantizar la expulsi?n de aquellos extranjeros que se encuentren irregularmente en su territorio. Estas pol?ticas migratorias poseen una fundamentaci?n econ?mica, restringiendo la entrada de ciudadanos extranjeros para evitar posibles perjuicios en el sistema social y econ?mico del estado receptor, pero a su vez permiten la entrada de un n?mero limitado de ciudadanos extranjeros para cubrir las necesidades de mano de obra que garantice el mantenimiento del propio sistema. Se parte, por tanto, incluso desde las instancias estatales, de una visi?n mercantilista de los migrantes que son admitidos en el Estado en funci?n de la utilidad y del beneficio que de ellos se obtiene32. Es necesario avanzar hacia la integraci?n de los ciudadanos extranjeros que se encuentran en el pa?s si se pretende desincentivar la trata de personas, as? como para localizar e identificar a las v?ctimas que se encuentren en el c?rculo vicioso de la 31 OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, p. 51. 32 GASC?N ABELL?N, Marina, ?Nosotros y los otros: el desaf?o de la emigraci?n?, Revista Jueces para la democracia. Informaci?n y Debate, n?m. 40, 2001, p.3. Disponible en http://www.juecesdemocracia.es 10 explotaci?n, del que les ser? dif?cil salir haciendo uso de los mecanismos legalmente establecidos. El deseo de emigrar derivado de los factores de atracci?n y expulsi?n no disminuye por la existencia de estas pol?ticas migratorias restrictivas. La reducci?n de posibilidades legales para hacerlo provoca que se busquen alternativas ajenas al sistema legal para lograrlo, favoreciendo la creaci?n de un nuevo mercado criminal33, el contrabando de personas y la trata de seres humanos34. El negocio il?cito puede consistir en la denominada gesti?n del contrabando de inmigrantes, consistente en ayudar a la entrada y permanencia del extranjero en el territorio de un Estado del que no es nacional, al margen de la legislaci?n de extranjer?a o haciendo uso fraudulento de mecanismos legales, a cambio de una cantidad econ?mica35. Sin embargo, otra actividad il?cita de mayor incidencia en los derechos humanos es la trata de seres humanos consistente en reclutar, trasladar y alojar a una persona en contra de su voluntad con el fin de explotarla. Esta explotaci?n se produce no s?lo en el contexto sexual sino en el m?s general ?mbito laboral, empleando medios o aprovechando situaciones que convierten a la v?ctima en un mero instrumento con el que obtener beneficios econ?micos. Por consiguiente, las pol?ticas migratorias restrictivas adoptadas por los Estados receptores de la migraci?n, que se generalizan en Europa, principalmente durante el ?ltimo cuarto de siglo XX tras la crisis del petr?leo de 1973, reducen las posibilidades de entrada legal en sus territorios favoreciendo el surgimiento de la inmigraci?n irregular como fen?meno ?nuevo?36, con importantes consecuencias en el mundo de la delincuencia. Parece, por tanto, que las pol?ticas restrictivas en materia de inmigraci?n inciden en el desarrollo de organizaciones criminales dedicas a prestar este servicio de car?cter ilegal37, las cuales muestran una gran capacidad de corrupci?n del sector p?blico y con las que se asocia el blanqueo de capitales. Este nuevo mercado il?cito ha mostrado su gran rentabilidad y ha sido aprovechado por las organizaciones criminales38. La trata de seres humanos es un 33 SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 397. 34 GASC?N ABELL?N, Jueces para la democracia, 2001, p.4 35 SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit, p. 397. 36 En este sentido, D?VELL, Franck, ?Irregular migration?, en BETTS, Alexander (ed.), Global Migration Governance, Oxford University Press, Oxford, 2011, pp. 78, 81 37 Vid. GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit., p. 31; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 22; PALOMO DEL ARCO, Andr?s, ? Criminalidad organizada y la inmigraci?n ilegal?, en GRANADOS P?REZ , Carlos (dir.), La criminalidad organizada: aspectos sustantivos , procesales y org?nicos, Cuadernos de derecho Judicial, n?m. 2, Madrid, 2001, p. 190; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 17. 38 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit., p. 30; P?REZ CEPEDA, Revista electr?nica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, 2002, p. 121; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 24. 11 negocio global que genera ingentes beneficios econ?micos para los tratantes. De acuerdo con estimaciones globales, el volumen de negocio oscila entre 7.000 millones de d?lares anuales, seg?n la Organizaci?n Internacional para las Migraciones (OIM) y 13.000 millones de d?lares con un aumento del 400% en 10 a?os seg?n Amnist?a Internacional. En contraposici?n, los beneficios il?citos anuales estimados por la Organizaci?n Internacional del Trabajo (OIT) asciende a 32.000 millones de d?lares al incluir en el c?lculo no s?lo los beneficios obtenidos por el traslado sino tambi?n la suma de beneficios obtenidos durante todo el tiempo que la persona es explotada39. Esta elevada cifra de beneficios il?citos crea serios problemas a los gobiernos de los pa?ses involucrados y fomenta la conversi?n de las personas en constante objeto de abuso y explotaci?n. Adem?s estas organizaciones han sabido adaptar las estructuras creadas para otros negocios ilegales, dedic?ndose de manera simult?nea al tr?fico de drogas, armas y personas, por lo que los beneficios econ?micos se multiplican. De acuerdo con EUROPOL m?s del 30% de los grupos criminales activos en la UE participan en m?s de una actividad criminal, encontr?ndose la trata de seres humanos y el tr?fico il?cito de migrantes frecuentemente relacionados entre s? y con el tr?fico de drogas40. 3.2. Datos existentes acerca de la trata de personas Por lo anteriormente explicado, conocer la dimensi?n y relevancia de un fen?meno criminal es esencial para comprender la gravedad del problema existente. Sin embargo, este conocimiento de la realidad criminal siempre conlleva dificultades dado el car?cter clandestino de las actividades delictivas. En la trata de seres humanos a estas dificultades generales se unen otros factores derivados de propia naturaleza del fen?meno, as? como ciertas deficiencias en la recopilaci?n de datos, que dificultan el acercamiento a la realidad de este fen?meno sin sobredimensionarlo o infravalorarlo. Por ello, a pesar del gran n?mero de informes y estudios que se han realizado sobre la trata de personas, especialmente en el contexto internacional, es dif?cil aproximarse a las cifras obtenidas pues debe atenderse a la diversa naturaleza de los datos recopilados, las diferencias en la terminolog?a utilizada y en las metodolog?as empleadas. Por un lado, la complejidad del delito de trata de seres humanos, que se relaciona con otras actividades delictivas y la diversa perspectiva desde la que se puede abordar su tratamiento como cuesti?n migratoria, de criminalidad organizada, de derechos humanos, laboral, de g?nero o sexualidad entre otros factores, dificulta la comparaci?n de los datos recopilados sobre trata de personas. Por otro lado, se trata de un fen?meno de reciente preocupaci?n para los Estados por lo que es posible que la 39 OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, Ginebra, 2005, p. 61 y 62. 40 Vid. EUROPOL, SOCTA 2013. EU Serious and Organised Crime threat assessment, p. 33-34. Disponible en https://www.europol.europa.eu/latest_publications/31 12 legislaci?n penal sea demasiado reciente como para obtener informaci?n relevante al respecto, como ocurre en Espa?a, o incluso que el Estado carezca de la misma. A ello se une la diversa criminalizaci?n que del delito puede realizarse en los distintos ordenamientos, dificultando la comparaci?n de datos entre pa?ses. Finalmente, la elevada cifra negra existente es un factor a tener en cuenta pues los datos de delito conocido no son representativos de la magnitud del fen?meno, dificultando la obtenci?n de datos estad?sticos fiables y comparables que permitan conocer la verdadera cifra de personas que han sido v?ctimas de estas conductas delictivas41. Conscientes de las dificultades para conocer la dimensi?n del fen?meno, a nivel internacional importantes instituciones han aumentado su actividad con la intenci?n de obtener datos fiables sobre la cuantificaci?n del fen?meno. En este sentido, la OIM ha desarrollado, desde el a?o 2000, una base de datos sobre trata de seres humanos que recoge informaci?n dada por las v?ctimas en los centros de la OIM donde son asistidas (The Trafficked Migrants Assistance Database- TMAD) cuyo uso se pretende potenciar en la mayor?a de pa?ses miembros de la OIM. La informaci?n extra?da de esta base de datos puede verse en el Anual Review 2012 d?nde se establece que la OIM ha asistido a 6.499 v?ctimas de trata de seres humanos42. Tambi?n a nivel mundial, la Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC) tiene encomendada, en el marco del Plan de Acci?n Global de Naciones Unidas de Lucha contra la Trata de Personas adoptado por la Asamblea General en 2010, la realizaci?n bienal de un informe en el que se plasman los datos recopilados sobre flujos de trata de personas a nivel mundial, regional y nacional. El primero de estos informes es el Informe Mundial sobre la Trata de Personas de 201243 que facilita informaci?n sobre perfiles de autores y v?ctimas del delito y formas de explotaci?n, realizando un detallado examen de la trata por regiones e informaci?n sobre los flujos de trata, as? como el examen de las medidas adoptadas por los pa?ses para combatir la trata de personas y los progresos realizados desde la entrada en vigor del Protocolo contra la trata de personas en 2003. Con este tipo de informaci?n se refuerza la capacidad de investigaci?n y la comprensi?n de las causas, procesos, tendencias y consecuencias de la trata de personas. A esta actividad de recopilaci?n de datos y tendencias, se une la iniciativa de la UNODC de elaborar una base de datos en l?nea, hasta ahora con informaci?n limitada, para difundir informaci?n sobre procesos y condenas por el delito de trata de seres humanos44. 41 DAVID, Fiona, ASEAN and Trafficking in Persons. Using data as a tool to combat trafficking in Persons, OIM, Ginebra, 2007, p.2. 42 OIM, Migrant Assistance. Annual Review 2012, Ginebra, 2012, p. 32. Disponible en www.iom.int [?ltima consulta, 20 de abril de 2014]. 43 UNODC, Global Report on trafficking in persons 2012, Vienna, 2012. 44 Consultable en https://www.unodc.org/cld/index.jspx 13 A nivel global, tanto la OIT como la UNODC publican informes y estudios de manera peri?dica sobre la trata de seres humanos en los que presentan una serie de cifras que no pueden m?s que generar alarma, pero que en muchos casos se trata de meras estimaciones, a lo que se une la distinta metodolog?a empleada para su c?lculo, generando cifras muy dispares y dif?cilmente reconciliables. La OIT estimaba en 2005 que el n?mero de personas en situaci?n de trabajo forzoso como consecuencia de la trata ascend?a a 2.450.000 personas45, poniendo de manifiesto que si bien el trabajo forzoso que tiene su origen en la trata de personas constituye un porcentaje importante del total de personas sometidas a ?ste, que se elevaba a 12.300.000 personas, la gran mayor?a del trabajo forzoso en el mundo no est? vinculado con la trata de personas, aunque en los pa?ses industrializados la relevancia de este porcentaje aumenta considerablemente. Por el contrario, el Informe de 201246 de la OIT aumenta a 20,9 millones de personas47 la estimaci?n sobre v?ctimas de trabajo forzoso, t?rmino en el que se inserta tambi?n la trata de personas como una modalidad de trabajo forzado, excluyendo alguna de sus finalidades, tales como, la extracci?n de ?rganos, el matrimonio forzado o la adopci?n48. Por su parte, la UNODC cifra en 25 millones de personas el n?mero de personas afectadas que en el mundo se va a ver afectadas por el delito de trata de personas en alg?n momento49. El Departamento de Estado de los Estados Unidos consideraba que hasta 800.000 personas podr?an ser v?ctimas de trata cada a?o, mientras que seg?n datos de la OIM, cada a?o unos 2 millones de personas son v?ctimas de la trata50. A estas cifras deber?an sumarse un n?mero indeterminado de personas que son v?ctimas de la trata dentro de sus propios pa?ses, sin cruzar las fronteras internacionales y que son sometidas a diversas formas de explotaci?n. El baile de cifras es una constante en materia de trata de personas, por lo que las estimaciones facilitadas por las diferentes organizaciones internacionales, no parecen ser adecuadas para conocer la verdadera magnitud del fen?meno. Actualmente, sin af?n 45 Vid. OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, op.cit., p. 15; Cifras similares en OIT, Action against trafficking in humans beings, 2008, Ginebra, p. 3; BELSEN, Patrick ,COCK, Micha?lle de y MEHRAN, Farhad., OIT Minimum estimate of forced labour in the world, Ginebra, 2005. Documentos disponibles en http://www.ilo.org 46 Vid. OIT, ILO Global Estimate of Forced Labour Results and methodology? 2012, pp. 13 y 20. Disponible http://www.ilo.org/global/topics/forced-labour/publications/WCMS_182004/lang-- de/index.htm 47 Cifra m?s cercana a los 27 millones de personas que BALES estimaba como sometida a esclavitud. Vid. BALES, Kevin, La nueva esclavitud en la econom?a global, op.cit., p.9. 48 La utilizaci?n de diversas definiciones para caracterizar el trabajo forzoso y la trata de seres humanos, as? como un cambio de metodolog?a impiden la comparaci?n de los datos extra?bles de ambos informes. 49 RELATORA ESPECIAL SOBRE LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE MUJERES Y NI?OS, Promoci?n y protecci?n de todos los derechos humanos civiles, pol?ticos, econ?micos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/HRC/10/16, 20 de febrero de 2009, p. 6. 50 Las diferencias entre las cifras tienen su origen en la distinta metodolog?a utilizada para la obtenci?n de la estimaci?n de personas afectadas. 14 de realizar estimaciones globales y con la voluntad de mostrar el estado de la trata de seres humanos en el mundo y el nivel de protecci?n otorgado por los diferentes pa?ses a las v?ctimas del delito, destacan los informes anuales publicados por el Departamento de Estado de los Estados Unidos51 y, en el contexto Europeo el Informe de EUROSTAT, Trafficking in human beings52, publicado en 2013, con datos relativos a los a?os 2008, 2009 y 201053. De acuerdo con los datos otorgados por el Gobierno estadounidense el n?mero de v?ctimas de trata identificadas durante el a?o 2012 ascendi? a 46.570 a nivel mundial, inici?ndose tan s?lo 7.705 procesamientos y alcanzando 4.746 condenas por este delito54. Con una finalidad un ?mbito m?s limitado EUROSTAT cifra en 9.528 personas las personas identificadas como v?ctimas de trata de seres humanos en la Uni?n Europea durante el a?o 2010. 3.2.1. Perfil de las v?ctimas Los informes y estudios realizados no facilitan el conocimiento real de la magnitud de este fen?meno pero otorga una valiosa informaci?n sobre la descripci?n del fen?meno a nivel general y, de forma espec?fica, de la trata de personas con fines de explotaci?n sexual, as? como sobre la problem?tica de las v?ctimas y sobre los sistemas de protecci?n, asistencia y tratamiento, que sobre todo, desde las ONG se ponen en pr?ctica. De los datos disponibles se extrae de forma innegable que la mayor?a de v?ctimas de trata de seres humanos son mujeres con fines de explotaci?n sexual. Los informes coinciden en identificar la explotaci?n sexual como la forma de trata de personas m?s frecuente, seguida a cierta distancia por la finalidad de trabajo forzado55. En estos datos, se fundamentan aquellos que mantienen la necesidad de analizar el fen?meno desde la perspectiva de g?nero, al considerar que ser mujer es un factor de riesgo, un elemento de vulnerabilidad. 51 Disponibles en http://www.state.gov/j/tip/index.htm [?ltima visita, 10 abril de 2014] 52 Vid. EUROSTAT, Trafficking in human beings, 2013. Disponible en http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/eurostat/home 53 Sin embargo, no es posible una comparaci?n de datos en los tres a?os como consecuencia de la falta de informaci?n facilitada por algunos Estados miembros durante los a?os 2008 y 2009. 54 U.S. DEPARTMENT OF STATE, Trafficking in persons report 2013, p. 46. Disponible en http://www.state.gov/j/tip/index.htm; UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 26-27. Disponible http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf 55 UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 17. Disponible http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf ; OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, Ginebra, 2005, p. 15. Disponible en http://www.ilo.org 15 El Informe de la UNODC identifica la explotaci?n sexual como la forma de trata detectada con mayor frecuencia (79%), seguida del trabajo forzado (con un 18%)56. Estos mismos datos se confirman a nivel europeo, al corroborar EUROSTAT que la mayor?a de v?ctimas en la Uni?n Europea, el 62% lo son con fines de explotaci?n sexual, mientras que el 25% lo son con fines de explotaci?n laboral y tan s?lo el 14 % por alguna de las restantes finalidades. Estos datos deben analizarse con cautela, pues la abismal diferencia entre ambas finalidades no tiene que responder necesariamente a la realidad, sino que puede ser resultado de un sesgo estad?stico derivado de la mayor visibilidad de la explotaci?n sexual y del mayor n?mero de denuncias existentes en ese ?mbito, al haber quedado la finalidad de trabajo forzado u otras finalidades distintas a la explotaci?n sexual en un segundo plano en la actividad institucional y policial de los Estados57. De forma clara, la OIM muestra que la asistencia por trata de seres humanos con finalidad de explotaci?n laboral va en aumento y aumentar? en el futuro, de hecho el 45 % de las v?ctimas asistidas por esta organizaci?n en 2012 lo han sido por trata con fines de explotaci?n laboral y tan s?lo un 20 % por explotaci?n sexual58. La informaci?n aportada por la OIM muestra como cualquier variaci?n en alguna de las variables generar? diversas cifras. As?, centrar el foco de actuaci?n en sectores, como la agricultura, la pesca o la construcci?n puede tener una gran influencia en el n?mero de v?ctimas identificadas en la modalidad de trata con fines de explotaci?n laboral y en sexo de las v?ctimas identificadas59. Al reconocerse la finalidad de explotaci?n sexual como la modalidad de trata m?s detectada, no puede extra?arnos que la v?ctima se identifique, principalmente, con mujeres j?venes. En este sentido, en Europa el 80% de las v?ctimas identificadas eran mujeres, de las que un 12 % eran ni?as, mientras que tan s?lo el 20% eran hombres representando los ni?os tan s?lo un 3% de ese porcentaje. Mientras que las v?ctimas de explotaci?n sexual son predominantemente mujeres (96%) las victimas de explotaci?n laboral son, principalmente, hombres (77%). La mayor incidencia del g?nero femenino en la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual es constatada tambi?n por la OIT al representar el n?mero de 56 En el mismo sentido, el informe de 2005 de la OIT se?alaba que el 32% de las v?ctimas de trata lo eran con fines de explotaci?n econ?mica, un 43% lo eran con fines de explotaci?n sexual y el 25% por otros motivos. 57 UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 17. Disponible en http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf 58 Vid. OIM, Migrant Assistance. Annual Review 2012, Ginebra, 2012, p. 32. En este informe servidumbre dom?stica representa un 18 % de las actuaciones de la OIM, mientras que la mendicidad un 3%, otro 3% una combinaci?n de finalidad de explotaci?n sexual y laboral, las actividades delictivas un 1%. EN relaci?n con el sexo de las v?ctimas se mantiene un mayor n?mero de mujeres, que representan el 52% de las v?ctimas asistidas aumentando el n?mero de hombres hasta representar el 48%. 59 OIM, Counter trafficking and Assistance to vulnerable migrants. Annual Report of activities 2011, Ginebra, 2012. Disponible en https://www.iom.int [?ltima visita, 12 de abril 2014]. 16 mujeres y ni?as el 98% en esta modalidad de trata, mientras que en los supuestos de explotaci?n econ?mica desciende al 56% 60. Estos datos explican que la atenci?n prioritaria, tanto en el discurso como en las medidas adoptadas para combatir la trata se hayan centrado en la trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual, desplazando como objeto de estudio y actuaci?n a otras modalidades de trata de personas. 3.2.2. Perfil de los tratantes: Personas y organizaciones criminales En relaci?n con los autores del delito la informaci?n que es posible extraer de los informes y estudios es limitada. Por un lado, destaca que los sujetos activos del delito son normalmente hombres. Sin embargo, los ?ltimos informes y estudios ponen de manifiesto que el papel de la mujer no se limita a ser v?ctima del delito, sino que parece constatarse un incremento del n?mero de mujeres involucradas en la trata de seres humanos como autoras del delito, llegando a desempe?ar un papel m?s destacado que en casi todas las dem?s formas de delincuencia61. Por otro lado, cuando se habla de trata de seres humanos se asume que los grupos delictivos est?n fuertemente implicados en su comisi?n, hasta el punto de entender que ?sta es una manifestaci?n m?s de la criminalidad organizada. No olvidemos que el primer instrumento internacional en la lucha contra la trata de seres humanos fue precisamente el Protocolo adicional a la Convenci?n de Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, mostrando la estrecha vinculaci?n existente entre ambos fen?menos. No obstante, los datos existentes al respecto son m?nimos. Ni la ONU ni la OIT introducen en sus informes datos relativos a la participaci?n de organizaciones criminales en el ?mbito de la trata de seres humanos, la informaci?n otorgada se limita a la nacionalidad y sexo de v?ctimas, autores, as? como a los flujos de la trata. Por tanto, no es posible conocer la aut?ntica relaci?n existente entre la trata de seres humanos y la criminalidad organizada, aunque s? es posible concluir de la informaci?n cualitativa y descriptiva, que de la criminalidad organizada realizan distintas organizaciones como 60 OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, Ginebra, 2005, p. 16. Disponible en http://www.ilo.org 61 UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 17. Disponible http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf; Tambi?n pone de manifiesto el incremento del n?mero de mujeres involucradas en la captaci?n, transporte y explotaci?n de las v?ctimas el EUROPOL, OCTA 2011. EU Organised Crime Threat Assessment, p. 26. Disponible en https://www.europol.europa.eu/latest_publications/31 17 EUROPOL, que las organizaciones criminales no son ajenas al mercado il?cito en el que se desarrolla la trata de seres humanos62. Los Informes anuales de EUROPOL63 se refieren a los rasgos caracter?sticos de estas organizaciones criminales y al modus operandi de las mismas. De acuerdo con esta instituci?n, en Europa los grupos de delincuencia organizada m?s activos dedicados a la trata de seres humanos est?n integrados por ciudadanos b?lgaros, nigerianos y rumanos, seguidos, entre otros, por grupos de otros pa?ses como chinos, rusos y turcos64. Si bien cada grupo posee unas caracter?sticas propias lo cierto es que todos ellos se caracterizan por su gran flexibilidad y rapidez de reacci?n a cambios legislativos y pol?ticas p?blicas, adaptando su actividad no s?lo a posibles cambios en la demanda de ciertos servicios sino tambi?n a posibles modificaciones o reformas legislativas65. 3.2.3. Trata transnacional y nacional Como consecuencia de una perspectiva de la trata de personas como un fen?meno transnacional estrechamente vinculada con el denominado contrabando de personas, la trata de seres humanos suele identificarse como un fen?meno que implica el cruce de fronteras estatales. No obstante, este imaginario no parece corresponderse con la realidad, al menos a nivel global, de la trata de personas. Las v?ctimas no siempre son trasladadas de pa?s a pa?s, no necesariamente se cruzan fronteras, ni se realizan largos trayectos. Los datos muestran que la trata, a pesar de la existencia de casos de trata intercontinental que implica el recorrido de larga distancia, se caracteriza por su car?cter intrarregional no siendo anecd?tico el n?mero de casos en los que la trata de personas es interna66. En Europa, el reconocimiento de la libre circulaci?n de personas ayuda a explicar que la mayor?a de v?ctimas identificadas en la Uni?n Europea sean precisamente ciudadanos de la propia UE (61%), aunque parece que anualmente aumenta el n?mero de v?ctimas no europeas, principalmente nacionales de Nigeria y China, increment?ndose tambi?n el n?mero de v?ctimas identificadas con nacionalidad brasile?a, rusa y argelina. 62 Desde esta perspectiva cualitativa y descriptiva tambi?n pueden consultarse los Informes sobre criminalidad organizada elaborados por el Consejo de Europa de 1996 a 2005 que otorgan importante informaci?n al respecto Vid. COUNCIL OF EUROPE, Organised crime situation report. Disponibles en https://www.coe.int 63 Disponibles n https://www.europol.europa.eu/latest_publications/31 64 OCTA 2011 y 2009.l 65 OCTA, 2011, p. 25. 66 UNDOC, Global Report on Trafficking in Persons, 2009, p., Disponible en http://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/publications.html#Reports 18 3.2.4. Modus operandi La conceptualizaci?n realizada de la trata de seres humanos en el ?mbito nacional e internacional muestra la existencia de m?ltiples modalidades. Desde la trata forzada, a la abusiva, pasando por la fraudulenta. La trata forzada resultante de la utilizaci?n de violencia sobre la v?ctima es una de las m?s lesivas y en el imaginario colectivo aqu?lla a la que irremediablemente se acude cuando se habla de ella. Aunque de forma general se haga referencia a la captaci?n de las v?ctimas mediante el uso de violencia y, por tanto, a la modalidad m?s grave de trata de personas, en t?rminos de atentado a los derechos humanos, lo cierto es que el principal mecanismo de captaci?n de v?ctimas de trata de personas no es la violencia ni la intimidaci?n sino el enga?o. EUROPOL constata un descenso de la violencia como medio comisivo en el ?mbito de la trata de seres humanos. El ofrecimiento de ofertas laborales falsas o la ocultaci?n de las condiciones laborales en las que se va a desarrollar la actividad laboral, a los que se a?aden un creciente uso de internet, son los elementos clave durante la fase de captaci?n. Tan s?lo algunos grupos criminales, especialmente violentos como rumanos y albaneses, mantienen inalterado el uso de la fuerza y la violencia como medio de captaci?n y constante sometimiento de las v?ctimas. Adem?s, aunque las noticias diarias nos recuerdan los peligrosos medios de transporte utilizados para el traslado de personas, lo cierto es que el medio de transporte preferido por los tratantes es el transporte a?reo, haciendo uso en ocasiones de documentos fraudulentos67. Tambi?n es habitual el uso fraudulento y el aprovechamiento de ciertas inconsistencias y lagunas en el sistema de asilo o en las legislaciones de extranjer?a para llevar a t?rmino la migraci?n en condiciones de legalidad pero de forma fraudulenta, as? como el aprovechamiento de la libre circulaci?n de personas para convertir en v?ctimas de trata a ciudadanos europeos, principalmente, a mujeres rumanas con fines de explotaci?n sexual. No puede extra?arnos el incremento de la trata intraeuropea68. 3.3.La trata de personas en Espa?a El Informe sobre Modelos Mundiales de la Trata de Personas realizado por la UNODC en 2006, distingue 127 pa?ses de origen de las personas v?ctimas de trata, 98 de tr?nsito y 137 de destino69, siendo identificada Espa?a a nivel mundial como un pa?s 67 Vid. EUROPOL, OCTA 2011, p. 25 68 OCTA, 2013, p. 24. 69 UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 17. Disponible http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf 19 de tr?nsito y destino para hombres, mujeres y ni?os v?ctimas de trata de personas con fines de explotaci?n sexual y trabajo forzoso70. Pero en qu? medida es Espa?a un lugar de tr?nsito y destino es una cuesti?n dif?cil de clarificar. No s?lo en el ?mbito internacional parece convertirse en un imposible la cuantificaci?n de fen?meno, sino que la situaci?n en el contexto nacional no supone una mejor?a. La explotaci?n de fuentes oficiales, policiales, penitenciarias y judiciales de los Estados es, en el contexto nacional, una adecuada forma de aproximarse al fen?meno desde una perspectiva cuantitativa. Sin embargo, en Espa?a la informaci?n que puede obtenerse de estas fuentes es m?nima, parcial y limitada en el tiempo como consecuencia de la ausencia de un sistema peri?dico de recogida de datos. No es de extra?ar, por tanto, que entre los objetivos del Plan de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual71 destacase la creaci?n de una base de datos en el CICO sobre trata de seres humanos. A pesar de las declaraciones del Gobierno a favor la aprobaci?n un nuevo Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos, tras la p?rdida de vigencia del Plan en 2013, ?ste todav?a no se ha aprobado por lo que es de prever que los datos, si bien parciales, que hasta este momento aportaban los informes de seguimiento desaparecer?n en los a?os venideros, tras la finalizaci?n del Plan. Los anuarios estad?sticos sobre seguridad ciudadana publicados por el Ministerio del Interior basados en los datos recopilados por los Cuerpos y Fuerzas y Seguridad del Estado carecen, en los ?ltimos a?os, del detalle necesario para convertirse en una fuente de informaci?n relevante para los investigadores que se introducen en el estudio de alg?n fen?meno delictivo, no s?lo de la trata de seres humanos72. Estos anuarios se caracterizan por la ausencia de datos detallados sobre criminalidad, recogiendo tipolog?as generales de delitos, cr?tica predicable tambi?n de los anuarios sobre poblaci?n reclusa, siendo imposible extraer informaci?n concreta y detallada e imposibilitando la comparaci?n con estad?sticas de a?os anteriores y estad?sticas de otros Estados, a lo que se une la ausencia de informaci?n de ciertas Comunidades Aut?nomas, tales como Catalu?a, Pa?s Vasco y Navarra. 70 UNODC, Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006, p. 17; U.S. DEPARTMENT OF STATE, Trafficking in persons report 2013, p. 339. Disponible en http://www.state.gov/j/tip/index.htm 71 Vid. GOBIERNO DE ESPA?A, Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual, 2009, disponible en http://www.msssi.gob.es [?ltima visita 20 de marzo de 2014]. 72 Sobre las deficiencias de los anuarios estad?sticos de seguridad ciudadana publicados anualmente por el Ministerio del interior puede verse e AEBI, Marcelo F. y LINDE, Antonia, ?El misterioso caso de la desaparici?n de las estad?sticas policiales espa?olas?, RECPC, n?m. 12-07, 2010, http://criminet.ugr.es/recpc/ [?ltima consulta el 20 de marzo de 2014] y SERRANO G?MEZ, Alfonso, ?Dudosa fiabilidad de las estad?sticas policiales sobre criminalidad en Espa?a?, Revista de Derecho penal y criminolog?a, 3? ?poca, n?m. 6, 2011, pp. 425-454. http://portal.uned.es/ [?ltima consulta el 20 de marzo de 2014].Las mismas cr?ticas son extensibles a las memorias publicadas por las Polic?as auton?micas de Catalu?a y Navarra. Tanto s?lo la Ertzaintza detalla los delitos conocidos por su miembros, permitiendo obtener informaci?n sobre el delito de trata de seres humanos. As?, en 2013 ha tenido conocimiento de 2 casos de trata de seres humanos, sin que se hayan producido detenciones por este motivo, mientras que en 2012 fueron 4 las detenciones realizadas. 20 3.3.1. Trata de personas con fines de explotaci?n sexual Ante la insuficiencia de estas fuentes oficiales para el estudio del concreto fen?meno delictivo, la adopci?n del Plan integral de lucha contra trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual73 supuso un avance en la recopilaci?n de datos relacionados con la trata de personas. Los informes anuales de seguimiento de este Plan integral van acompa?ados de un anexo sobre datos en los que se otorga informaci?n cuantitativa sobre el n?mero de v?ctimas de trata identificadas y el perfil de las v?ctimas y autores. Sin embargo, los datos recopilados en estos informes deben ser analizados con precauci?n. Nos encontramos ante informaci?n sesgada sobre el fen?meno de trata, al centrarse exclusivamente en el concreto fen?meno de la trata con fines de explotaci?n sexual y sobredimensionada al introducir datos de v?ctimas de explotaci?n sexual, favoreciendo la confusi?n entre trata de seres humanos y prostituci?n coactiva al no especificar si los fen?menos de explotaci?n sexual y trata de personas son Tratados como fen?menos diferentes o dos maneras de explicar una misma realidad. Adem?s, se tratan de datos parciales al centrarse en una categor?a judicial y policial de v?ctima en el que ?nicamente se cuantifican aquellas identificadas por los organismos policiales, no atendiendo a posibles identificaciones de v?ctimas realizadas por las entidades que trabajan en la asistencia a las v?ctimas. Con estas precauciones, tan s?lo en los dos ?ltimos informes, con datos referentes a los a?os 2011 y 2012, es posible prescindir de los datos concernientes a situaciones de explotaci?n sexual para entrar en los concretos datos sobre el fen?meno de trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual. As?, se indica que fueron identificadas 976 v?ctimas en el a?o 2012, de las que 125 eran v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual, habi?ndose detenido a 195 personas por trata de seres y actuado contra 4 organizaciones y 12 grupos criminales por su vinculaci?n con este fen?meno con fines de explotaci?n sexual. El informe identifica como v?ctimas mayoritarias a mujeres entre 18 y 22 a?os, de nacionalidad rumana, paraguaya y brasile?a, en situaci?n irregular, habi?ndose identificado a 16 v?ctimas de trata menores de edad. En contraposici?n, el perfil de los detenidos por trata son, principalmente, hombres de nacionalidad rumana (46%), espa?ola (23%) y nigeriana (10%). Si estas cifras se comparan con las del Informe 2011 se muestra una disminuci?n tanto en el n?mero de v?ctimas identificadas, que en ese a?o fueron 234, como en el n?mero de detenidos cuya cifra ascendi? en 2011 a 280 personas. 73 Disponibles en http://www.msssi.gob.es [?ltima visita 20 de marzo de 2014]. 21 A efectos de la cuantificaci?n del fen?meno de trata en nuestro pa?s la reforma penal de 2010 ayudar? a conocer de forma m?s fiable el n?mero de v?ctimas de este delito a trav?s de fuentes oficiales. Estos datos se referir?n a procesos penales iniciados- finalizados y sentencias condenatorias-absolutorias, generando nuevamente una informaci?n parcial, pues el n?mero de procesos judiciales no es representativo del n?mero de casos de trata con fines de explotaci?n al existir una elevada cifra de delitos que no llega al ?mbito judicial. En contraposici?n ser? posible obtener informaci?n de car?cter objetivo y fiable de las Memorias anuales que publica la FGE74, que desde la reforma de la Ley de extranjer?a de 2009 y la posterior reforma penal de 2010 se refieren de forma espec?fica al delito de trata de seres humanos, haciendo referencia al n?mero y perfil de las v?ctimas del delito, as? como al perfil de los autores del delito. Si se comparan los datos disponibles en la Memoria anual de la FGE 2013, con informaci?n de las actuaciones realizadas en 2012, con la informaci?n del Informe de seguimiento del Plan integral de 2012, existe cierta discrepancia en el n?mero de v?ctimas identificadas. Frente a las 125 a las que se refiere el Informe, la Memoria cifra las v?ctimas identificadas en casi 500, de las que 406 lo fueron de trata con fines de explotaci?n sexual mientras que 89 lo fueron de trata con fines de explotaci?n laboral y mendicidad. Sin embargo, el perfil de v?ctimas y autores es coincidente, al constarse que el mayor n?mero de v?ctimas de trata son mujeres j?venes cuyo destino era la explotaci?n sexual, siendo las v?ctimas de nacionalidad rumana con 103 v?ctimas identificadas, el mayor grupo de v?ctimas, aunque existe tambi?n una gran representaci?n de v?ctimas de nacionalidad paraguaya (70 v?ctimas) y brasile?a (62 v?ctimas), seguidas de nigerianas y espa?olas (22 y 21 v?ctimas respectivamente). Desde la perspectiva de los investigados por el delito destacan el gran n?mero de ciudadanos rumanos, 103, detenidos, que normalmente atentan contra sus propias compatriotas, as? como de espa?oles, 114, trat?ndose principalmente de gerentes, due?os o jefes de locales o clubes de alterne en los que son explotadas las victimas de trata, seguidos de ciudadanos nigerianos (51) y chinos (48). En Espa?a, estos datos oficiales coinciden sustancialmente con los datos obrantes en informes internacionales y europeos. En primer lugar, la trata de seres humanos no se produce s?lo a nivel internacional, sino tambi?n regional e incluso nacional. La nacionalidad de las v?ctimas identificadas en Espa?a, principalmente rumana, muestra que estamos ante un fen?meno especialmente intrarregional. La eliminaci?n de las fronteras internas y la libre circulaci?n de personas en el espacio territorial europeo facilita el traslado de ciudadanos europeos entre Estados miembros. 74 En el seno de la Unidad del Fiscal de Sala de extranjer?a se ha establecido un sistema de comunicaci?n y seguimiento sobre atestados, denuncias, investigaciones y operaciones policiales relativas al delito de trata de seres humanos, analizando aquella informaci?n remitida por el Centro de Inteligencia y An?lisis de Riesgos de la Comisar?a General de Extranjer?a y Fronteras y de cualquier actuaci?n de la que tengan conocimiento a trav?s de la UCRIF. 22 Adem?s, existe un n?mero nada desde?able de v?ctimas de nacionalidad espa?ola, por lo que la trata interna no parece ser una situaci?n anecd?tica. Las rutas de trata suelen coincidir con las rutas de migraci?n. En segundo lugar, las v?ctimas de trata en Espa?a proceden de Europa del Este, Am?rica latina, Asia oriental y ?frica subsahariana. Finalmente, la insuficiencia de las fuentes oficiales para otorgar un perfil cuantitativo del fen?meno de la trata de personas, se une a la elevada cifra negra en este tipo de delitos, fomentada por la clandestinidad que acompa?a al proceso de trata, as? como su estrecha vinculaci?n con otros pa?ses distintos a Espa?a. Adem?s, en la ulterior fase de explotaci?n la clandestinidad e invisibilidad, sobre todo en lo referente a explotaci?n laboral y extracci?n de ?rganos es una realidad, as? como la situaci?n de irregularidad administrativa en la que se encuentra un importante n?mero de v?ctimas a lo que se une la insuficiencia de los medios de protecci?n y asistencia a las v?ctimas del delito que desincentiva la denuncia75. Estos factores dificultan el conocimiento de la magnitud real del fen?meno y el verdadero perfil de las v?ctimas. 3.3.2. Trata con fines de explotaci?n laboral Los datos oficiales existentes no permiten ni siquiera una aproximaci?n a la realidad de la trata humanos con fines de explotaci?n laboral. Por ese motivo debe destacarse especialmente al realizaci?n de tres estudios de investigaci?n, en los que el objeto de estudio es la trata con fines de explotaci?n laboral76, cuyos resultados son, a pesar de la distinta metodolog?a utilizada en muchos casos coincidentes y cuya conclusi?n com?n es que la trata de seres humanos con fines explotaci?n laboral es un problema en Espa?a que merece una respuesta adecuada por las autoridades policiales e instituciones estatales. El reducid?simo n?mero de personas identificadas como v?ctimas de esta tipolog?a de la trata est? muy alejado de ser una representaci?n de la realidad del fen?meno en nuestro territorio, simplemente demuestra que el foco central de la actuaci?n institucional y policial gira alrededor de la explotaci?n sexual. En relaci?n con el perfil de las v?ctimas estos estudios destacan que el mayor n?mero de v?ctimas de trata con fines de explotaci?n laboral son hombres77 nacionales 75 Es precisamente la denuncia de las v?ctimas el origen de la mayor?a de actuaciones policiales y judiciales, tal y como pone de manifiesto la FGE en la memoria 2012. 76Vid. REQUENA ESPADA, Laura, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Andrea y DE JUAN ESPINOSA, Manuel, ?La Trata de personas para su explotaci?n laboral: an?lisis de la situaci?n actual en Espa?a?, Bolet?n criminol?gico, Instituto andaluz interuniversitario de criminolog?a, n?m. 114, mayo-junio, 2009; GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Andrea, SUSAJ, Gentiana y REQUENA ESPADA, Laura, ?La dimensi?n laboral de la trata de personas en Espa?a?, RECPC, n?m. 11-04, 2011, p. 5.[ http://criminet.ugr.es] y ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, 2006. [http://www.accem.es]. 77 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p. 73; REQUENA ESPADA, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p. 4 y GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, SUSAJ y REQUENA ESPADA, RECPC, 2011, p. 5. 23 de alg?n estado miembro de la UE. Nos encontramos, principalmente, con ciudadanos de nacionalidad rumana, portuguesa, seguidos de b?lgaros78. En relaci?n con v?ctimas extranjeras extracomunitarias, existen ciertas divergencias entre ambos estudios que derivan de la metodolog?a utilizada, pues el colectivo de ciudadanos chinos es el m?s destacado en este tipo de trata si atendemos a m?todos cualitativos79, seguido de ciudadanos marroqu?es80 y trabajadores de Am?rica latina81. La explotaci?n laboral se produce, de acuerdo con estos estudios, en ?mbitos variados como la agricultura, seguido por la hosteler?a, la construcci?n, el servicio dom?stico, la venta ambulante82 y los talleres clandestinos83. En relaci?n con los autores del delito, ?stos son normalmente hombres que poseen la misma nacionalidad que las v?ctimas. Respecto al modus operandi, la captaci?n se realiza a trav?s del enga?o, realizando una serie de promesas dirigidas a la aceptaci?n del traslado a Espa?a con la finalidad de desarrollar la actividad laboral, prescindiendo del uso de la fuerza y la violencia para la captaci?n84. La fase de traslado o transporte de la v?ctima desde el pa?s de origen al pa?s de destino y el alojamiento se realiza principalmente v?a terrestre, a trav?s de medios de transporte como el autob?s o coche cuando son v?ctimas europeas, as? como por v?a ?rea en casos de trabajadores de Am?rica, para lo que se obtienen visados de turistas y se les facilita la denominada ?bolsa de viaje? necesaria para cruzar la frontera85. Ambos estudios destacan que detr?s de los casos de trata con fines de explotaci?n laboral no suelen existir grandes organizaciones criminales, sino peque?os grupos con una infraestructura sencilla, en la que existen v?nculos entre ellos que no se ajustan a los modelos caracter?sticos de crimen organizado86. 78 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p. 75; REQUENA ESPADA, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p. 2. 79 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p. 75. 80 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p. 76. 81 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p.75; REQUENA ESPADA, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p.2. 82 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p. 96 y ss. REQUENA ESPADA, Laura, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p. 3 83 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p.113. 84 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p.80; REQUENA ESPADA, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p. 3. 85 ACCEM, La trata de personas con fines de explotaci?n laboral. Un estudio de aproximaci?n a la realidad en Espa?a, p.83. 86 ACCEM, p. 80; REQUENA ESPADA, GIM?NEZ-SALINAS FRAMIS, Bolet?n criminol?gico, n?m. 114, mayo-junio, 2009, p. 4. 25 CAP?TULO II NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA 1. Introducci?n En un contexto como el descrito no es de extra?ar que la trata de seres humanos se haya convertido en una de las prioridades en la agenda pol?tica de las instituciones europeas e internacionales, as? como de los Estados. Antes de entrar en el an?lisis del art. 177 bis del C?digo Penal, cuya introducci?n en nuestro ordenamiento jur?dico penal responde principalmente a la necesidad de adecuar el ordenamiento espa?ol a los Convenios ratificados por Espa?a y a las disposiciones legislativas adoptadas en el seno de la UE, es necesario delimitar el concepto de ciertos fen?menos como son: la inmigraci?n irregular, el tr?fico ilegal de personas y la trata de personas. Ambos son fen?menos conexos que en la pr?ctica se encuentran estrechamente relacionados87 que con frecuencia han sido utilizados indistintamente por la doctrina88 y por el propio Legislador89, pero que en el plano conceptual y te?rico deben ser diferenciados, ya que los elementos que los caracterizan son diferentes y sobre todo porque la afectaci?n a los derechos humanos es de distinta intensidad y naturaleza. La identificaci?n y an?lisis de la normativa internacional y comunitaria adoptada en la ?ltima d?cada sobre la materia objeto de estudio de esta tesis ayudar? a clarificar los conceptos de trata de seres humanos y tr?fico de personas, ya que parece existir en la actualidad un consenso sobre los mismos. Esta clarificaci?n es fundamental para el posterior estudio y an?lisis del art. 177 bis CP encargado de transponer las disposiciones que en materia de trata de seres humanos se han adoptado en el seno de las instituciones europeas, sin olvidar el importante papel desarrollado, en un primer momento, por el art. 318 bis CP. Asimismo estos instrumentos 87 En ocasiones lo que comienza como un cruce de fronteras en situaci?n irregular se convierte en un supuesto de explotaci?n laboral o sexual de la persona, transform?ndose el tr?fico il?cito en trata de personas. 88 Como bien expresa P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 102, el t?rmino ?tr?fico ilegal? puede ser utilizado de forma gen?rica para englobar en ?l, los diferentes movimientos migratorios actuales, incluy?ndose en ?l dos realidades distintas, como son la inmigraci?n clandestina o contrabando de personas (tr?fico ilegal o il?cito en sentido estricto) y la trata de seres humanos. 89 El t?rmino tr?fico ilegal es utilizado por el Legislador penal en diferentes preceptos del C?digo Penal otorg?ndole un significado diverso. Ha sido en la reforma de 2010 CP cuando se ha hecho uso por primera vez del t?rmino trata de personas, siendo la Ley Org?nica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LODYLE, la que con la introducci?n del nuevo art. 59 bis, la primera norma que introdujo por primera vez el t?rmino trata de seres humanos en nuestro ordenamiento jur?dico. 26 internacionales y el an?lisis de la regulaci?n en ellos contenida permiten mostrar los est?ndares m?nimos que deben alcanzarse para la consecuci?n de una pol?tica integral de lucha contra la trata de seres humanos y a su vez, dar contenido a la tipificaci?n no siempre clara y precisa que ha realizado el Legislador penal. La preocupaci?n por el control de los flujos migratorios y el intento de lograr una migraci?n ordenada, as? como la preocupaci?n por la criminalidad transnacional con la que se asocia tuvo su plasmaci?n legal en el contexto nacional. La Ley Org?nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social (en adelante, LODYLE) establece el marco legal general que regula la entrada, tr?nsito y permanencia en Espa?a de los ciudadanos extranjeros, as? como las infracciones y sanciones que de su incumplimiento se derivan. No obstante, en el C?digo Penal tambi?n encontramos preceptos referidos a la actividad migratoria, tanto desde la perspectiva del inmigrante como autor del delito, como desde la de v?ctima del mismo. En este sentido, son varias las disposiciones penales que se configuran para la protecci?n de los ciudadanos extranjeros, aunque los preceptos m?s importantes por contener delitos relacionados directamente con la entrada y permanencia de extranjeros en Espa?a, son los arts. 318 bis y 177 bis CP que tipifican, respectivamente, la promoci?n y favorecimiento del tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a (o a otro pa?s de la UE) y la trata de seres humanos. As? tambi?n, los arts. 312.2 in fine y 188 CP, tipifican como delito la explotaci?n laboral de extranjeros y la determinaci?n o mantenimiento coactivo al ejercicio de la prostituci?n. 2. Instrumentos Internacionales La preocupaci?n de la Comunidad internacional por las migraciones internacionales y los fen?menos conexos con ellas se ha plasmado en la adopci?n de m?ltiples instrumentos internacionales en el seno de organizaciones internacionales, de car?cter universal y regional. A pesar del importante n?mero de Tratados, declaraciones y recomendaciones existentes sobre la tem?tica, deben destacarse como instrumentos internacionales de referencia en materia de lucha contra la trata de seres humanos y el tr?fico il?cito de personas, dos de los protocolos que complementan la Convenci?n de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada90 (Convenio de Palermo), espec?ficamente el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas 90 Convenci?n de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada aprobada por la resoluci?n de la Asamblea general de 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de ratificaci?n publicado en el BOE n?m. 233, de 23 de septiembre de 2003). 27 especialmente mujeres y ni?as91 y el Protocolo contra el tr?fico il?cito de migrantes por tierra, mar y aire92, que se han convertido en la base de las disposiciones adoptadas con posterioridad en el seno de otras organizaciones internacionales. La Comunidad internacional intenta mediante la adopci?n de esta Convenci?n y de sus Protocolos frenar la actuaci?n de los grupos criminales que aprovechan los avances de las tecnolog?as, las comunicaciones y en general, la globalizaci?n, para la realizaci?n de sus actividades delictivas. En la Convenci?n de Palermo se criminalizan determinadas conductas delictivas, cuando posean naturaleza transnacional o internacional e intervengan en ellas un grupo criminal organizado, llevando a cabo definiciones claras de lo que debe entenderse por delito transnacional93 y por grupo delictivo organizado94, definiciones que deber?n ser tenidas en cuenta al referirnos a la trata de seres humanos y al tr?fico de personas, dado la estrecha vinculaci?n existente entre la Convenci?n de Palermo y los Protocolos que la complementan. Los Protocolos plasman en una definici?n, el consenso alcanzado en lo que a la caracterizaci?n del fen?meno consistente en la trata de seres humanos (trafficking in human beings) y tr?fico o contrabando de migrantes (Smuggling of migrants) se refiere y obliga a los Estados que han ratificado la Convenci?n y los Protocolos a aprobar las leyes nacionales que sean necesarias para poner en pr?ctica sus disposiciones. Estas leyes nacionales deben, en todo caso y como m?nimo95, tipificar como delito las conductas descritas, si bien la finalidad de la Convenci?n y los Protocolos no es ?nicamente prevenir y combatir la trata de personas y el tr?fico il?cito, sino tambi?n promover la cooperaci?n entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo a su vez, aunque indirectamente, los derechos de las personas que han sido objeto de estas conductas delictivas. 91 Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y ni?os, de 15 de noviembre de 2000, que complementa el Convenio contra la delincuencia organizada transnacional (Publicado en el BOE n?m.296, de 11 de diciembre de 2003). 92 Protocolo de las Naciones Unidas contra el tr?fico il?cito de migrantes por tierra, mar y aire, de 15 de noviembre de 2000, que complementa el Convenio contra la delincuencia transnacional organizada (Publicado en el BOE n?m. 295 de 10 de diciembre de 2003). 93 De acuerdo con la Convenci?n (art. 3.2) nos encontramos ante un delito transnacional cuando se comete en m?s de un Estado, pero tambi?n cuando tiene lugar en un solo ?mbito nacional pero su preparaci?n, planificaci?n, direcci?n y control se realiza en otro, o bien cuando se realiza en un s?lo Estado, pero en ?l interviene un grupo delictivo organizado que lleva a cabo actividades criminales en varios Estados, o incluso cuando se comete en un ?nico Estado pero tiene efectos sustanciales en otro. 94 El grupo delictivo organizado es definido en el art. 2.a) de la Convenci?n como un grupo estructurado de tres o m?s personas, que o bien exista con car?cter previo a la comisi?n del delito o bien se mantenga con posterioridad a la comisi?n del mismo, que act?e concertadamente con el objeto de cometer alg?n o algunos delitos graves tipificados en la Convenci?n y con el prop?sito de obtener un beneficio o cualquier otro beneficio de orden material. 95 Los Protocolos se caracterizan por su enfoque global estableciendo no s?lo disposiciones de car?cter penal, sino tambi?n de naturaleza preventiva y de protecci?n o asistencia a las v?ctimas. No obstante, los preceptos referidos a la protecci?n y asistencia de las v?ctimas pierden fuerza al utilizarse expresiones como ?los Estados procurar?n?? o ?Los Estados considerar?n la posibilidad de adoptar medidas??, debilitando el car?cter obligacional de estas disposiciones. 28 No ha sido Naciones Unidas la ?nica organizaci?n internacional que se ha preocupado de la lucha contra la trata de seres humanos y el tr?fico de personas y de sus indeseables consecuencias, otras organizaciones internacionales96 han adoptado disposiciones para luchar contra estos fen?menos migratorios. As?, la Organizaci?n Internacional para las Migraciones97, la Organizaci?n Internacional del Trabajo98 o la Organizaci?n para la Seguridad y Cooperaci?n en Europa (OSCE)99, han desarrollado importantes pol?ticas y actividades para la lucha contra estos fen?menos delictivos. Merece una menci?n especial el Convenio n?m. 197 del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos100, pues se ha convertido en el tratado internacional m?s completo en materia de trata de personas. No s?lo se refieren sus disposiciones a la persecuci?n y sanci?n del delito, sino que de forma detallada presta especial inter?s a la prevenci?n, a la cooperaci?n entre los diversos actores involucrados en la lucha contra la trata, as? como a la asistencia y protecci?n de las v?ctimas, bajo un enfoque basado en los derechos humanos. Por consiguiente, otorga un tratamiento integral y global del fen?meno e implica un claro aumento de los est?ndares m?nimos exigidos a los Estados parte en esta materia. La pluralidad de instrumentos internacionales muestra los diferentes enfoques adoptados para la aproximaci?n a estos fen?menos fuertemente relacionados con la delincuencia transnacional. El tratamiento puede ser global o espec?fico, centr?ndose en alguno de los elementos caracter?sticos de la trata de seres humanos, como la explotaci?n sexual o laboral. Por un lado, puede focalizarse en los derechos de las v?ctimas o, por el contrario, en la represi?n penal de la conducta. Pero no han sido ?nicamente organizaciones internacionales, como la ONU o el Consejo de Europa, las que han intentado frenar la trata de personas y las 96 Sobre la actividad de las organizaciones internacionales en materia de inmigraci?n Vid. MOYA, DAVID (coord.), ?Actualidad institucional, bibliograf?a y documentaci?n en el ?mbito de la inmigraci?n (julio 2008-junio 2009)?, en Revista de Derecho Migratorio y Extranjer?a, (22), noviembre de 2009, pp. 11-62. Tambi?n, GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 43. 97 El tr?fico de personas y la inmigraci?n ilegal es un tema de estudio de tradicional inter?s para la OIM como lo demuestran trabajos como Addressing the irregular employment of immigrants in the European Union: between sanctions and rights (2007), the IOM handbook on direct assistance to victims of human trafficking (2007). 98 La OIT ha elaborado un documento Action against trafficking in human beings, 2008 en la que desde una perspectiva laboral, se redefinen las ?reas prioritarias de intervenci?n a partir de la identificaci?n de las causas del fen?meno, como son la pobreza, la falta de empleo y la ausencia de programas eficientes de contrataci?n de trabajadores inmigrantes. Disponible en www. ilo.org 99 La trata de personas es una de las ?reas emergentes a las que la OSCE presta atenci?n, siendo muchos los estudios realizados sobre el tema, sirva de muestra Building the capacity of Roma Communities to Prevent Trafficking in Human Beings (Junio 2007); Human trafficking for labour exploitation forced and bonded labour: Identification, prevention, prosecution; and prosecution of offenders justice form victims (mayo 2008). 100 El Instrumento de ratificaci?n del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 fue publicado en el BOE n?m. 219, de 10 de septiembre de 2009. 29 migraciones irregulares, que se han convertido para las mafias en aut?nticos negocios de los que obtienen suculentos beneficios, vulnerando sistem?ticamente los derechos m?s fundamentales de las personas, as? como los intereses de los Estados. La UE se ha preocupado desde hace a?os por la trata de seres humanos y por la inmigraci?n irregular y ha adoptado diferentes instrumentos comunitarios para la lucha contra estos fen?menos delictivos, regulando de forma separada estas conductas e intentando clarificar los conceptos101. 2.1.1. Trata de seres humanos A) Naciones Unidas El Protocolo de la ONU para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y ni?os se ha convertido en el punto de referencia para otros instrumentos de car?cter regional102 en materia de trata de personas al ser el primer instrumento universal destinado a prevenir y reprimir la trata, as? como a sancionar a los tratantes y a proteger a las v?ctimas del delito. Una lucha eficaz contra esta conducta delictiva exig?a un enfoque amplio e internacional de la misma, que abarcase todos sus aspectos. El art. 3 del Protocolo define la trata de personas como la captaci?n, transporte, el traslado, la acogida o la recepci?n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci?n, a rapto, al fraude, al enga?o, al abuso de poder o de una situaci?n de vulnerabilidad o a la concesi?n o recepci?n de pago o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otras, con fines de explotaci?n. La explotaci?n incluir? como m?nimo, la explotaci?n de la prostituci?n ajena u otras formas de explotaci?n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr?cticas an?logas a la esclavitud, la servidumbre o la extracci?n de ?rganos, matiz?ndose a continuaci?n que el consentimiento de la v?ctima carecer? de efecto. 101 Sobre la lucha contra la trata de seres humanos a nivel internacional y comunitario puede verse, entre otros, GARC?A V?ZQUEZ, Sonia y FERN?NDEZ OLLALA, Patricia, La trata de seres humanos, Centro de Estudios Pol?ticos y Constitucionales, Madrid, 2012; ORTEGA G?MEZ, Marta, ?La trata de seres humanos en el derecho de la Uni?n Europea?, en BAD?A MART?, Ana, PIGRAU I SOL?, Antoni y OLESTI RAYO, Andreu (coord.), Derecho internacional y comunitario ante los retos de nuestro tiempo. Homenaje a la profesora Victoria Abell?n Honrubia, vol. 2, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2009, pp. 1195-1216. 102 Son ejemplos de lo dicho, la Decisi?n Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, sobre la lucha contra la trata de seres humanos, que se refiere expresamente al Protocolo de la ONU en su Considerando n?m. 4. Tambi?n el Pre?mbulo del Convenio del Consejo de Europa sobre trata de personas menciona el Protocolo de Naciones Unidas. 30 Con la ratificaci?n del Protocolo, los Estados Parte se obligan a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito estas conductas cuando se realizan intencionalmente, debi?ndose incriminar tambi?n la tentativa, la complicidad y la organizaci?n o direcci?n de otras personas para la comisi?n del delito. Como consecuencia de la descripci?n que se realiza de la conducta t?pica y de la necesaria concurrencia de los tres elementos que caracterizan la trata de seres humanos, dif?cilmente pueden imaginarse conductas subsumibles en el tipo que no sean intencionadas y dolosas. La definici?n contenida en este Protocolo nos permite comprender ante qu? nos encontramos cuando nos referimos a la trata de seres humanos, as? como la gravedad de la conducta. Esta conceptualizaci?n de la trata de personas no surge de la nada, sino que es fruto de la evoluci?n de instrumentos internacionales cuyo objeto era un fen?meno tan antiguo como la esclavitud103. Los antecedentes legislativos de este Protocolo se identifican con una serie de Tratados internacionales que comenzaron a adoptarse a principios en el siglo XX con el objetivo de abolir y prohibir la esclavitud, la trata de esclavos y la trata de blancas. Estos Tratados, en cuanto antecedentes normativos de la regulaci?n actual, muestran la gravedad de la conducta delictiva104 permiten enmarcar mejor la regulaci?n actual sobre la trata de seres humanos, al facilitar la delimitaci?n de ciertos t?rminos que aparecen como elementos esenciales en la definici?n de trata de personas. Se identifican en la definici?n de trata de personas, recogida en el Protocolo tres elementos que caracterizan el fen?meno de trata de personas y que, por tanto, deber?an estar presentes en la tipificaci?n del delito en el ordenamiento interno de los Estados parte. En primer lugar, la conducta consistente en la captaci?n, transporte, traslado, acogida y recepci?n de personas. En segundo lugar, la presencia de ciertos medios comisivos cuya concurrencia implica la ausencia o ineficacia del consentimiento otorgado por la v?ctima de trata de personas. En tercer y ?ltimo lugar, la finalidad de explotaci?n. Respecto al primero de los elementos debe decirse que la conducta se describe como la captaci?n, transporte, traslado, acogida y recepci?n de personas, realizando as? una exhaustiva descripci?n, que abarca e incrimina todas y cada de las fases que se 103 GARC?A AR?N califica la trata de personas como una nueva forma de esclavitud, realizando una comparaci?n con la vieja esclavitud y mostrando los paralelismos entre ambas, poniendo de manifiesto que la esclavitud es una actividad que bajo formas distintas a?n subsiste en la actualidad tanto en pa?ses subdesarrollados como en los denominados del Primer Mundo. Vid. GARC?A AR?N, Mercedes, ?Introducci?n?, en GARC?A AR?N, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotaci?n sexual, Ed. Comares, Granada, 2006, pp. 5-11; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p.53. 104 Teniendo en cuenta la vinculaci?n entre trata de personas y esclavitud, es comprensible que la trata de personas sea mencionada de forma expresa en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional como crimen de lesa humanidad. 31 encuentran presentes en el proceso migratorio. Bien la captaci?n en el pa?s de origen, bien el traslado o bien la recepci?n en el pa?s de destino. Como avance a cuestiones que se tratar?n con posterioridad, debe decirse que una descripci?n tan amplia de la conducta deber?a ser delimitada en el derecho nacional, para evitar que a efectos penales conductas que podr?an identificarse como actos preparatorios o tentativa reciban el tratamiento propio del delito consumado. De otra forma, se producir?a un injustificado adelantamiento de las barreras de protecci?n del bien jur?dico, por otro lado, tan caracter?stico del Derecho penal de la globalizaci?n. Debe destacarse que el delito de trata no exige, de acuerdo con la definici?n facilitada, el cruce de fronteras, por lo que tambi?n deber?a punirse la denominada trata interna que no implica movimiento transfronterizo. Sin embargo, esta conclusi?n no es pac?fica, pues hay que tener en cuenta el ?mbito de aplicaci?n del Protocolo y su vinculaci?n con la Convenci?n contra el Crimen organizado105 puede llevar a ciertas interpretaciones restrictivas del ?mbito aplicaci?n. El art. 4 del Protocolo determina como ?mbito de aplicaci?n del mismo ?la prevenci?n, investigaci?n y penalizaci?n de los delitos tipificados en los mismos, cuando estos tengan car?cter transnacional y supongan la participaci?n de un grupo delictivo organizado106. De acuerdo con esta previsi?n, parece restringirse el ?mbito de aplicaci?n del Protocolo, al verse condicionado a la necesidad de que se trate de un delito transnacional en el que participe un grupo delictivo organizado, dejando fuera la denominada trata interna y aquellos supuestos en los que la conducta delictiva es realizada a t?tulo individual al margen de un grupo criminal. Para superar esta interpretaci?n restrictiva y con ello evitar efectos no deseados respecto a la protecci?n y asistencia de las v?ctimas, as? como lagunas de punibilidad, se han utilizado diferentes argumentaciones. Por un lado, cierto sector de la doctrina, ha optado por centrarse en la amplia definici?n que la Convenci?n hace de delito transnacional para incluir la trata interna dentro del ?mbito de aplicaci?n del Protocolo, no solucionando con ello las limitaciones derivadas de la necesaria participaci?n de un grupo delictivo organizado. Otro sector doctrinal107 acude a lo dispuesto en el art. 6.4 del Protocolo que se refiere a la posibilidad de que cada Estado parte tipifique como constitutivas de delito, las conductas realizadas por sujetos individuales, ampliando con ello el ?mbito de aplicaci?n del Protocolo108. Por otro lado, puede acudirse a lo dispuesto en el art. 1.3 del Protocolo en relaci?n con el art. 105 El art. 1 del Protocolo establece la complementariedad del Protocolo respecto a la Convenci?n, as? como la aplicaci?n de las disposiciones de la Convenci?n al Protocolo salvo que se establezca lo contrario. 106 Vid. Nota a pie n?m. 94. 107 En este sentido, vid. GARC?A AR?N, ?Introducci?n?, en op.cit., p. 45. 108 El art. 6.4 se refiere a que nada de lo dispuesto en el presente Protocolo impedir? que un Estado Parte adopte medidas contra toda persona cuya conducta constituya delito con arreglo a su derecho interno. 32 34.2 de la Convenci?n contra la delincuencia organizada109, que permite defender la existencia de una obligaci?n de los Estados Parte de tipificar los delitos descritos en el Protocolo contra la trata de seres humanos con independencia de su car?cter transnacional o la participaci?n de un grupo organizado110. El segundo de los elementos caracter?sticos de la trata es la presencia de una serie de medios comisivos como son, la amenaza, el rapto, el fraude, el enga?o, el abuso de poder, la situaci?n de vulnerabilidad o la concesi?n o recepci?n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona. Estos medios comisivos se caracterizan porque su presencia disminuye o anula la voluntad de la v?ctima, lo que explica que el propio Protocolo especifique que cuando se pruebe el uso de alguno de estos medios comisivos, en el caso de personas mayores de edad, el consentimiento otorgado carecer? de relevancia. Mientras que si se trata de una v?ctima menor de edad el consentimiento ser? nulo aunque no se constate la utilizaci?n de alguno de estos medios comisivos. En la trata de seres humanos la conducta que llevan a t?rmino los tratantes se realiza, por tanto, en contra o sin la voluntad de la persona que se ve afectada. La exigencia de una finalidad de explotaci?n se configura como un elemento clave para comprender la trata de personas. La finalidad de explotaci?n se entiende de forma general, puesto que no se vincula ?nicamente con la explotaci?n de la prostituci?n ajena, tendencia seguida hasta el momento en otros instrumentos internacionales111. Ante la existencia de diferentes regulaciones en materia de prostituci?n en los Estados y con la voluntad de posibilitar el mayor n?mero de ratificaciones posibles del Protocolo, no se juzga la legalidad o ilegalidad de la prostituci?n sino que se hace referencia a la explotaci?n sexual de forma general y a la explotaci?n de la prostituci?n ajena, dejando que sean los propios Estados a trav?s de su derecho interno los que determinen qu? debe entenderse por explotaci?n sexual112, 109 Seg?n este art?culo los delitos contemplados en el Protocolo deben considerarse como delitos tipificados de conformidad con la Convenci?n, por lo que a ellos se les aplicar?n las disposiciones b?sicas e imperativas de dicha Convenci?n. En lo que aqu? nos interesa el art. 34.2 obliga a los Estados parte a tipificar en su derecho interno los delitos previstos en la Convenci?n independientemente del car?cter transnacional o la participaci?n de un grupo delictivo organizado. 110 ?sta es la argumentaci?n que se encuentra presente en la introducci?n del Manual para la lucha contra la trata de personas. Programa Mundial contra la trata de personas, publicado por Naciones Unidas en 2007, p. Xii. 111 El tratado de referencia anterior a la adopci?n de este Protocolo era el Convenio para la represi?n de la trata de personas y de la explotaci?n de la prostituci?n ajena de 1949, que se ocupaba de la trata con fines de prostituci?n, por lo que ambas cuestiones (trata y prostituci?n) se consideraban ?ntimamente relacionadas. Con el Protocolo se supera est? vinculaci?n, ya que la definici?n de trata de personas que contiene, prev? como finalidad la explotaci?n sexual en general, no limitada a la prostituci?n, y, adem?s, a otros tipos de explotaci?n, principalmente la laboral. Debe tenerse en cuenta que la lista de supuestos de explotaci?n mencionados expresamente en la definici?n no es exhaustiva, por lo que es posible que otros comportamientos, no previstos en la definici?n aunque valorativamente equivalentes, sean calificados como explotaci?n. 112 Al no existir una definici?n internacional de explotaci?n sexual depender? de cada Estado, las conductas que se incluyen dentro de este t?rmino. 33 decidiendo de acuerdo con su ordenamiento si se incluye en este concepto ?nicamente el ejercicio coactivo de la prostituci?n o tambi?n se incluye el ejercicio voluntario. Como se ha visto la trata de seres humanos puede tener otras finalidades adem?s de la explotaci?n sexual, haci?ndose expresa menci?n en el Protocolo, a formas graves de explotaci?n laboral (trabajo o servicios forzosos, esclavitud o pr?cticas an?logas a la esclavitud y a la servidumbre) y a la extracci?n de ?rganos. No nos encontramos ante una lista exhaustiva sino de m?nimos, por lo que es posible encontrarnos con actividades diferentes a las expresamente mencionadas que puedan ser calificadas de explotaci?n a efectos de trata de personas113. Para que esto sea as?, ser? necesario que entre la conducta de explotaci?n no prevista expresamente en el Protocolo y las mencionadas como ejemplos de explotaci?n exista cierta identidad, lo que obliga a tener en cuenta las definiciones, caracter?sticas y elementos esenciales que en el ?mbito internacional114 y en el nacional, se mantienen de los mismos. Con menor incidencia se hace referencia a la protecci?n de las v?ctimas, especialmente a la protecci?n de la privacidad e intimidad mediante la confidencialidad de las actuaciones, as? como al derecho de la v?ctima a la informaci?n y asistencia procesal, m?dica, psicol?gica y social. Adem?s, se combinan medidas preventivas con normas para fomentar la cooperaci?n estatal en la prevenci?n del fen?meno. Este Protocolo debe valorarse positivamente al constituirse como el instrumento central de las disposiciones internacionales adoptadas con posterioridad, aunque el escaso inter?s mostrado en la prevenci?n, protecci?n y asistencia a las 113 Algunos autores consideran que cuando la conducta descrita se realice con finalidad de realizar una adopci?n ilegal, nos encontramos ante un supuesto de trata de personas aunque esta finalidad no se encuentre expresamente prevista como explotaci?n en el Protocolo. Los trabajos preparatorios del Protocolo especifican que cuando la adopci?n equivalga a una pr?ctica an?loga a la esclavitud entrar?a dentro del ?mbito del Protocolo aunque no se encuentre expresamente prevista. (Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (Travaux pr?paratoires) de la negociaci?n de la Convenci?n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, A 55/383/Add.1). 114 La existencia de importantes Convenios internacionales nos ayuda a dar contenido a algunos de los t?rminos presentes en la definici?n. En cuanto al trabajo forzoso destacan el Convenio de la OIT n?m. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, de 28 de junio de 1930, el Convenio de la OIT n?m. 105 sobre la abolici?n del trabajo forzoso, de 25 de junio de 1957 y el Convenio n?m. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, de 17 de junio de 1999. En referencia a la esclavitud y pr?cticas an?logas deben tenerse en cuenta la Convenci?n sobre la esclavitud, de 25 de septiembre de 1926 y su Protocolo de modificaci?n, en la que se define la esclavitud y la trata de esclavos. As? como la Convenci?n suplementaria sobre la abolici?n de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y pr?cticas an?logas a la esclavitud, de 7 de septiembre de 1956. As?, la ONU mantiene que el trabajo forzado constituye una forma contempor?nea de esclavitud. En este sentido, Vid, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Resoluci?n de la subcomisi?n de Prevenci?n de discriminaciones y protecci?n de minor?a 1995/16 ?Informe del Grupo de trabajo sobre las formas contempor?neas a la Esclavitud"; Vid. Tambi?n resoluciones de la misma subcomisi?n n?meros 1996/12, 1997/22; Consejo Econ?mico y social de las Naciones Unidas; Formas contempor?neas de la esclavitud? (E/CN.4/sub.2/2000/23). 34 v?ctimas del delito, unido a la ausencia de mecanismos eficaces de seguimiento limitan su papel y relevancia. B) Consejo de Europa El Consejo de Europa tiene como finalidad primordial la salvaguardia y protecci?n de los derechos humanos y de la dignidad de las personas. De conformidad con este mandato la trata de seres humanos ha sido un ?mbito prioritario en el que ha centrado su atenci?n y actuaci?n, al constituir un atentado directo y grave a los derechos fundamentales de las personas. Desde la d?cada de los 80 es posible encontrar recomendaciones y otros documentos aprobados por el Consejo de Europa sobre la trata de personas o sobre algunas pr?cticas fuertemente relacionadas con ella115. Sin embargo, no fue hasta el a?o 2005 cuando se aprob? el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos116. Este Convenio tiene como objeto, tal y como se establece en el primero de sus art?culos, prevenir y combatir la trata de seres humanos, proteger los derechos de las v?ctimas de trata, creando un marco completo de protecci?n y asistencia a las v?ctimas y a los testigos, as? como fomentar la cooperaci?n internacional en el campo de la lucha contra la trata de seres humanos. La ambiciosa finalidad de otorgar un tratamiento completo a la trata de seres humanos le ha servido para ser calificado como el convenio m?s moderno en la lucha contra la trata de seres humanos117. El Convenio del Consejo de Europa identifica la trata de seres humanos con el reclutamiento, transporte, transferencia, alojamiento o recepci?n de personas, recurriendo a la amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coerci?n, el secuestro, fraude, enga?o, abuso de autoridad o de otra situaci?n de vulnerabilidad, o el ofrecimiento o aceptaci?n de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con vistas a su explotaci?n. La explotaci?n comprender?, como m?nimo, la explotaci?n de la prostituci?n de otras personas u otras formas de explotaci?n sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o las pr?cticas an?logas a la esclavitud, la servidumbre o la extirpaci?n de ?rganos. La trata 115 Recomendaci?n 1065 (1987), de la Asamblea, relativa a la trata de ni?os y otras formas de explotaci?n infantil.; Recomendaci?n R (91) 11, del Comit? de Ministros, sobre explotaci?n sexual, pornograf?a, prostituci?n y trata de ni?os y j?venes; Recomendaci?n 1211 (1993) sobre la emigraci?n clandestina: traficantes y empleadores de emigrantes clandestinos; Recomendaci?n 1325 (1997) relativa a la trata de mujeres y la prostituci?n forzada en los Estados Miembros del Consejo de Europa. 116 Adoptado en Varsovia, el 3 de mayo de 2005. Firmado por Espa?a el 9 de julio de 2008. Su instrumento de ratificaci?n publicado en el BOE n?m. 219, de 10 de septiembre de 2009. 117 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos: Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional, op.cit., p. 832. 35 de personas, tal y como ha sido definida, debe ser tipificada como delito en el derecho interno cuando se cometa intencionalmente118. Utilizando t?rminos distintos pero equivalentes, en esta definici?n se encuentran presentes los elementos caracter?sticos de la trata (conducta, medios comisivos y finalidad de explotaci?n) identificados por Naciones Unidas en el Protocolo contra la Trata. Una particularidad importante que recoge este Convenio es que de forma expresa se establece su aplicaci?n a todas las formas de trata de seres humanos, ya sea nacional o transnacional, relacionada o no con la delincuencia organizada. Con esta declaraci?n expresa, se pone fin a las dudas surgidas, en referencia a este aspecto, en los instrumentos internacionales, derivadas de la vinculaci?n con la Convenci?n contra la delincuencia organizada. Junto a la trata de personas, el Convenio prev? otra serie de conductas que deben ser tambi?n tipificadas como delito en los diferentes Estados parte, que coinciden con las previstas en el Protocolo de Palermo119, entre ellas la retenci?n, sustracci?n o destrucci?n de un documento de viaje o de identidad de otra persona. La principal novedad en cuanto a la incriminaci?n de conductas es la obligaci?n de tipificar como delito, una conducta, que no hab?a sido introducida hasta el momento en ninguno de los instrumentos anteriores, como es la utilizaci?n, con conocimiento de que la persona en cuesti?n es v?ctima de la trata de personas, de los servicios que son objeto de la explotaci?n. Vista la formulaci?n que en el Convenio se hace de esta conducta puede intuirse su alcance. Con esta tipificaci?n lo que se pretende es sancionar penalmente a los clientes, empresarios y a todos aquellas personas que siendo conocedoras de que la v?ctima ha sido objeto de trata de personas hagan uso de los servicios que ofrece120. Se considera que con la sanci?n penal de estas conductas se desincentivar?a la demanda de personas para su explotaci?n, demanda, que es una de las causas de la existencia y aumento del fen?meno121. La relevancia de este Convenio no radica en las definiciones que en ?l se contienen ni en el mandato a los Estados para tipificar y sancionar las conductas 118 Cfr. art. 18 del Convenio. 119 Adem?s de establecer la obligaci?n de tipificar y sancionar la tentativa y la complicidad, as? como prever una serie de circunstancias agravantes, como son aquellas que hacen referencia a la puesta en peligro de la vida de la v?ctima, la participaci?n de una organizaci?n delictiva y la minor?a de edad de la v?ctima. Tambi?n est? prevista la agravante basada en el car?cter de agente p?blico del sujeto activo del delito, debiendo tipificarse como delito aquella conducta intencional consistente en fabricar un documento de viaje o de identidad fraudulento, procurarlo o aportarlo, as? como la de retener, sustraer, alterar, da?ar o destruir un documento de viaje o de identidad de otra persona. 120 Esta finalidad puede verse expresada en el p?rr. 232 del Explanatory Report del Convenio contra la trata de seres humanos. 121 El p?rr. 236 del Explanatory Report, considera que la disposici?n del art. 19 debe alentar a las partes a adoptar esta medida pero sin que se considere una obligaci?n legal, dado el valor de la misma y las posibles dificultades de la prueba. 36 delictivas descritas, porque como se ha visto ?stas son muy similares a las ya recogidas en otros instrumentos internacionales. Es el primer Convenio que aborda de forma amplia y completa aspectos de la trata de personas que hab?an sido relegados a un segundo plano o incluso olvidados totalmente122, aspectos como las medidas preventivas, entre las que se incluyen medidas desincentivadoras de la demanda, medidas de control de fronteras y de documentos; medidas de protecci?n de las v?ctimas, que deben atender a los diversos ?mbitos de su vida, desde la protecci?n de su vida privada y su identidad, a la asistencia m?dica, jur?dica y social tendente al restablecimiento f?sico, psicol?gico y social123. Se prev?, adem?s, la necesidad de establecer un per?odo de reflexi?n a la v?ctima para que pueda escapar de la influencia de los tratantes y decidir libremente si cooperar? o no con las autoridades, as? como la posibilidad de expedir un permiso de residencia a las v?ctimas por su cooperaci?n con las autoridades o incluso porque su situaci?n personal as? lo exija. El Convenio tambi?n hace referencia a necesidad de cooperaci?n e informaci?n, pero matiza que ?stas no deben limitarse ?nicamente a una cooperaci?n interestatal sino que debe buscarse una cooperaci?n con la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales. La adopci?n de todas las disposiciones previstas en este Convenio puede implicar importantes consecuencias para los Estados, pues obliga a la adopci?n de una pol?tica de prevenci?n y lucha contra la trata de seres humanos amplia e integral. Muchas de las reformas realizadas por el Legislador espa?ol, principalmente en el C?digo Penal y la Ley de extranjer?a son consecuencia de este Convenio, aunque ?stas son todav?a insuficientes para dar un cumplimiento real y efectivo a las obligaciones, que con la ratificaci?n del Convenio, ha asumido el Estado espa?ol. Un valor a?adido de este Convenio la creaci?n del denominado Grupo de Expertos (GRETA) que tiene entre sus funciones evaluar el grado de cumplimiento del Convenio por parte de los Estados. Este grupo de expertos est? integrado por un m?ximo de quince expertos independientes e imparciales, que ser?n elegidos por su reconocido prestigio y competencia en temas de derechos humanos, asistencia y protecci?n de v?ctimas y su lucha contra la trata de seres humanos, o bien por su 122 El Convenio cuando se refiere a estos aspectos se limita establecer la necesidad y la obligaci?n de los Estados de adoptar las medidas necesarias, pero sin especificar cu?les deber?a ser ?stas. La novedad la encontramos en que est? indeterminaci?n de las medidas podr? ser corregida a trav?s de la actividad desarrollada por el Grupo de expertos sobre la lucha contra la trata de seres humanos, mecanismo de seguimiento cuya creaci?n est? prevista en el propio Convenio, que tiene como finalidad velar por la aplicaci?n del mismo. 123 Junto a la asistencia se establece tambi?n la necesidad de adoptar medidas necesarias para la protecci?n de la vida, integridad y seguridad de la v?ctima, de testigos e incluso de sus familiares si fuese necesario. 37 experiencia profesional en otros campos que cubre el Convenio, los cuales deben ser independientes e imparciales en el ejercicio de sus funciones124. El GRETA recoger? informaci?n, proveniente de los propios Estados parte, a trav?s de un cuestionario detallado que deber? ser remitido por las autoridades estatales. Tambi?n valorar? la informaci?n que provenga de organizaciones especializadas de la sociedad civil, as? como de otros expertos. A partir de la informaci?n obtenida, que puede completarse con visitas al pa?s que es evaluado, el GRETA presentar? el informe de evaluaci?n en la que se plasmar? la situaci?n del pa?s, las acciones adoptadas para luchar contra la trata, as? como sugerencias dirigidas a implementar el Convenio y a solventar los posibles problemas identificados. Las sugerencias propuestas por el GRETA en su informe pueden ser la base de futuras recomendaciones, que pueden ser adoptadas por el Comit? de las Partes, dirigidas a los Estados para poner en pr?ctica las conclusiones del GRETA. En el a?o 2013, el GRETA realiz? su Primer Informe sobre Espa?a125 tras la visita realizada en octubre de 2012, centr?ndose sus recomendaciones y sugerencias en materia de asistencia y protecci?n de las v?ctimas. En el Informe sobre Espa?a se apremia al Estado a que adopte un enfoque global sobre la trata de personas en el que se tenga en cuenta a todas las v?ctimas de trata, con independencia de su nacionalidad, sexo, edad y modalidad de trata de la que haya sido objeto. Los perjuicios derivados para las v?ctimas de trata como consecuencia de la lucha contra la inmigraci?n irregular deben ser eliminados, para ello propone no s?lo formaci?n y capacitaci?n de todos aquellos actores que puedan entrar en contacto con v?ctimas de trata, en diferentes contextos, sino la revisi?n de las medidas previstas en la legislaci?n de extranjer?a y en la Ley de Protecci?n de Testigos, entre otras, para garantizar los derechos efectivos de las v?ctimas de trata de seres humanos. 2.1.2. Tr?fico Il?cito de Inmigrantes o Contrabando de personas (Smuggling of migrants) Respecto al tr?fico ilegal de personas es el Protocolo contra el tr?fico il?cito de migrantes por tierra, mar y aire el que nos ofrece una definici?n clara de lo que debe entenderse como tal. A diferencia de lo que ocurr?a con la trata de personas y la explotaci?n, en los que es posible encontrar antecedentes normativos que provienen de finales del Siglo XIX, principios del XX, el fen?meno del tr?fico il?cito de personas ha sido tratado por la Comunidad Internacional de forma reciente. Este Protocolo se configura como el punto partida de su regulaci?n, sin perjuicio de la existencia de 124 M?s informaci?n en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/docs/monitoring/GRETA_en.asp 125 Disponible en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/docs/News/elcomercio.com.pdf [?ltima consulta, 1 marzo de 2014]. 38 resoluciones anteriores de la propia ONU126 y de otras disposiciones127que de forma incompleta hac?an referencia a este fen?meno, estableciendo unos principios y directrices de actuaci?n. El Protocolo contra el tr?fico il?cito guarda cierta similitud con el analizado en el apartado anterior, sobre trata de personas. Este Protocolo no describe ?nicamente la conducta que debe entenderse por tr?fico il?cito de migrantes, sino que a trav?s de sus disposiciones pretende prevenir y combatir el tr?fico de migrantes, as? como promover la cooperaci?n entre los Estados Parte con ese fin, protegiendo a su vez los derechos de las personas objeto de dicho tr?fico, aunque de forma muy d?bil. El Protocolo define, en su art. 3, el tr?fico il?cito de migrantes128 como la facilitaci?n de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material129. A su vez, se entiende por entrada ilegal el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado. Dicha conducta debe ser penalizada por los Estados Parte del Protocolo en su derecho interno. La legislaci?n de extranjer?a del Estado receptor ser? la encarga de establecer los requisitos que todo extranjero debe cumplir para entrar legalmente en el territorio del Estado. Dicha legislaci?n adquiere una especial relevancia puesto que la entrada a la que se hace referencia en esta definici?n, es aquella que supone el traspaso de fronteras incumpliendo las condiciones de entrada exigidas por la legislaci?n del Estado receptor. Por tanto, existe una clara remisi?n a la legislaci?n de extranjer?a nacional para completar la conducta t?pica. En la propia descripci?n de la conducta aparece una nota de transnacionalidad, como es el cruce o traspaso de fronteras internacionales, por lo que la naturaleza del delito es, sin duda, transnacional. En este aspecto no surgen problemas respecto a su ?mbito de aplicaci?n130 puesto que nos encontramos ante un delito con una naturaleza 126 Con anterioridad al a?o 2000 es posible encontrar resoluciones de la ONU sobre la inmigraci?n clandestina, Vid. Resoluci?n 48/102 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993, sobre Prevenci?n del tr?fico de indocumentados; Resoluci?n de la Asamblea General 51/62, de 28 de enero de 1997, sobre medidas para luchar contra el tr?fico il?cito de indocumentados; Resoluci?n 54/212 de la Asamblea General, de 22 de diciembre de 1999. 127 Vid. Convenci?n Internacional de la OIT sobre protecci?n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, de 18 de diciembre de 1990. 128 El art. 6.1 a) del Protocolo obliga a la penalizaci?n del tr?fico il?cito de migrantes. 129 Debe tipificarse tambi?n la tentativa y otras formas de participaci?n en las conductas delictiva descritas, y prever como agravantes la realizaci?n de la conducta t?pica poniendo en peligro de la vida o la seguridad de los migrantes afectados, o cuando con ellas se d? un trato inhumano o degradante, en particular con el prop?sito de explotaci?n. 130 Al igual que ocurr?a en el Protocolo anterior el art. 4 establece como ?mbito de aplicaci?n del Protocolo, la prevenci?n, investigaci?n y penalizaci?n de los delitos tipificados en el mismo, cuando estos tengan car?cter transnacional y supongan la participaci?n de un grupo delictivo organizado. 39 claramente transnacional. Las dudas surgen respecto a la realizaci?n de la conducta a t?tulo individual, es decir, sin que concurra la participaci?n de una organizaci?n criminal. En este caso, la relaci?n ya explicada en el ep?grafe anterior, entre el Protocolo y el 34.2 de la Convenci?n, puede utilizarse para argumentar que no es necesaria la participaci?n de una organizaci?n delictiva para que la conducta se incluya dentro del Protocolo. As?, como tambi?n es posible acudir al art. 6.4 del Protocolo que se refiere a la posibilidad de que cada Estado parte tipifique como constitutiva de delito la conducta realizada por sujetos individuales131, para llegar a esa misma conclusi?n. Los Estados se obligan con este Protocolo a tipificar como delito el tr?fico il?cito de inmigrantes cuando se realice intencionalmente y con el fin de obtener un beneficio financiero o material, as? como otras conductas conexas que se cometan con la finalidad de posibilitar el tr?fico il?cito, como son: a) la creaci?n de un documento de viaje o de identidad falso132 y b) la facilitaci?n, el suministro o la posesi?n de tal documento133. Por otra parte, debe tipificarse tambi?n como delito, no s?lo el tr?fico il?cito de personas, tal y como es definido por el Protocolo, sino tambi?n la habilitaci?n de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios anteriormente mencionados o a cualquier otro medio ilegal. Son elementos esenciales de esta conducta delictiva la intencionalidad o dolo y el ?nimo de lucro, que integrar?n la parte subjetiva del tipo. Se exige, por tanto, adem?s del dolo otro elemento subjetivo como es el ?nimo de lucro, que debe concurrir en todo caso al ser consustancial al tr?fico il?cito, tal y como es definido en el Protocolo. Con la exigencia de este elemento subjetivo se restringe el ?mbito de punibilidad, puesto que quedan fuera del ?mbito de aplicaci?n del Protocolo la facilitaci?n a la entrada y permanencia ilegal en el territorio de otro Estado, cuando no concurra este ?nimo, situaciones ?stas que se dan principalmente cuando la conducta 131 El art. 6.4 se refiere a que nada de lo dispuesto en el presente Protocolo impedir? que un Estado Parte adopte medidas contra toda persona cuya conducta constituya delito con arreglo a su derecho interno. 132 El protocolo define el documento de identidad o de viaje falso, como aquel: a) que ha sido elaborado o expedido de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un Estado, b) que ha sido expedido u obtenido indebidamente mediante declaraci?n falsa, corrupci?n o coacci?n o de cualquier otra forma ilegal, y, c) aquel que ha sido utilizado por una persona que no es su titular leg?timo. 133 La posesi?n de este tipo de documento por parte de la persona objeto de tr?fico no dar? lugar a su enjuiciamiento, puesto que el art. 5 del presente Protocolo exime de responsabilidad penal, por los delitos tipificados en el mismo, a la persona objeto de tr?fico il?cito. Con esta exenci?n de la responsabilidad penal de los migrantes se pretende no criminalizarlos por la entrada o permanencia ilegal en el territorio. Lo cierto es que el precepto es ambiguo al establecer que no ser?n enjuiciados penalmente con arreglo al protocolo, lo que no impide que los Estados Parte establezcan dicha posibilidad en su legislaci?n interna. 40 es realizada con fines humanitarios o bien por la existencia de v?nculos familiares con la persona objeto de tr?fico il?cito, y que acertadamente han querido dejarse fuera del ?mbito de aplicaci?n del Protocolo. Con este Protocolo lo que se pretende es impedir la entrada en el territorio de un Estado, de extranjeros en condiciones de irregularidad administrativa. Los derechos de los inmigrantes son relegados a un segundo plano. A diferencia de lo que ocurr?a en la trata de personas, en ning?n caso se les reconoce el status de v?ctimas aunque se les exima de responsabilidad penal por la conducta realizada, estableciendo la repatriaci?n casi inmediata a su pa?s de origen. Parece que son, principalmente, los intereses estatales de ordenaci?n de la inmigraci?n los que se tienen en cuenta en este Protocolo. Aunque, en un segundo plano, los derechos de los ciudadanos extranjeros tambi?n se encuentran protegidos134, sobre todo en las circunstancias agravantes donde se hace especial referencia a bienes jur?dico individuales como son la vida o integridad f?sica. Adem?s, la exigencia de ?nimo de lucro en la realizaci?n de la conducta supone tener en cuenta la dignidad de la persona, al no criminalizar todas aquellas conductas que impliquen una ayuda a la inmigraci?n o permanencia irregular en el territorio. Se intenta con ello evitar que el proceso migratorio se convierta en un objeto il?cito de negocio. 3. Normativa Comunitaria La Uni?n Europea, fuertemente influida por los Convenios internacionales adoptados en el seno de diversas organizaciones internacionales ha priorizado en la ?ltima d?cada la lucha contra la trata de seres humanos. Actualmente la diferenciaci?n, en los actos legislativos de la UE, entre la trata de seres humanos y el tr?fico il?cito de migrantes es clara. Sin embargo, en las primeras disposiciones y actuaciones desplegadas por la UE, la trata de seres humanos y el tr?fico de personas se encontraban, no s?lo relacionados, sino confundidos en la descripci?n que de la trata de personas se manten?a en el ?mbito comunitario. La inicial vinculaci?n de la trata de personas con la pol?tica migratoria en el seno de la Uni?n Europea puede verse claramente en la propia evoluci?n de la pol?tica migratoria europea y en los primeros instrumentos que adoptaron, tanto los Estados como las instituciones europeas, para el desarrollo de la misma. La inmigraci?n fue durante mucho tiempo una materia alejada de la realidad comunitaria, pues no podemos olvidar que el surgimiento de las Comunidades Europeas tiene su origen en la consecuci?n de una serie de objetivos de car?cter econ?mico, tal y como se pone de manifiesto a trav?s de los Tratados fundacionales. Entre estos objetivos, la inmigraci?n no ten?a cabida, reserv?ndose la competencia a 134 Vid. GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 57. 41 los Estados135. Sin embargo, el importante marco de colaboraci?n que otorgaba a los Estados la existencia de la Comunidad Europea propici? que ?stos al margen de las instituciones comunitarias iniciasen una importante cooperaci?n en materia de extranjer?a que se plasm? en el Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985 relativo a la supresi?n gradual de los controles en las fronteras comunes y su posterior Convenio de aplicaci?n de 19 de junio de 1990, inicialmente ratificado por Francia, Alemania, B?lgica, Luxemburgo y los Pa?ses Bajos136. Estos Tratados se adoptan con el objetivo de avanzar en la libre circulaci?n, suprimiendo gradualmente los controles en las fronteras interiores, estableciendo unas reglas para el acceso de los ciudadanos extracomunitarios y reforzando el control de las fronteras exteriores, constituy?ndose en un claro ejemplo de la importancia que la cooperaci?n intergubernamental ha tenido para el desarrollo de la integraci?n europea137. Entre sus disposiciones se establec?a, ya de forma temprana, la obligaci?n de los Estados Parte de sancionar adecuadamente a toda persona, que con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio de un Estado contratante vulnerando la legislaci?n nacional sobre entrada y estancia de extranjeros138, esta obligaci?n va acompa?ada de otra serie de obligaciones en el control de pasajeros y documentos de viajes impuestas a los transportistas139, como forma adicional de control. Este Acuerdo y su Convenio de Aplicaci?n tuvieron una gran aceptaci?n por parte de los dem?s Estados comunitarios y fue ratificado por un gran n?mero de ellos en los a?os posteriores140. De forma que esta cooperaci?n intergubernamental, surgida entre algunos Estados europeos, se identifica como el inicio de la pol?tica comunitaria 135 El Acta ?nica Europea de 1986 (DOCE L n?m. 169, de 29 de junio de 1987) exclu?a expresamente la competencia comunitaria en materia de inmigraci?n, reafirmando el car?cter intergubernamental de la misma por tratarse de una competencia exclusiva de los Estados. 136 Firmado el 14 de junio de 1985 por Francia, Alemania, B?lgica, Luxemburgo y Pa?ses Bajos. El Acuerdo Schengen fue completado por el Convenio Schengen, firmado el 19 de junio de 1990 por los mismos Estados antes mencionados. En el momento de su adopci?n se configura como un Tratado multilateral entre Estados europeo, que responde a intereses comunitarios, pero que no se integra en el derecho comunitario, sino que ?nicamente vincula a los Estados que lo ratifiquen. Posteriormente el Protocolo Adicional que acompa?aba al Tratado de ?msterdam integra el Convenio Schengen en el Acervo comunitario, pasando a vincular a todos los Estados miembros. 137 Sobre la evoluci?n de la competencia en materia de inmigraci?n puede verse OLESTI RAYO, Andreu, ?La Uni?n Europea y la progresiva creaci?n de un r?gimen comunitario de extranjer?a?, en Revista catalana de dret p?blic, n?m. 40, 2010, pp. 21-52. EL mismo, ? Las pol?ticas de la Uni?n Europea relativas al control en las fronteras, asilo e inmigraci?n?, Revista de derecho constitucional europeo, n?m. 10, 2008, pp. 13-48. 138 Cfr. art. 27.1 del Convenio. 139 Cfr. art. 26 del Convenio Schengen. Adem?s, debe tenerse en cuenta la Directiva 2001/51/CE, de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del art. 26 del Convenio de Aplicaci?n del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, que ampl?a la responsabilidad de los transportistas en materia de inmigraci?n. 140 El 25 de junio de 1991 Espa?a firm? en Bonn el Acuerdo de Adhesi?n al Convenio de aplicaci?n del Acuerdo Schengen. El instrumento de ratificaci?n del Acuerdo de adhesi?n fue publicado en el BOE n?m. 81, de 5 abril de 1994. 42 de inmigraci?n. Finalmente, ?sta se institucionaliza en el Tratado Maastricht de 1992. El TUE configur? la Uni?n Europea basada en tres pilares, incluy?ndose en el tercer pilar de cooperaci?n intergubernamental de Justicia y Asuntos de interior (JAI); abarcando la cooperaci?n entre gobiernos para la realizaci?n del principio de libre circulaci?n de personas, materias como la pol?tica de asilo, normas sobre el paso de fronteras exteriores de los Estados miembros, pol?tica de inmigraci?n, lucha contra el tr?fico de drogas, contra el fraude internacional, la cooperaci?n judicial (civil y penal), aduanera y policial. En el marco de este tercer pilar es donde surgen algunas propuestas en materia de inmigraci?n y contra el tr?fico de personas141, pero las dificultades para adoptar decisiones, principalmente derivadas de la exigencia de unanimidad o consenso de todos los Estados frustraron las iniciativas. Esto no impidi? la aparici?n de otros Convenios y resoluciones donde se pon?a de manifiesto la importancia de luchar con la trata de personas y la inmigraci?n irregular. En este sentido, destaca el Convenio por el que se crea una Oficina Europea de Polic?a (en adelante, Convenio de EUROPOL) que tiene entre sus objetivos la prevenci?n y lucha contra las redes de inmigraci?n clandestina142 y de trata de seres humanos143, al ser estas actividades consideradas como una forma grave de delincuencia. Aunque debe tenerse presente que la actuaci?n de EUROPOL se limita a aquellas situaciones en la que existan indicios concretos de la participaci?n de una estructura delictiva organizada, siempre que dos o m?s Estados miembros se vean afectados por esta forma de delincuencia. Otras resoluciones posteriores, tales como la Resoluci?n del Parlamento Europeo sobre la trata de personas de 1996144, ponen de manifiesto la necesidad de emprender acciones comunes para luchar contra la trata de personas, as? como la necesidad de tipificarla como delito en las legislaciones internas de los Estados 141 Cfr. Recomendaci?n del Consejo de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonizaci?n de los medios de lucha contra la inmigraci?n y el empleo de ilegales y la mejora de los correspondientes medios de control y la Recomendaci?n de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros pa?ses. 142 El anexo que acompa?a al Convenio de EUROPOL define la introducci?n ilegal de inmigrantes como aquella acci?n destinada a facilitar deliberadamente, con fines de lucro, la entrada, estancia o trabajo en el territorio de los Estados miembros de la Uni?n Europa, con incumplimiento de las reglamentaciones y condiciones aplicables en los Estados miembros. 143 La trata de seres humanos es entendida, en el anexo, como el acto de someter a una persona al poder real e ilegal de otras personas mediante la violencia o mediante amenazas abusando de una relaci?n de autoridad o mediante enga?o, en particular, con objeto de entregarse a la explotaci?n de la prostituci?n ajena, a formas de explotaci?n y de violencia sexuales respecto de menores de edad o al comercio ligado al abandono de ni?os. Esta definici?n de trata de seres humanos fue completada por la Decisi?n del Consejo de 3 de diciembre, por la que se incluye en el final de la definici?n la siguiente frase: Estas formas de explotaci?n incluyen asimismo las actividades de producci?n, venta o distribuci?n de material de pornograf?a infantil. Destaca en esta definici?n la ausencia de referencias a conductas como captaci?n, traslado o recepci?n de las personas, vincul?ndose la trata ?nicamente a la finalidad de explotaci?n sexual. 144 Publicada en el DOUE C n?m. 32 de 5 de febrero de 1996. 43 miembros. Esta Resoluci?n de 1996 conten?a una definici?n de trata145 muy alejada de la actual, que ven?a a identificarla con el tr?fico il?cito de migrantes. Como consecuencia de estas resoluciones surge la Acci?n Com?n 97/154/JAI de 24 de febrero de 1997146, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotaci?n sexual de ni?os, que enumera los tipos de conductas intencionales que deber?an tener naturaleza de infracci?n penal en las legislaciones nacionales de los Estados miembros, entre las que se incluye la trata de personas con fines lucrativos para su explotaci?n sexual147 y la trata de ni?os con fines de explotaci?n o abuso sexual y, adem?s, la explotaci?n sexual de una persona con fines lucrativos, cuando se recurra a la coacci?n, en particular a la violencia o amenazas, o al enga?o, o haya abuso de autoridad u otras formas de presi?n, de modo que la persona carezca de una opci?n real que no sea la de someterse a la presi?n o al abuso del que es objeto. Mediante este breve recorrido a los instrumentos iniciales adoptados en el marco de las Comunidades europeas, se pretende mostrar la confusi?n existente en este primer estadio de regulaci?n, al identificarse la trata, por un lado, con aquella conducta consistente en la facilitaci?n de la entrada, el tr?nsito, la residencia o salida del territorio de un Estado miembro con fines de explotaci?n sexual o concurriendo una serie de circunstancias, y, por otro lado, con la efectiva explotaci?n de las v?ctimas. El Tratado de ?msterdam148, con la pretensi?n de crear un Espacio de libertad, seguridad y justicia149, implic? un considerable cambio al trasladar del tercer pilar al primero materias como el control de fronteras exteriores, la inmigraci?n y el asilo, la protecci?n de derechos, as? como la cooperaci?n en materia civil, mientras manten?a la cooperaci?n policial y judicial en materia penal en el tercer pilar comunitario150. El 145 En esta resoluci?n se entiende la trata de personas como todo acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer pa?s con el fin de explotarle vali?ndose de enga?os o de cualquier otra forma de constricci?n o abusando de una situaci?n vulnerable o de incertidumbre administrativa. 146 Publicada en DOUE L n?m. 63, de 4 de marzo de 1997. Esta Acci?n Com?n mantuvo su vigencia hasta la aprobaci?n de la Decisi?n Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. 147 La trata de seres humanos es definida, en la Acci?n Com?n, como cualquier conducta que facilite la entrada, el tr?nsito, la residencia o salida del territorio de un Estado miembro, con fines lucrativos y con la voluntad de explotar sexualmente a una persona recurriendo a una serie de medios comisivos como son la coacci?n, el enga?o o el abuso de autoridad, o para la explotaci?n sexual o abusos sexuales con ni?os. 148 El Tratado de ?msterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, por el que se modifica el Tratado de la UE, los Tratados Constitutivos de la Comunidad Europea y determinados actos conexos. (DOCE C n?m. 340, de 10 de noviembre de 1997).. 149 El art. 29 del TUE especifica que este espacio de libertad, seguridad y justicia deber? lograrse mediante la prevenci?n y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los ni?os, el tr?fico il?cito de drogas y de armas, la corrupci?n y el fraude... 150 Vid. OLESTI RAYO, Andreu, ?La acci?n de la Uni?n Europea contra la inmigraci?n irregular?, DE LUCAS DE MART?N, Francisco Javier y SOLANES CORELLA, ?ngeles, La igualdad en los derechos: claves de la integraci?n, Dykinson, 2009, pp. 41-66. 44 Plan de acci?n del Consejo y de la Comisi?n, de 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de ?msterdam relativas a la creaci?n de un espacio de libertad, seguridad y justicia151, ya recog?a la necesidad de luchar contra la delincuencia, sobre todo contra la trata de seres humanos para garantizar la creaci?n y consolidaci?n de un espacio de seguridad en la Uni?n Europea. Las Conclusiones del Consejo de Tampere, celebrado los d?as 15 y 16 de octubre de 1999, plasman la lucha contra la delincuencia internacional como uno de los temas esenciales en la UE, haciendo especial referencia a la trata de seres humanos y la explotaci?n de los migrantes. Se insta al Consejo a que adopte, a propuesta de una iniciativa de la Comisi?n, legislaci?n que prevea rigurosas sanciones para este delito. La lucha contra la inmigraci?n ilegal en su origen se convierte en uno de los objetivos, en especial, actuando contra quienes se dedican a la trata de seres humanos y a la explotaci?n econ?mica de los migrantes. La trata de seres humanos se convierte en uno de los sectores prioritarios de armonizaci?n de la legislaci?n penal, acordando definiciones, incriminaciones y sanciones comunes. La necesidad de adoptar, de forma r?pida y progresiva, instrumentos destinados a aproximar las legislaciones de los Estados miembros respecto al delito de trata de personas, entre otros, se concreta en el documento sobre prevenci?n y control de la delincuencia organizada, Estrategia de la Uni?n Europea para el comienzo del nuevo milenio (2000/C 124/01)152. Teniendo en cuenta el nuevo reparto de competencias resultante del Tratado de ?msterdam la lucha contra la trata y la inmigraci?n clandestina de personas se articul?, por un lado, mediante instrumentos de naturaleza comunitaria (principalmente directivas) previstos para la regulaci?n de materias propias del primer pilar y, por otro lado, a trav?s de instrumentos propios del tercer pilar (principalmente, Decisiones Marco). Es a partir de este momento cuando comienza una pol?tica migratoria europea m?s intensa, con la adopci?n de importantes disposiciones normativas en materia de extranjer?a y tambi?n de lucha contra la inmigraci?n ilegal y la trata de seres humanos. En esta ocasi?n, en sinton?a con la descripci?n que los instrumentos internacionales aprobados por la ONU153 hacen de estos delitos, la Uni?n Europea ha desarrollado un importante n?mero de disposiciones con la finalidad de fortalecer la cooperaci?n en la lucha contra la inmigraci?n irregular y la trata de personas154, diferenciando conceptualmente ambos fen?menos delictivos. 151 DOCE C 19, 23 de enero de 1999. 152 DOCE C 124, de 3 de mayo de 2000. 153 No se puede olvidar que la Comunidad Europea ha firmado el Convenio de las naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus Protocolos complementarios, a trav?s de la Decisi?n del Consejo 2001/87/CE, de 8 de diciembre (Publicada en el DO L 30/44 de 1 de febrero de 2001). 154 Pueden mencionarse, entre otras, Decisi?n Marco de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, la Directiva 2002/90 de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, circulaci?n y a la estancia irregular, la Decisi?n Marco de 28 de noviembre de 2002 45 Como consecuencia, por un lado, surgen en el ?mbito de la lucha contra la trata de personas la Decisi?n Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la trata de personas, la cual sustituye a la anteriormente mencionada Acci?n Com?n 97/154/JAI, tambi?n la Decisi?n Marco 2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotaci?n sexual de los ni?os y la pornograf?a infantil y la Directiva 2004/81/CE del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa a la expedici?n de un permiso de residencia a nacionales de terceros pa?ses que sean v?ctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. Mientras que por otro lado, en el ?mbito del tr?fico il?cito surge la Decisi?n Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares y la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, la circulaci?n y a la estancia irregular155. A estas disposiciones se le unen otras posteriores de gran importancia como la adoptada en el Consejo Europeo de Tesal?nica, de 20 de junio de 2003, relativo a una pol?tica com?n en materia de inmigraci?n ilegal y trata de seres humanos, fronteras exteriores y retorno de residentes legales, en que se pone de manifiesto la gravedad del delito y decide incluirse en el ?mbito de aplicaci?n de la orden de detenci?n europea. El Programa de la Haya156, adoptado por el Consejo Europeo en noviembre de 2004, que es la continuaci?n del Programa de Tampere, dio lugar al Plan de Acci?n del Consejo y la Comisi?n sobre refuerzo de la libertad, la seguridad y la justicia en la Uni?n Europea157 en el que se establecen los objetivos a seguir en materia de inmigraci?n ilegal y trata de personas. Este Plan se complementa con el Plan de la UE sobre mejores pr?cticas, normas y procedimientos para luchar contra la trata de seres humanos y prevenirla158, en el que se hace referencia a diferentes aspectos, desde la necesidad de fomentar la coordinaci?n entre las distintas autoridades, hasta la necesaria asistencia y temprana identificaci?n de la v?ctima, pasando por la realizaci?n de informes que permitan un mayor conocimiento de la situaci?n real del fen?meno. Este Plan de acci?n contra la trata de seres humanos recoge la necesidad de proceder a un cambio de orientaci?n de la pol?tica de la Uni?n y adoptar una estrategia focalizada destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregular, la Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedici?n de un permiso de residencia a nacionales de terceros pa?ses que sean v?ctimas de trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal que cooperen con las autoridades competentes y la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas m?nimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pa?ses en situaci?n irregular. 155 Ambas publicadas en el DOCE L 328, de 5 de diciembre de 2002. 156 Publicado en el DOUE L n?m. 53, de 3 de marzo de 2005. 157 Publicado en el DOUE n?m. 198, de 12 de agosto de 2005. 158 Publicado en el DOUE C n?m. 311, de 9 de diciembre de 2005. 46 en los derechos humanos de las v?ctimas, que tenga en cuenta la naturaleza mundial del fen?meno. 3.1.1. Trata de Personas De los tempranos instrumentos adoptados en el seno de la UE, que han sido mencionados en el apartado precedente, puede extraerse que la evoluci?n de la pol?tica de lucha contra la trata de personas estaba en sus inicios claramente vinculada a la pol?tica migratoria y a la lucha contra la inmigraci?n irregular. Y hasta cierto, se mantienen unidas, pues el art. 79.1 del TFUE al referirse a la pol?tica com?n de inmigraci?n alude a la prevenci?n de la inmigraci?n ilegal y la trata de seres humanos. En el ?mbito de la Uni?n Europea un concepto m?s desarrollado y duradero sobre la trata de personas lo encontr?bamos en la Decisi?n Marco del Consejo 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos. Con esta Decisi?n Marco se pretend?a superar la disparidad existentes entre las distintas legislaciones penales de los Estados miembros con el objetivo de lograr una cooperaci?n judicial y policial efectiva en la lucha contra la trata. Exigi?ndose la previsi?n de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Mediante esta Decisi?n Marco se defini? la trata de personas de forma aut?noma y desvincul?ndola de la ayuda a la inmigraci?n irregular y de la exclusiva finalidad de explotaci?n sexual. Supuso un avance en el tratamiento del fen?meno, pero pronto mostr? sus limitaciones para abordar de forma completa este concreto fen?meno criminal. Principalmente, como consecuencia de que los derechos de las v?ctimas y su protecci?n eran obviados por las instituciones europeas que parec?an m?s preocupadas en garantizar un mejor control de las fronteras exteriores que en proteger a las v?ctimas del delito. Por tanto, la l?gica de esta regulaci?n con la exclusiva vocaci?n de incidir en el ordenamiento jur?dico penal de los Estados miembros respond?a a una aproximaci?n desde la perspectiva de la migraci?n, condicionada a la b?squeda de una eficaz gesti?n de los flujos migratorios y el control de las fronteras exteriores. Se entend?a la trata de personas meramente como una forma de delincuencia transnacional que deb?a ser incriminada en los ordenamientos penales de los Estados miembros, obviando el car?cter de ultima ratio que ostenta el Derecho penal y relegando a un segundo plano los derechos humanos de las v?ctimas. La UE fue desvinculando jur?dicamente la trata de personas de la inmigraci?n irregular, para identificar la trata de seres humanos con una grave y flagrante violaci?n 47 de los derechos fundamentales de la persona y de la dignidad humana159, avanzando en un enfoque global centrado en la protecci?n de los derechos humanos de las personas que son v?ctimas de este execrable delito. Fue la reciente Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril relativa a la prevenci?n y lucha contra la trata de seres humanos y a la protecci?n de las v?ctimas la encargada de abandonar definitivamente la perspectiva puramente punitivista de la trata de personas. Esta nueva Directiva de 2011, adoptada por el Parlamento europeo y el Consejo de conformidad con los arts. 82.2 y 83.1 del TFUE, supuso el punto de inicio en la b?squeda de una estrategia global de lucha contra la trata de personas que sea respetuosa con los derechos humanos. La Directiva incluye disposiciones sustantivas de Derecho penal, tales como la definici?n, circunstancias agravantes y penas, as? como la obligaci?n de prever la exenci?n de responsabilidad penal de la v?ctima. Adem?s, se adoptan medidas de car?cter procesal sobre competencia y enjuiciamiento, ampliando la competencia jurisdiccional cuando el delito se haya cometido contra un nacional o contra un extranjero con residencia habitual en el territorio de un Estado. Sin embargo, las novedades se introducen en relaci?n con la prevenci?n del delito y la protecci?n y asistencia a las v?ctimas de trata que deber? de estar garantizada desde que existan indicios de su condici?n de v?ctima, durante el procedimiento penal y por un per?odo adecuado despu?s del mismo. En t?rminos utilizados por la directiva, en ning?n caso, esta asistencia debe supeditarse a la participaci?n de la v?ctima como testigo en el proceso judicial que se inicie como consecuencia de la comisi?n del delito. Medidas ?stas que se complementan con otras previsiones sobre derechos de la v?ctima en el procedimiento judicial tendentes a evitar una posible victimizaci?n secundaria, prestando especial atenci?n a las v?ctimas de trata de personas menores de edad. La Directiva en su art. 1 define la trata de personas como la captaci?n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci?n de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacci?n, el rapto, el fraude, el enga?o, el abuso de poder o de una situaci?n de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepci?n de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla. Como reconoce la propia Comisi?n europea, la Directiva se basa en el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos y sigue el mismo enfoque global160. Por tanto, no es de extra?ar que 159 La vinculaci?n entre trata de personas y vulneraci?n de derechos fundamentales puede verse en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni?n Europea que proh?be en su art. 5 la trata de seres humanos. 160 Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la prevenci?n y la lucha contra la trata de seres humanos y la protecci?n de las v?ctimas, por la que se deroga la Decisi?n Marco 2002/629/JAI, Bruselas, 29.3.2010, COM(2010)95 final. (http://ec.europa.eu/governance/impact/ia_carried_out/cia_2009_en.htm#jls ) 48 la definici?n reitere la definici?n de trata que recogen otros instrumentos internaciones, careciendo de sustantividad las peque?as diferencias que pueden apreciarse. La Directiva contiene los tres elementos que en el ?mbito internacional caracterizan el delito (conducta, medios comisivos y finalidad de explotaci?n), incluyendo, sin ning?n tipo de problema, tanto la trata internacional o exterior, que se produce entre fronteras internacionales, como la trata nacional o interna, que tiene lugar dentro de las fronteras de un mismo Estado o de la propia Uni?n Europea. La participaci?n de una organizaci?n delictiva es considerada por la Directiva como un subtipo agravado que implica la previsi?n de una pena privativa de libertad de una duraci?n m?xima de al menos 10 a?os, y no como un elemento necesario para la existencia de trata de personas y la aplicaci?n de la directiva. Es la Decisi?n Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, sobre la lucha contra la delincuencia organizada161 la que determina las circunstancias que deben concurrir para encontrarnos ante una organizaci?n delictiva162. Los medios comisivos son los mismos que en el Convenio del Consejo de Europa. Para matizar, decir ?nicamente, que la Directiva al igual que hac?a la Decisi?n Marco, explicita qu? es lo que debe entenderse por situaci?n de vulnerabilidad al establecer que ?sta debe suponer que la v?ctima no tenga otra alternativa real y aceptable que la de someterse a la situaci?n de abuso163. Sin embargo, en relaci?n con la Decisi?n Marco se introduce un concepto m?s amplio de trata de seres humanos, al incluirse como finalidad de la trata, un mayor n?mero de formas de explotaci?n, no s?lo la explotaci?n de la prostituci?n ajena, u otras formas de explotaci?n sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud, la servidumbre, sino tambi?n la explotaci?n para realizar actividades delictivas o la extracci?n de ?rganos. La redacci?n de la Directiva muestra que estas finalidades no son una lista numerus clausus, sino una lista abierta de car?cter ejemplificativo, que permitir?a a los Estados miembros incluir en la tipificaci?n penal otro tipo de conductas de explotaci?n. Un ejemplo particular de ello es que la propia Directiva en su Considerando 11 se refiere a la adopci?n ilegal o a los matrimonios forzosos como conductas que pueden propiciar la explotaci?n de una persona, pero que no aparecen finalmente recogidas en el articulado de la Directiva. 161 Publicada en el DOUE L 300, de 11 de noviembre de 2008. 162 De acuerdo con la Decisi?n Marco debe entenderse por organizaci?n delictiva: una asociaci?n estructurada de m?s de dos personas, establecida durante un cierto per?odo de tiempo y que act?a de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un m?ximo de al menos cuatro a?os o con una pena a?n m?s severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econ?mico u otro beneficio de orden material 163 Si bien es cierto, que en la definici?n contenida en el Protocolo no se define la situaci?n de vulnerabilidad, ?sta s? se encuentra presente en los Travaux pr?paratoires, de las negociaciones para la elaboraci?n de la Convenci?n sobre delincuencia organizada y sus Protocolos, donde se establece que el abuso de una situaci?n de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situaci?n en que la persona interesada no tiene m?s opci?n verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata. 49 En cuanto a la penalidad, se exige la adopci?n de las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas descritas con una pena privativa de libertad de una duraci?n m?xima de al menos cinco a?os. Adem?s, se detallan una serie de circunstancias agravantes cuya concurrencia debe llevar aparejada una pena privativa de libertad m?xima no inferior a 10 a?os. Las circunstancias agravantes previstas son: a) participaci?n de una organizaci?n delictiva, b) puesta en peligro de forma deliberada o por grave negligencia la vida de la v?ctima, c) utilizaci?n de violencia grave o causaci?n de da?os particularmente graves a la v?ctima, o d) participaci?n de un funcionario p?blico en el ejercicio de sus funciones. La Directiva dedica siete de sus art?culos a la asistencia, apoyo y protecci?n de las v?ctimas y un art?culo a la prevenci?n del delito164. Se inicia en 2011, con esta Directiva un proceso de adecuaci?n de las disposiciones nacionales, cuyo plazo finaliz? el 6 de abril de 2013 y que puede costarle a Espa?a la interposici?n de una demanda, por parte de la Comisi?n Europea, ante el TJUE por incumplimiento del derecho comunitario165. La armonizaci?n de las legislaciones estatales no se limita a mandatos a los Estados de incriminar, sancionar y perseguir penalmente determinadas conductas, sino que se complementa con disposiciones sobre prevenci?n, pero sobre todo con important?simas obligaciones relacionadas con la cooperaci?n entre diferentes agentes, la protecci?n y la asistencia a las v?ctimas, con la voluntad de establecer un marco integral y coherente. Son precisamente estas disposiciones las que Espa?a no ha transpuesto en su totalidad. La Directiva se complementa con otra serie de instrumentos, como la Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedici?n de un permiso de residencia a nacionales de terceros pa?ses que sean v?ctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal, que cooperen con las autoridades competentes166. Esta Directiva tiene por objeto establecer el r?gimen de protecci?n y asistencia de las v?ctimas, mediante la incorporaci?n, cuando se cumplan determinadas circunstancias167, de un permiso de residencia destinado a las v?ctimas de la trata de seres humanos, que puede tambi?n extenderse, si as? lo decidiese el Estado miembro, a los nacionales de terceros pa?ses que hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal. La concreta 164 En contraposici?n, la Decisi?n marco de 2002 destinaba ?nicamente su art. 7 a la protecci?n y asistencia a las v?ctimas, centr?ndose principalmente en los menores de edad, al establecer que cuando la v?ctima fuese menor de edad ?sta tendr? la consideraci?n de v?ctima especialmente vulnerable y se le aplicar? a ella y a su familia la asistencia adecuada, as? como, cuando sea procedente y posible, lo dispuesto en el art. 4 de la Decisi?n Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la v?ctima en el proceso penal. 165 Vid. http://ec.europa.eu/antitrafficking/EU+Policy/Cyprus_Spain_Italy_Luxembourg_to_enact_EU_ rules;jsessionid=KkhSTFQWkfvjGnvL1V2YbNnBhvkZsnzWnQ72VFhyDL6pdY26xnJn!268741469 166 Publicada en el DOUE L n?m. 261, de 6 de agosto de 2004. 167 Se incluyen una serie de requisitos que deben cumplirse para la concesi?n y renovaci?n del permiso para evitar posibles abusos. 50 regulaci?n del permiso al que pueden acceder las v?ctimas lo configura, principalmente, como un incentivo para que las v?ctimas cooperen con las autoridades competentes en la persecuci?n del delito. Tambi?n es complementaria la Directiva 2009/52/CE del Parlamento europeo y Consejo, de 18 de junio de 2009 por la que se establecen normas m?nimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pa?ses en situaci?n irregular, en un intento de desincentivar la demanda de mano obra irregular que pueda favorecer la explotaci?n laboral a trav?s de medidas penales. La reciente aprobaci?n de la Estrategia de la UE para la erradicaci?n de la trata de seres humanos (2010-2016)168, adoptada por la Comisi?n europea tiene por objeto proporcionar un marco coherente en el que se fijan las cinco prioridades en las que la UE se centrar? en los pr?ximos a?os en la materia que nos ocupa y las acciones que la Comisi?n se propone llevar a cabo. Esta Estrategia se centra en medidas concretas de transposici?n y aplicaci?n de la Directiva de 2011, dirigidas principalmente a desarrollar cinco prioridades que se fijan: 1. Detectar, proteger y asistir a las v?ctimas de la trata de seres humanos, 2. Reforzar la prevenci?n de la trata de seres humanos, 3. Perseguir m?s activamente a los traficantes, 4. Mejorar la coordinaci?n y cooperaci?n entre los principales interesados y la coherencia de las pol?ticas y 5. Conocer mejor y responder eficazmente a las nuevas tendencias relacionadas con todas las formas de trata de seres humanos. Para cada una de estas prioridades la Comisi?n prev? llevar a cabo una serie de acciones, entre las que destacan la elaboraci?n de directrices para detectar a las v?ctimas de trata de seres humanos, proporcionar informaci?n clara sobre derechos, reforzar la cooperaci?n policial y judicial incluso con terceros pa?ses, promover la creaci?n de una plataforma de la sociedad civil o desarrollar un sistema para la recogida de datos, as? como fomentar la investigaci?n sobre la reducci?n de la demanda y la oferta de servicios y bienes producidos por las v?ctimas para la realizaci?n del Informe en 2016, con el fin de analizar la posibilidad de adoptar medidas legales para tipificar como delito el uso de los servicios de las v?ctimas de la trata de seres humanos. Se fijan las pautas a seguir en los a?os venideros en este ?mbito con un claro convencimiento de redirigir la pol?tica de la UE de lucha contra la trata de seres humanos hacia un planteamiento coherente e integral que girar? en torno a los derechos humanos, la prevenci?n del delito y la asistencia de las v?ctimas. Es mucho el trabajo que todav?a queda para cumplir con el ambicioso calendario propuesto por la Comisi?n, pero que ya est? dando sus frutos. La Comisi?n europea ha publicado, 168 Comunicaci?n de la Comisi?n al Parlamento europeo, al Consejo, al comit? econ?mico y Social europeo y al Comit? de las Regiones- Estrategia de la UE para la erradicaci?n de la trata de seres humanos (2012-2016), COM (2012) 286 final, Bruselas 19 de junio de 2012. 51 con la voluntad de informar a las v?ctimas, los profesionales y los Estados miembros, un documento en el que se exponen de forma clara los derechos que la legislaci?n europea les reconoce a las v?ctimas de trata de seres humanos en la UE169. Con la voluntad de conocer la magnitud del fen?meno de trata de seres humanos EUROSTAT ha publicado, en 2013, el primer informe sobre trata de seres humanos170, lo que implica un relevante avance en el conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por los Estados para la persecuci?n de los autores del delito, el n?mero de v?ctimas identificadas, as? como su perfil y la concesi?n de autorizaciones. Informaci?n que sin duda ayudar? a conocer la verdadera magnitud del fen?meno en el contexto de la Uni?n Europeo y obligar? a los Estados a mejorar sus sistemas de recogida de informaci?n sobre el tema. 3.1.2. Inmigraci?n irregular La UE tambi?n se ha ocupado del tr?fico il?cito de personas, en t?rminos utilizados en el ?mbito comunitario, de la ayuda a la inmigraci?n clandestina. La lucha contra la inmigraci?n irregular se incluye en la pol?tica com?n de asilo y migraci?n de la Uni?n Europea, siendo considerada como un elemento fundamental para el establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Uni?n. A pesar de que la competencia le corresponde en su totalidad a la Uni?n Europea no se ha modificado los instrumentos adoptados con anterioridad que respond?an al m?todo de doble instrumento para abordar la regulaci?n del fen?meno. Por un lado, la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, la circulaci?n y a la estancia irregular, se encarga de conceptualizar en el ?mbito de la Uni?n Europea de manera precisa que es lo que debe entenderse por ayuda a la inmigraci?n irregular y determina cuales son las conductas que cada Estado miembro deber? tipificar como delito y sancionar penalmente en su correspondiente ordenamiento jur?dico. Por otro lado, es la Decisi?n Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares la que establece una normas m?nimas respecto a las sanciones, la responsabilidad de las personas jur?dicas y la competencia de los Estados. Ambas disposiciones deber?an adoptarse de acuerdo a la competencia de la Comunidad en pol?tica migratoria y de asilo, espec?ficamente conforme a la base jur?dica prevista en los art. 61.a y 63.3 b) del TCE (actualmente, art. 67 y 79.2.c) del Tratado de Funcionamiento de la Uni?n Europea. Siguiendo la doctrina que deriva de 169 Disponible en http://bookshop.europa.eu/es/los-derechos-de-las-v-ctimas-de-la-trata-de-seres- humanos-en-la-ue-pbDR3213053 [?ltima consulta, 20 marzo de 2014]. 170 Disponible en http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/eurostat/home [?ltima consulta, 8marzo de 2014]. 52 la STJCE de 13 de septiembre de 2005171, dichos instrumentos jur?dicos deber?an haberse modificado para adecuar su base jur?dica a las consecuencias de la sentencia. Sin embargo y a pesar de la inicial disposici?n de la Comisi?n europea de reconsiderar los textos existentes y ajustarlos al reparto de competencias o bien de hacer uso de su competencia de iniciativa normativa, lo cierto es que ambos actos se mantienen inalterados. La Directiva 2002/90/CE, en su art. 1, de forma completa y detallada prev? la obligaci?n de los Estados Miembros de adoptar sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias: a) contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o transitar a trav?s de ?ste, vulnerando la legislaci?n del Estado de que se trate sobre entrada o tr?nsito de extranjero, b) contra cualquier persona que intencionadamente ayude, con ?nimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en el territorio de un Estado miembro, vulnerando la legislaci?n del Estado de que se trate sobre estancia de extranjeros172. Se define en el ?mbito comunitario el tr?fico il?cito de personas, denomin?ndolo ayuda a la inmigraci?n irregular y con ciertos matices respecto a lo previsto en el Protocolo de lucha contra el tr?fico il?cito de migrantes. En primer lugar, se tipifica la acci?n consistente en la ayuda a la entrada o al tr?nsito ilegal, de un extranjero en el territorio de un Estado del que no es nacional o residente permanente. Dada la propia naturaleza de la conducta, nos encontramos con un elemento transnacional, en cuanto se exige el cruce de fronteras. Adem?s, dicha entrada o tr?nsito debe ser irregular, lo que supone una remisi?n a la legislaci?n de extranjer?a de cada uno de los Estados miembros. Por consiguiente, ser? la normativa nacional en materia de extranjer?a, armonizada, la que determina cu?les son los requisitos y condiciones que deben cumplir los nacionales de terceros pa?ses para entrar o transitar legalmente en el pa?s, as? como determinar que situaciones de entrada deben considerarse irregulares a pesar de revestir apariencia de legalidad. Hasta aqu? ninguna diferencia respecto a lo establecido por Naciones Unidas, la particularidad de la conducta descrita en la Directiva radica en su aspecto subjetivo, puesto que no exige en ning?n caso, la presencia de ?nimo de lucro o finalidad de obtenci?n de alg?n tipo de beneficio financiero o material, que s? exige el Protocolo. La ausencia de este elemento subjetivo del tipo conlleva la ampliaci?n del ?mbito de lo prohibido, por lo que quedar?n abarcadas por el delito todas aquellas conductas que supongan la ayuda a la entrada o tr?nsito ilegal, incluso aqu?llas que pudiesen llevarse a cabo por razones humanitarias o por la existencia de v?nculos familiares 171 Vid. STJCE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2005, asunto C-176/03, Comisi?n de las Comunidades Europeas contra el Consejo de la Uni?n Europea. 172 Deber? tambi?n sancionarse la inducci?n, la cooperaci?n y la tentativa de estas conductas. 53 estrechos173. Ante esta amplitud de la conducta, la propia directiva intenta debilitar, en el p?rrafo 2 del art. 1, las consecuencias de no haber previsto el ?nimo de lucro como elemento del delito al establecer la posibilidad de que los Estados miembros decidan no imponer sanciones a la conducta de ayuda a la entrada o al tr?nsito, cuando la finalidad de la conducta haya sido prestar ayuda humanitaria. Con esto se deja al arbitrio de los Estados la posibilidad de prever que dichas conductas queden impunes en su ordenamiento interno174. Por otra parte, se tipifica tambi?n la ayuda a la permanencia ilegal en el territorio de un Estado. La conducta t?pica es precisamente ayudar o facilitar la permanencia ilegal de un extranjero en el territorio de un Estado distinto al suyo. Esta acci?n puede llevarse de cualquier modo, pues no se establece la necesidad de que concurran ciertos medios comisivos como s? ocurr?a en la definici?n propuesta por Naciones Unidas que hac?a referencia a la utilizaci?n de medio ilegales175. Por ello, cualquier conducta que suponga ayuda a la permanencia ilegal deber?a ser incluida por el Legislador nacional entre el cat?logo de delitos. Nuevamente, se exige que la permanencia sea ilegal, por lo que ?sta deber? implicar la vulneraci?n de la normativa de extranjer?a del Estado receptor que se refiere a los requisitos que deben cumplirse para permanecer de forma regular en el pa?s. La conducta que debe sancionarse s? exige, en este supuesto, un elemento subjetivo adicional, como es el ?nimo de lucro. La inclusi?n de elemento subjetivo debe valorarse positivamente, puesto que no s?lo se limita el ?mbito de lo prohibido penalmente, dejando al margen conductas de ayuda a la permanencia que pueden responder a finalidades humanitarias o de solidaridad, sino que tambi?n se muestra 173 No hay que olvidar que en el Protocolo contra el tr?fico il?cito de migrantes por tierra, mar y aire, de Naciones Unidas, se incluye en la definici?n la expresi?n ?con el fin de obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material? que conlleva la necesidad de que concurra ese ?nimo de lucro, as? como la necesidad acreditar su existencia. En los Travaux pr?paratoires de las negociaciones para la elaboraci?n de la Convenci?n y sus protocolos, se especifica que la inserci?n en la definici?n de una referencia a ?beneficio financiero u otro beneficio de orden material? se hizo para recalcar que la noci?n definida englobaba las actividades de los grupos delictivos organizados que act?an motivados por el lucro, pero que quedaban excluidas de ella las actividades de todos aquellos que prestaban apoyo a los migrantes por razones humanitarias o por sus v?nculos familiares estrechos. El Protocolo no pretend?a criminalizar las actividades de los familiares o de las organizaciones no gubernamentales o agrupaciones de apoyo religiosas. 174 No todos los Estados han hecho uso de esta facultad. Por ejemplo, el Legislador penal espa?ol ha previsto en el art. 318.6 bis CP la posibilidad de imponer la pena inferior en grado atendiendo entre otras cuestiones, a la finalidad perseguida, por lo que las conductas mencionadas no ser?an, en principio, at?picas. El actual Proyecto de Ley Org?nica, de octubre de 2013, por el que se modificar?a el C?digo penal prev? la introducci?n de un segundo inciso en el apartado primero del precepto de forma expresa que los hechos no ser?an punibles cuando objetivo perseguido por el autor fuere ?nicamente prestar ayuda humanitaria a la persona. 175 En la actualidad est? conducta de ayuda a la permanencia irregular en el territorio no se encuentra tipificada como delito en Espa?a. No obstante, el actual Proyecto de Ley Org?nica, de octubre de 2013, por el que se modificar?a el C?digo penal prev? la introducci?n de un segundo apartado en el art. 318 bis CP, dirigido a tipifica expresamente esta conducta en los mismo t?rminos que las previsiones comunitarias. 54 cual es la finalidad del tr?fico il?cito, que no es otra que la obtenci?n de un beneficio econ?mico. Las particularidades propias de la normativa comunitaria dificultan una interpretaci?n de estas disposiciones como protectoras de los inmigrantes, siendo su ?nico objetivo proteger a los Estados europeos y sus fronteras de la inmigraci?n irregular176. La Decisi?n Marco 2002/946/JAI, destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares, contiene normas m?nimas respecto a las sanciones que los Estados deben aplicar a los delitos tipificados conforme a la Directiva anteriormente mencionada. De forma general se establece que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, especificando que las penas privativas de libertad m?ximas no podr?n ser inferiores a ocho a?os177 cuando la ayuda a la entrada y tr?nsito ilegal se realice con ?nimo de lucro y, adem?s, se haya cometido como parte de las actividades de una organizaci?n delictiva178 o bien se haya cometido poniendo en peligro la vida de las personas que son objeto del delito. Adem?s, se establece que cuando procedan estas sanciones pueden ir acompa?adas de otra serie de medidas, como por ejemplo, el decomiso del medio de transporte utilizado, la expulsi?n o la prohibici?n de ejercer la actividad profesional en cuyo ejercicio se cometi? la infracci?n. Una cuesti?n importante a tener en cuenta, por la repercusi?n pr?ctica que puede acarrear, es el hecho de que la Decisi?n Marco no se pronuncia sobre la responsabilidad penal de las personas objeto de tr?fico. Mientras que el Protocolo de la ONU, establec?a la exenci?n de la responsabilidad penal del inmigrante que ha entrado, transita o permanece de forma ilegal, con ayuda de otra persona, en el territorio de un Estado, la Decisi?n Marco prescinde de cualquier referencia a la misma. Los Estados miembros tienen, por tanto, total libertad para decidir, de acuerdo con los principios de su propio ordenamiento, sobre la responsabilidad penal de los inmigrantes irregulares. Ahora bien, muchos de los Estados miembro han ratificado los instrumentos de Naciones Unidas, por lo que ?stos no deber?an olvidar sus obligaciones internacionales y tener en cuenta la cl?usula de exenci?n de responsabilidad prevista en ellos, no tipificando como delito la mera entrada ilegal, evitando as? criminalizar a los inmigrantes irregulares179. 176 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 70. 177 Se establece la posibilidad de que pena se disminuya a seis a?os cuando la coherencia del derecho penal nacional as? lo exija. 178 De acuerdo con la definici?n que de estas organizaciones hace la Acci?n Com?n 98/733/JAI. 179 Lo cierto es que algunos pa?ses europeos han obviado esta cl?usula de exclusi?n de la responsabilidad penal del inmigrante prevista en Protocolo. Vid. REBOLLO VARGAS, Rafael, CUGAT MAURI, Miriam y RODR?GUEZ PUERTA, Mar?a Jos?, ?Normativa internacional y derecho comparado?, en GARC?A AR?N, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotaci?n sexual, Ed. Comares, Granada, 2006, pp. 92 y ss.; Tambi?n, P?REZ FERRER, F?tima, An?lisis dogm?tico y pol?tico-criminal de los 55 delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, [Recurso electr?nico] Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 96-100. [?ltima consulta, 20 de diciembre de 2013]; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., pp. 132 y ss.; D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Miguel (dir.), Protecci?n y expulsi?n del extranjero en derecho penal, La Ley, Madrid, 2007, pp.31- 185. 57 CAP?TULO III LA TRATA DE PERSONAS EN EL DERECHO PENAL ESPA?OL. TIPO B?SICO 1. Normativa Estatal. Evoluci?n legislativa Como se ha podido constatar en el cap?tulo precedente de este trabajo de investigaci?n en el que se ha analizado la normativa internacional y de la Uni?n Europea en materia de trata de seres humanos, existe desde hace m?s de una d?cada en el ?mbito internacional y comunitario un claro consenso respecto a la conceptualizaci?n de dos fen?menos criminales ?ntimamente relacionados, de los que me ocupar? con distinta intensidad, la trata de seres humanos (trafficking in persons) y el tr?fico il?cito de personas o inmigraci?n irregular (smuggling of migrants). La delimitaci?n entre ambos fen?menos criminol?gicos tiene su origen en dos de los Protocolos anejos a la Convenci?n de Naciones Unidas contra la Delincuencia organizada transnacional de 15 de noviembre de 2000. Por un lado, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y ni?os y, por otro lado, el Protocolo contra el Tr?fico de Migrantes por Tierra, Mar y aire. La opci?n de regular cada uno de estos fen?menos de manera aut?noma en dos protocolos separados muestra el consenso alcanzado sobre la necesaria delimitaci?n y diferenciaci?n de ambas conductas. Este tratamiento diferenciado tambi?n se introdujo, como ya hemos podido comprobar, en el seno de la Uni?n Europea con la adopci?n de la Decisi?n Marco 2002/629/JAI sobre trata de personas y la Decisi?n Marco 2002/946/JAI destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares, complementada por la Directiva del Consejo 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares. Ambos fen?menos delictivos se encuentran a menudo relacionados en la pr?ctica criminal, aunque en el marco te?rico y conceptual es posible y necesario diferenciarlos exigiendo un tratamiento penal distinto, pues los bienes jur?dicos afectados son de diversa entidad. Por un lado, el tr?fico il?cito de personas atenta principalmente contra intereses estatales en el control de los flujos migratorios, sin entrar ahora a valorar la adecuaci?n o no de calificar esta pol?tica migratoria como bien jur?dico penal y su necesaria protecci?n mediante el Derecho penal. Mientras que por el contrario, la trata de seres humanos es calificada normalmente como una afectaci?n a la dignidad y a los derechos fundamentales de la persona, al implicar una 58 reducci?n de ?sta a una mera mercanc?a con la que obtener ingentes beneficios econ?micos, lo que parecer?a justificar la intervenci?n penal en este ?mbito. La ratificaci?n de los Tratados internacionales adoptados en el seno de Naciones Unidas y el Consejo de Europa implican para el Estado la asunci?n de una serie de obligaciones cuya intensidad es mayor en el ?mbito del Derecho de la Uni?n Europea como consecuencia de los principios que rigen las relaciones entre el ordenamiento jur?dico comunitario y nacional. Estos compromisos supranacionales dieron lugar en 1999 a una incompleta reforma penal que se complet? en 2003 con otra desafortunada modificaci?n del C?digo Penal espa?ol que ni cumpl?a con los compromisos internacionales, al centrarse en la protecci?n de la pol?tica migratoria obviando la realidad del fen?meno y originando lagunas injustificadas de punibilidad. Adem?s, la t?cnica legislativa utilizada carec?a de la precisi?n exigida para la incriminaci?n, cre?ndose un tipo penal sui generis, el art. 318 bis CP, que tipificaba el delito el tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual, que conviv?a con otra serie de preceptos penales de dif?cil conciliaci?n, como los arts. 312.2 in fine y 313.2 del C?digo Penal, que generaron importantes problemas interpretativos y fuertes debates doctrinales180. No fue hasta la reforma operada por Ley Org?nica 5/2010, de 22 junio, por la que se modifica la Ley Org?nica 10/1995, de 23 de noviembre del C?digo Penal cuando se puso fin a esta confusa situaci?n. Se incorpora por primera vez de forma clara y aut?noma el delito de trata de personas, con la voluntad de adecuar nuestro ordenamiento penal a las obligaciones derivadas del ?mbito supranacional. De esta forma el delito de trata de seres humanos pasa a tipificarse en el art. 177 bis del C?digo penal, integr?ndose, como ?nico precepto en un nuevo T?tulo VII bis rubricado expresamente ?De la trata de seres humanos?. Antes de entrar a analizar el delito de trata de seres humanos y la t?cnica legislativa utilizada por nuestro Legislador para su incorporaci?n al ordenamiento penal debe hacerse un breve repaso a los precedentes legislativos del precepto. Si bien, el art. 177 bis CP es un precepto de nueva creaci?n, la trata de personas no es totalmente un fen?meno criminal nuevo, no ha sido totalmente desconocido ni para nuestro Legislador ni para nuestros tribunales. Estos precedentes legislativos y la aplicaci?n que de ellos ha hecho el Poder Judicial pueden servirnos para delimitar el 180 Entre otras monograf?as, pueden verse las obras de DAUNIS RODR?GUEZ, Alberto, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria?, Ed. Comares, Granada, 2009; MAQUEDA ABREU, Mar?a Luisa, Tr?fico sexual de personas, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit.; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. 59 alcance del nuevo delito y proceder a la interpretaci?n de los elementos que lo configuran actualmente. 1.1. Precedentes legislativos Como se ha avanzado, el hecho de que no fuese hasta 2010 cuando se produjo la incriminaci?n de la trata de seres humanos en nuestro ordenamiento no implica que dicha conducta delictiva fuese totalmente ajena para nuestro ordenamiento penal. Inicialmente, ya en el C?digo Penal de 1973181 era posible encontrar como bienes jur?dicos penalmente protegidos, la pol?tica migratoria y los derechos de los trabajadores al tipificarse como delito ciertas conductas relacionadas con la inmigraci?n irregular y la trata de personas. Era el art. 499 bis CP el precepto en el que se encontraban tipificadas ciertas conductas delictivas relacionadas con la inmigraci?n. En particular, en su apartado 3? se tipificaba como delito el tr?fico ilegal de mano de obra y las migraciones laborales fraudulentas182. La jurisprudencia existente sobre este precepto puso de manifiesto que ?el bien jur?dico protegido mediante la punici?n del tr?fico ilegal de mano de obra y las migraciones laborales fraudulentas no era el derecho del trabajador a la seguridad en el empleo y al mantenimiento de las dem?s condiciones de trabajo pactadas o legalmente impuestas. Si no que su aplicaci?n pretend?a proteger a todos los trabajadores frente a una nueva forma de explotaci?n favorecida por determinados rasgos de la estructura econ?mica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundizaci?n de la desigualdad entre pa?ses ricos y pobres y la multiplicaci?n de las comunicaciones internacionales de toda ?ndole?. Este precepto se aplicaba en aquellos casos en los que determinados grupos u organizaciones promov?an las migraciones laborales, al margen o en contra de las disposiciones estatales, abusando de la situaci?n en la que se encontraban los extranjeros en sus pa?ses de origen y convirti?ndolos de hecho en mercanc?as de f?cil y reprobable explotaci?n, as? como en fuente de ingresos183. Con la aprobaci?n de la Ley Org?nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C?digo Penal el art. 499 bis apartado 3? es derogado, pero su esencia se mantiene en los arts. 312 y 313 del nuevo C?digo Penal en los que se regulan estas conductas de forma m?s detallada. Estos preceptos ubicados entre los ?Delitos contra los derechos de los trabajadores?, sancionan, en ese primer momento con pena de prisi?n de 6 181 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el C?digo Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. 182 Dentro del cap?tulo VIII rubricado ?De los delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo? se insertaba el art. 499 bis que castigaba, en su apartado 3?, con pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 2.000.000 de pesetas al que traficara de cualquier manera ilegal con la mano de obra o interviniese en migraciones laborales fraudulentas, aunque de ello no se derivase perjuicio para el trabajador (cuant?a de la multa fijada por la LO 3/1989, de 21 de junio). 183 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 703/1998, de 5 de febrero de 1998, F.J. 5?, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 3130/1998]. 60 meses a tres a?os y multa184, entre otras conductas, el tr?fico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP), el empleo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo en determinadas condiciones (art. 312.2 CP) y la promoci?n o favorecimiento de la inmigraci?n clandestina de trabajadores (art. 313.1 CP). El art. 313.1 CP se convierte en el precepto clave para sancionar los casos de tr?fico ilegal de personas y ello a pesar de que la literalidad del precepto limitaba el sujeto pasivo del delito a los trabajadores185. De acuerdo con esta amplia consideraci?n del precepto penal y de su bien jur?dico protegido, es l?gico que los tribunales espa?oles consolidasen una interpretaci?n extensiva del t?rmino trabajador, acu??ndose un concepto aut?nomo y amplio de trabajador en Derecho penal. El ?mbito de aplicaci?n del precepto alcanza al trabajador en sentido estricto y tambi?n a todo ciudadano extranjero que inmigre a Espa?a con la intenci?n de trabajar, con independencia de que disponga o no de autorizaci?n de trabajo de acuerdo con la legislaci?n de extranjer?a186. Se conceptualiza al trabajador de forma tan amplia que incluye a todas aquellas personas que pretendiesen acceder a territorio espa?ol con la finalidad de buscar trabajo, incluy?ndose la prostituci?n187. Por tanto, a efectos de aplicaci?n del delito de inmigraci?n clandestina de trabajadores, la condici?n de trabajador la ostenta tanto el extranjero que cuenta con un puesto o contrato de trabajo como aqu?l que entra en Espa?a sin poseerlo pero con la finalidad buscarlo. Con esta interpretaci?n extensiva se intenta solventar la existencia de una clara laguna legislativa que se puso de manifiesto con la expansi?n de la moderna delincuencia organizada basada en la inmigraci?n. No obstante, ?sta s?lo pod?a ser una soluci?n transitoria haci?ndose necesaria una reforma del C?digo Penal que incluyese el delito de tr?fico ilegal de personas con independencia de la condici?n de trabajador, para evitar con ello no s?lo una interpretaci?n extensiva de ?trabajador? que podr?a ser incluso calificada de anal?gica sino tambi?n para sancionar otros 184 La pena se aumenta de dos a cinco a?os y multa de seis a doce meses mediante la modificaci?n realizada por la Disposici?n Final 1? de la LO. 4/2000, 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social. 185De acuerdo con la jurisprudencia ?el bien jur?dico protegido est? constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relaci?n laboral mediante la sanci?n de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores. La jurisprudencia mayoritaria mantiene que el bien jur?dico protegido son los derechos de los trabajadores, y concretamente en relaci?n al art. 313.1, frente a las condiciones perjudiciales que se derivan para los mismos de su condici?n de inmigrantes clandestinos, lo que favorece su explotaci?n y su sumisi?n a condiciones no aceptables. Vid.STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1330/2002, de 16 de julio (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 5382/2002]. 186 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1092/2004, 1 de octubre de 2004, F.J. 1? (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 6130/2004] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 995/2000, de 30 de junio, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 5351/2000]. 187 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. de recurso 3797/1988, de 12 de abril de 1991, F.J. 6?, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 2035/1991]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 208/2010, 18 de marzo, F.J. 1?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1488/2010]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 995/2000, de 30 de junio, F.J. 4? (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 5351/2000]. 61 supuestos de tr?fico de personas, que no pod?an ser incluidos en el art. 313, bien porque la edad u otras circunstancias personales del extranjero imped?an que fuese considerado trabajador o bien porque la finalidad de trabajar en Espa?a no quedaba acreditada. A medida que Espa?a se convert?a en un importante pa?s de destino de inmigraci?n y la actuaci?n de organizaciones delictivas encargadas de facilitar la inmigraci?n de forma irregular se generalizaba, la pr?ctica jurisprudencial puso de manifiesto las limitaciones presentes en la regulaci?n penal existente. En este contexto era sin duda necesaria una reforma penal y de ello se encarg?, en primer lugar, la Ley Org?nica 11/1999, de 30 de abril de modificaci?n del T?tulo VIII del Libro II del C?digo Penal, aprobado por Ley Org?nica 10/1995, de 23 de noviembre que introdujo en el texto penal el tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual a trav?s del art. 188.2 CP188. Este nuevo tipo penal sancionaba con penas de prisi?n de dos a cuatro a?os y multa, al que directa o indirectamente favoreciese la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas con el prop?sito de su explotaci?n sexual empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima. Dicha modificaci?n se justificaba en la propia Exposici?n de Motivos en una supuesta alarma de la sociedad espa?ola por la presunta disminuci?n de protecci?n jur?dica producida en el ?mbito de los delitos de significaci?n sexual a partir del nuevo C?digo Penal. Haci?ndose eco, adem?s, de la adopci?n de la Resoluci?n 1099 (1996), de 25 de septiembre, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la explotaci?n sexual de los ni?os y de la Acci?n com?n 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotaci?n sexual de los ni?os. Poco despu?s fue la Ley Org?nica 4/2000 la encargada de introducir un nuevo tipo penal, el art. 318 bis189, que a pesar de haber sido objeto de ciertas modificaciones 188 El art. 188.2 CP sancionaba con penas de prisi?n de dos a cuatro a?os y multa de doce a veinticuatro meses al que directa o indirectamente favoreciese la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el prop?sito de su explotaci?n sexual empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima. 189 El art. 318 bis CP en su redacci?n original establec?a que: ?1. Los que promuevan, favorezcan o faciliten el tr?fico ilegal de personas desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a ser?n castigados con las penas de prisi?n de seis meses a tres a?os y multa de seis a doce meses. 2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ?nimo de lucro, o empleando violencia, intimidaci?n o enga?o o abusando de una situaci?n de necesidad de la v?ctima, ser?n castigados con las penas de prisi?n de dos a cuatro a?os y multa de doce a veinticuatro meses. 3. Se impondr?n las penas correspondientes en su mitad superior a las previstas en los apartados anteriores, cuando en la comisi?n de los hechos se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o la v?ctima sea menor de edad. 4. En las mismas penas del apartado anterior y adem?s en la inhabilitaci?n absoluta de seis a doce a?os incurrir?n los que realicen los hechos prevali?ndose de su condici?n de autoridad, agente de ?sta o funcionario p?blico. 62 se mantiene vigente hasta la actualidad. Este precepto penal sanciona la promoci?n, favorecimiento y facilitaci?n del tr?fico ilegal de personas, sin exigir la concurrencia de otros elementos como el ?nimo de lucro y sin hacer menci?n a la condici?n de trabajador del extranjero. El marco penal previsto, en ese momento inicial, para el tipo b?sico era de seis meses a 3 a?os de prisi?n y multa, aument?ndose de 2 a 4 a?os cuando la conducta se realizaba con ?nimo de lucro o empleando violencia, intimidaci?n, fraude o abuso de situaci?n de necesidad190. Adem?s, este nuevo delito de tr?fico ilegal se completaba con ciertas previsiones referentes a las asociaciones il?citas191, arts. 516, 517 y 518 CP, pasando a considerarse, a partir de ese momento, como asociaciones il?citas aqu?llas que promoviesen el tr?fico ilegal de personas. En ese momento inicial la situaci?n se caracterizaba por la coexistencia de una pluralidad de infracciones penales, que de forma directa se refer?an al tr?fico de personas o inmigraci?n irregular y de forma indirecta a la trata de personas, principalmente cuando la conducta ten?a como finalidad la explotaci?n sexual de la persona. Dentro de estos tipos penales pod?an subsumirse aquellas conductas que claramente identificamos con el tr?fico ilegal de personas e incluso con algunas conductas que caracterizan en el ?mbito internacional y europeo a la trata de seres humanos. Esta pluralidad de preceptos sobre la misma materia dio lugar a una legislaci?n penal, en ocasiones, incoherente obligando a la doctrina y a los tribunales a realizar una importante labor interpretativa, con mayor o menor ?xito, que permitiese aclarar el contenido y alcance de cada uno de estos tipos penales. Asimismo surgieron n?meros problemas concursales que se vieron agravados con las ulteriores reformas operadas por el Legislador. Reformas, que en el ?mbito concreto que nos ocupa, se dirigieron a ampliar el ?mbito de punibilidad de las conductas y a aumentar desproporcionadamente las penas. Sirva como ejemplo, el nuevo marco penal previsto para el delito de tr?fico ilegal de personas que pas?, en virtud de la Ley Org?nica 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia dom?stica e integraci?n social de los extranjeros, de 6 meses a 3 a?os a verse aumentado de 4 a 8 a?os de prisi?n. Dicho incremento punitivo por s? s?lo criticable si atendemos al bien jur?dico efectivamente protegido se ve agravado por el mantenimiento del art. 313.1 CP cuya pena prevista era de dos a cinco a?os cuando la promoci?n de la inmigraci?n clandestina tuviese como objeto del delito a trabajadores. Si este concurso de normas se resolviese acudiendo al principio de 5. Se impondr?n las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio que se dedicare a la realizaci?n de tales actividades.?? 190 Si se pon?a en peligro la vida la salud, la integridad de las personas, o si la v?ctima de tr?fico era menor de edad la pena se impon?a en su mitad superior, correspondiendo la superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio que se dedicare a la realizaci?n de tales actividades. 191 Disposici?n Final Tercera de la LODYLE. 63 especialidad (art. 8.1 CP) se producir?a un injustificable privilegio punitivo cuando la persona objeto de la conducta t?pica pudiese ser identificada como trabajador192. Ante esta situaci?n la doctrina193 acudi? al principio de alternatividad (8.4 CP) para solucionar el concurso de leyes, dando preferencia a la aplicaci?n del art. 318 bis CP al ser ?ste el delito con las penas m?s elevadas y manteni?ndose en el c?digo penal un precepto en la pr?ctica inaplicable. 1.2. Precedente inmediato. Art?culo 318 bis CP. La importancia que durante m?s de una d?cada ha tenido el art. 318 bis CP para la protecci?n penal de ciertas v?ctimas de trata, los problemas que surgieron en su interpretaci?n y aplicaci?n, obligan a realizar un comentario m?s detallado del mismo. Este tipo penal es el precedente inmediato del actual delito de trata de seres humanos, previsto en el art. 177 bis CP, al incriminar de forma indirecta e inadecuada alguna de las conductas que se pretenden prevenir mediante la regulaci?n contra la trata de personas. En este primer momento, la doctrina y la jurisprudencia realiz? una importante labor interpretativa para aclarar el contenido y alcance de dicha figura delictiva, realizando incluso interpretaciones restrictivas que dif?cilmente pod?an conciliarse con la letra de la ley. Precisamente sus deficiencias y las consecuencias indeseables que gener? explican la incorporaci?n de un nuevo tipo penal en el que se incrimina la trata de seres humanos de forma aut?noma. El T?tulo XV bis del C?digo Penal, rubricado ?De los delitos contra los derechos ciudadanos extranjeros? compuesto por un ?nico art?culo, el 318 bis, fue introducido en nuestro ordenamiento penal, en el a?o 2000, a trav?s de la Disposici?n final 2? de la LODYLE. El hecho de que fuese la Ley de extranjer?a el instrumento elegido por el Legislador para incluir este delito en el CP, as? como la forma en la que dicha incorporaci?n se produjo, sin debate parlamentario sobre el precepto194, permite 192 Tanto la jurisprudencia como la doctrina optaron inicialmente por acudir al principio de especialidad, pues en un primer momento las penas previstas en el art. 313.1 CP eran m?s elevadas. Vid. FGE, Instrucci?n 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso- administrativos de la intervenci?n del Fiscal en materia de extranjer?a. Esta situaci?n se mantuvo hasta la reforma realizada en 2003. Vid. SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p.393.; ?LVAREZ ?LVAREZ, ?La protecci?n contra la discriminaci?n del extranjero en el C?digo penal?, en op.cit., p.356; SAINZ CANTERO CAPARR?S, Jos?, ?Sobre la actual configuraci?n de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en CARBONELL MATEU, Juan Carlos, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, ORTS BERENGUER, Enrique y QUINTANAR D?EZ, Manuel (coords.), en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p. 127. 193 Vid. DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 199; FGE, Circular de la Fiscal?a 2/2006 sobre diversos aspectos relativos al r?gimen de los extranjeros en Espa?a, p. 103. 194 Sobre el procedimiento legislativo de la LO 4/2000 referido a la inclusi?n del art. 318 bis CP, puede verse VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?Consideraciones acerca de la reciente modificaci?n del delito de tr?fico de personas?, RP, n?m. 14, 2004, pp. 182-208. 64 que nos hagamos una idea de c?mo el Legislador instrumentaliza el Derecho penal como una herramienta m?s para el control de las fronteras, mostrando la voluntad de vincular el tr?fico ilegal de personas con la pol?tica migratoria del Estado. El art. 318 bis desde su introducci?n en el CP ha sido objeto de m?ltiples e importantes reformas. Debe destacarse la reforma operada por la Ley Org?nica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia dom?stica e integraci?n social de los extranjeros. Esta reforma penal se justifica en la necesidad de consolidar y perfeccionar las medidas existentes en el ordenamiento espa?ol para combatir el tr?fico ilegal de personas y la trata de seres humanos, adecu?ndolas a las importantes iniciativas desarrolladas por la Uni?n Europea para establecer un marco com?n para la lucha contra estos delitos. A pesar de esta voluntad de perfeccionamiento un an?lisis de la reforma obliga a concluir que las mejoras realizadas son m?nimas, perdi?ndose una gran oportunidad para hacer uso de una t?cnica legislativa m?s respetuosa con los principios del Derecho penal, que solucionase los problemas interpretativos y las controversias que desde un primer momento suscit? el novedoso art. 318 bis CP. La Ley Org?nica 11/2003 introdujo en la conducta t?pica la ?inmigraci?n clandestina? como alternativa al tr?fico ilegal de personas y se ampli? considerablemente el alcance de la misma al incluir los t?rminos "directa o indirectamente" en la descripci?n t?pica. Adem?s, como viene siendo habitual en las ?ltimas reformas se elevaron de forma desproporcionada las penas previstas para el delito. Desproporci?n que por otro lado intent? mitigarse mediante introducci?n de un tipo atenuado en el apartado sexto del precepto que faculta al juez o tribunal a imponer una pena inferior en grado a la prevista en los apartados precedentes, cuando la gravedad del hecho y sus circunstancias, as? como las condiciones del culpable o la finalidad perseguida lo aconsejen. La introducci?n de un tipo atenuado como el mencionado no viene m?s que a constatar la existencia de un ?mbito de punibilidad desproporcionado que abarca como t?picas, conductas que no merecer?an reproche penal o bien un reproche penal con una pena muy inferior. La Ley Org?nica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el C?digo Penal, suprimi? el delito de asociaciones il?citas para la promoci?n del delito de tr?fico ilegal de personas, previsto en el art. 515.6 CP, dada la dificultad de su aplicaci?n por la existencia del subtipo agravado en el apartado 5? del art. 318 bis, que se refiere a la realizaci?n del delito a trav?s de una organizaci?n criminal. La pen?ltima reforma del precepto fue realizada por la Ley Org?nica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecuci?n extraterritorial del tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina de personas. Junto a una reforma de car?cter menor operada por esta Ley, nos encontramos otra de mayor calado. As?, la primera reforma hace referencia a la inclusi?n en la conducta t?pica del tipo b?sico, tanto del art. 313.1 y 65 318.1 bis CP, de una referencia a los Estados Europeos, al introducirse ?o con destino a otro pa?s de la Uni?n Europea" adecu?ndose as? el ordenamiento espa?ol a las disposiciones Europeas. Pero una reforma m?s importante fue la modificaci?n del art. 23.4 de la Ley Org?nica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), incluyendo los delitos de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina de personas, sean o no trabajadores, reconociendo la competencia de la jurisdicci?n espa?ola para conocer de los hechos cometidos por espa?oles o extranjeros fuera de territorio nacional. Tras estas reformas, el Legislador espa?ol parec?a haber cumplido, al menos formalmente, con las obligaciones internacionales y comunitarias asumidas. No obstante, un somero an?lisis de la conducta t?pica descrita por el Legislador muestra enseguida una t?cnica legislativa no adecuada para cumplir con estos objetivos, ya sea por defecto o por exceso. En primer lugar y en relaci?n con los d?ficits, un an?lisis del art. 318 bis CP muestra que a pesar de la clara delimitaci?n conceptual presente en los Tratados internacionales y en las disposiciones de derecho comunitario entre tr?fico ilegal y trata de personas, el precepto penal se caracterizaba por el tratamiento conjunto de ambas realidades delictivas. A trav?s de un ?nico precepto se intentaban punir dos realidades criminales de diferente naturaleza y gravedad, como son la trata de seres humanos con finalidad de explotaci?n sexual y el tr?fico il?cito de personas. Se configur? para ello una nueva figura delictiva sui generis, centrada en el tr?fico ilegal de personas en el que la trata de seres humanos ?nicamente se hab?a tipificado de forma secundaria, inadecuada y parcial. Pronto se puso de manifiesto que esta regulaci?n penal era claramente insatisfactoria e insuficiente para dar cumplimiento a las obligaciones internacionales y, lo que es m?s importante, para proteger adecuadamente los bienes jur?dicos implicados en la trata de personas. Esta confusa tipificaci?n de las conductas delictivas origin? inesperadas consecuencias como inaplicaci?n del tipo penal cuando el objeto material del delito eran ciudadanos espa?oles o comunitarios. El hecho de vincular el tr?fico ilegal con la entrada o tr?nsito irregular conllevaba la imposibilidad de considerar como v?ctimas de este delito a estos sujetos, cuando la realidad delictiva demuestra que los desequilibrios econ?micos existentes entre los distintos Estados europeos, convierte a los nacionales de determinados Estados comunitarios, como Ruman?a o Bulgaria195, en potenciales v?ctimas de esta execrable conducta delictiva. El reconocimiento de la libre circulaci?n de personas a todos los ciudadanos comunitarios impide que su entrada o 195 Debe destacarse el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007, en el que los miembros del Tribunal acuerdan la atipicidad de la conducta de inmigraci?n clandestina del art. 318 bis CP cuando se refiere a ciudadanos de pa?ses que se han integrado recientemente en la Uni?n Europea. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 635/2007, de 2 de julio de 2007, F.J. 1?, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 4840/2007]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 15/2008, de 17 de enero, F. J. 1?, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 659/2008]. 66 tr?nsito por territorio espa?ol puede caracterizarse como irregular, por lo que sus derechos no se encuentran protegidos penalmente. Las posteriores reformas de las que fue objeto el art. 318 bis CP no hicieron m?s que aumentar las deficiencias del tipo penal, elev?ndose considerablemente las penas e introduciendo modificaciones que dificultaban una interpretaci?n restrictiva del delito, lo que implicaba la criminalizaci?n de cualquier tipo de ayuda ofrecida a los extranjeros que entraban de forma irregular en Espa?a. En segundo lugar en relaci?n con el exceso, el Legislador establece sin duda una respuesta punitiva desproporcionada para estas conductas. El art. 318 bis CP incrimina el tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina utilizando t?rminos como ?directa? o ?indirectamente? y verbos t?picos como ?promover?, ?favorecer? y ?facilitar? que unido a la no exigencia en el tipo b?sico del ?nimo de lucro, ampl?an considerablemente el abanico de conductas punibles, dificultando la posibilidad de apreciar la existencia de actos preparatorios o de tentativa, puesto que la literalidad del tipo permitir?a calificarlos como delitos consumados. La tipificaci?n realizada permite la subsunci?n en el tipo b?sico de cualquier tipo de acto dirigido a la ayuda o favorecimiento de la inmigraci?n irregular; conductas que carecen del desvalor necesario, tanto desde el punto de vista de los derechos de los ciudadanos extranjeros como de los propios intereses estatales. No obstante, el Legislador ha querido sancionar estas conductas con una pena de cuatro a ocho a?os de prisi?n. Si bien es cierto que la Decisi?n Marco 2002/946/JAI obligaba, a los Estados a establecer una pena de duraci?n m?xima no inferior a ocho a?os. Tambi?n es cierto que dicha pena deb?a fijarse cuando la conducta adem?s de realizarse con ?nimo de lucro se produc?a en el seno de una organizaci?n criminal o bien, se pon?a en peligro la vida de las v?ctimas. Por tanto, a sensu contrario puede decirse que dicha obligaci?n penol?gica no exist?a fuera de esos casos, lo que dejaba un gran margen de libertad a los Estados para fijar penas m?s reducidas. Adem?s, la propia Decisi?n Marco 2002/946/JAI posibilita la disminuci?n a seis a?os el l?mite penal inicialmente previsto cuando la coherencia del r?gimen sancionador nacional as? lo exija. Por tanto, el Estado posee un amplio margen de maniobra en la determinaci?n del marco penal del que no se ha hecho uso. Respecto al marco penal previsto en el art. 318 bis CP puede decirse que ?ste fija una pena privativa de libertad de cuatro a ocho a?os en el tipo b?sico, en el que no se encuentra presente el ?nimo lucro, que al igual que la puesta en peligro de la vida o integridad de la v?ctima, son elementos cuya concurrencia dan lugar a la aplicaci?n del subtipo agravado previsto en el apartado 3? del art. 318 bis y a la aplicaci?n de la pena en su mitad superior (por tanto, partiendo de la conducta prevista del tipo b?sico, de 6 67 a?os y un d?a a 8 a?os). Si a esto sumamos que la participaci?n de una organizaci?n criminal es el elemento clave en el tipo agravado, previsto en el apartado 5? del precepto, y que ?sta no suele ser infrecuente en este tipo de delitos, la pena prevista es la superior en grado. Parece obvio que el Legislador espa?ol, como ocurre en otras ocasiones, va m?s all? de lo exigido por la UE aunque de forma sistem?tica utilice las normas de la Uni?n Europea como una justificaci?n de sus reformas. Como bien dice la Exposici?n de Motivos de la Ley Org?nica 11/2003, las penas impuestas satisfacen los objetivos de armonizaci?n que se contienen en la Decisi?n Marco para reforzar el marco penal, no obstante, se han cumplido con creces las exigencias europeas en cuanto a lo que penalidad se refiere. Sorprendente resulta que tras recocer expresamente, en el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010, que la tipificaci?n conjunta realizada mediante el art. 318 bis CP de la trata de seres humanos y del tr?fico ilegal era claramente inadecuada no se haya procedido al menos a modificar el marco penal fijado en el precepto. Tras manifestar la diversa naturaleza de los bienes jur?dicos en juego en ambas conductas delictivas lo adecuado hubiese sido proceder sino a la derogaci?n del art. 318 bis CP, pues obligaciones internacionales obligan a la tipificaci?n del delito, s? al menos a una reforma del marco penal establecido que resulta a todas luces desproporcionado y a una concreci?n de la conducta t?pica196. Las constantes reformas penales desde la aprobaci?n, en 1995 del actual C?digo Penal muestran la existencia de una pol?tica legislativa err?tica e improvisada, motivada por un excesivo af?n intervencionista que muestra su ineficacia en determinados delitos, dada la desproporcionalidad de las penas, los problemas concursales existentes e interpretativos que surgen y que exigen una laboriosa actuaci?n de los operadores jur?dicos para la determinaci?n del fundamento, alcance y contenido de los tipos penales sobre tr?fico de personas en un intento de evitar el expansionismo punitivo. La tipificaci?n que en nuestro ordenamiento penal se realizaba de la trata de personas exig?a una reforma penal urgente, dirigida a incriminar la trata de personas, no s?lo por la necesidad de ajustar la normativa espa?ola a los Convenios internacionales, especialmente tras la reciente ratificaci?n del Estado espa?ol del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, sino 196 El anteproyecto de reforma del C?digo penal de 2013 entre sus disposiciones incluye la revisi?n de la regulaci?n del delito de inmigraci?n ilegal tipificado en el art. 318 bis. Entre las novedades previstas destacan la tipificaci?n como delito de la ayuda prestada por un tercero, con ?nimo de lucro, a la permanencia en el territorio del Estado o de otro Estado miembro vulnerando la legislaci?n de extranjer?a. As? como la modificaci?n del marco penal, que en tipo b?sico se reduce a una pena de prisi?n de 6 meses a dos a?os de prisi?n o a una multa de 3 a 12 meses. Manteni?ndose la pena de prisi?n de 4 a 8 a?os para aquellas conductas m?s graves en las que el delito se realice en el seno de una organizaci?n criminal o poniendo en peligro la vida o integridad f?sica de la personas objeto del delito. 68 por la imperiosa necesidad de prevenir penalmente y sancionar a los autores de este execrable delito. 1.3. Incorporaci?n del art?culo 177 bis CP Vista la evoluci?n de nuestro C?digo Penal en cuanto al tr?fico ilegal de personas se refiere, as? como su insuficiencia, era necesaria una reforma penal que pusiese fin a las nefastas consecuencias que la tipificaci?n precedente origin?. Finalmente, ha sido la reciente Ley Org?nica la 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Org?nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C?digo Penal, la encargada de poner fin a la peculiar situaci?n existente en nuestro ordenamiento penal. Se introduce con esta ?ltima reforma un nuevo precepto, el art. 177 bis, que tipifica de manera aut?noma e independiente la trata de personas, poniendo fin a la confusi?n legislativa existente entre la figura delictiva de trata de seres humanos y de tr?fico il?cito de personas o inmigraci?n clandestina, delimitando ambas figuras. El propio Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010 especifica las necesidades de proceder a esta reforma como consecuencia del inadecuado tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigraci?n clandestina previsto en el art. 318 bis CP, poniendo de manifiesto la necesidad de proceder a la regulaci?n separada de estas dos realidades, tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para la consecuci?n de estos objetivos, se incorpora el T?tulo VII bis, denominado ?De la trata de seres humanos?, en el que pretende prevalecer la protecci?n de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Asimismo, se aclara que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcar? todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. Sin embargo, la incorporaci?n del actual delito de trata de personas tampoco ha estado ausente de pol?mica y puede presumirse que tampoco ser? ajeno a prontas reformas. Prueba de ello es el Anteproyecto de Ley Org?nica que pretende modificar la Ley Org?nica de 10/1995, de 23 de noviembre, del C?digo Penal, aprobado en Consejo de Ministros el 20 de septiembre de 2013197 (en adelante, anteproyecto 2013), en el que est? prevista la modificaci?n de ciertos aspectos del art. 177 bis del actual C?digo Penal. 197 Texto publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura, n?m. 66, de 4 de octubre de 2013. http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF 69 El nuevo art. 177 bis CP tiene su origen en el Anteproyecto de Ley Org?nica de fecha 23 de julio de 2009198 (en adelante, anteproyecto 2009) sometido a Dictamen preceptivo del Consejo de Estado. El antecedente inmediato de este anteproyecto, que es el origen de la actual Ley Org?nica 5/2010, es una primera versi?n del anteproyecto con fecha 14 de noviembre de 2008 (en adelante, anteproyecto 2008) que dio lugar a un Informe del CGPJ aprobado el 26 de febrero de 2009 y a un Informe del Consejo Fiscal. Dichos informes fueron tenidos en cuenta en la redacci?n del anteproyecto de 2009, al incluirse en su redacci?n alguna de las recomendaciones efectuadas por estos ?rganos. De acuerdo con la memoria justificativa del anteproyecto de 2009 y el Pre?mbulo de la propia Ley, la reforma responde, en el ?mbito que nos ocupa, a la necesidad de introducir en nuestro ordenamiento las novedades producidas en el ?mbito del Derecho de la Uni?n Europea, como la Decisi?n Marco 2002/629/JAI, del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, as? como adecuar nuestra legislaci?n a los compromisos internacionales asumidos en virtud de una serie de Tratados internacionales, principalmente el Convenio del Consejo de Europa ratificado por Espa?a el 2 de abril de 2009 y que entr? en vigor el 1 de agosto de 2009. Si bien es cierto que dichas obligaciones internacionales y europeas eran una realidad, tambi?n lo es el hecho de que la novedad a la que se aduce es relativa. Ya en el a?o 2000 nos encontramos con los Protocolos de Palermo que entraron en vigor en Espa?a en 2003 y con la Decisi?n Marco 2002/629/JAI que obligaba a los Estados a adoptar las medidas de implementaci?n antes del 1 de agosto de 2004. Si a esto a?adimos que durante este per?odo de tiempo fueron m?s de diez, las reformas de las que fue objeto nuestro C?digo Penal no nos queda m?s que confirmar que el Legislador, con anterioridad, no hab?a sentido la necesidad de regular de manera separada ambas realidades, pese a la vigencia de los instrumentos de Naciones Unidas y de la Uni?n Europea. El punto de inflexi?n fue la adopci?n del Convenio de Varsovia, firmado poco antes de la aprobaci?n del Proyecto de 2009, unido a los trabajos que ya hab?an comenzado en el seno de la Uni?n Europea y que dar?an lugar a la posterior aprobaci?n de la Directiva 2011/36/UE. El anteproyecto de 2009, tras el correspondiente tr?mite parlamentario, se convirti? en la Ley Org?nica 5/2010 en la que el largo art. 177 bis CP qued? redactado de la siguiente manera: T?tulo VII bis ?De la trata de seres humanos? Art?culo 177 bis 198 El proyecto de Ley Org?nica fue publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados, n?m. 52, 27 de noviembre de 2009 70 1. Ser? castigado con la pena de cinco a ocho a?os de prisi?n como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio espa?ol, sea desde Espa?a, en tr?nsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la v?ctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a. c) La extracci?n de sus ?rganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerar? trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotaci?n. 3. El consentimiento de una v?ctima de trata de seres humanos ser? irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este art?culo. 4. Se impondr? la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este art?culo cuando: a) Con ocasi?n de la trata se ponga en grave peligro a la v?ctima; b) la v?ctima sea menor de edad; c) la v?ctima sea especialmente vulnerable por raz?n de enfermedad, discapacidad o situaci?n. Si concurriere m?s de una circunstancia se impondr? la pena en su mitad superior. 5. Se impondr? la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este art?culo e inhabilitaci?n absoluta de seis a doce a?os a los que realicen los hechos prevali?ndose de su condici?n de autoridad, agente de ?sta o funcionario p?blico. Si concurriere adem?s alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este art?culo se impondr?n las penas en su mitad superior. 6. Se impondr? la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este art?culo e inhabilitaci?n especial para profesi?n, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizaci?n o asociaci?n de m?s de dos personas, incluso de car?cter transitorio, que se dedicase a la realizaci?n de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este art?culo se impondr?n las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este art?culo se impondr?n las penas se?aladas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar? la pena en su mitad superior, que podr? elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar? la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este art?culo. 7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art?culo 31 bis una persona jur?dica sea responsable de los delitos comprendidos en este art?culo, se le impondr? la pena de multa del triple al qu?ntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podr?n asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art?culo 33. 8. La provocaci?n, la conspiraci?n y la proposici?n para cometer el delito de trata de seres humanos ser?n castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. 71 9. En todo caso, las penas previstas en este art?culo se impondr?n sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del art?culo 318 bis de este C?digo y dem?s delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotaci?n. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este art?culo producir?n los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espa?ol. 11. Sin perjuicio de la aplicaci?n de las reglas generales de este C?digo, la v?ctima de trata de seres humanos quedar? exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situaci?n de explotaci?n sufrida, siempre que su participaci?n en ellas haya sido consecuencia directa de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situaci?n y el hecho criminal realizado. 2. Bien jur?dico protegido El estudio de cualquiera de los tipos que integran la Parte Especial del Derecho penal implica en primera instancia la necesidad de abordar cu?l es el bien jur?dico- penal protegido. La determinaci?n del bien jur?dico tutelado en el tipo penal, en este caso del delito de trata de seres humanos, es esencial si partimos de un Derecho penal cuya funci?n es la exclusiva protecci?n de bienes jur?dicos. A pesar del actual debate y crisis existente en torno al bien jur?dico protegido y a la funci?n de exclusiva protecci?n de bienes jur?dicos del Derecho penal, se parte aqu? del car?cter esencial de la presencia de un bien jur?dico penal como elemento clave para garantizar una pol?tica criminal racional y de un Derecho penal garantista, al constituirse como garant?a fundamental para cumplir con la funci?n de limitaci?n del Derecho penal199. Tal y como se?ala ROXIN cualquier precepto penal que no protegiera un bien jur?dico ser?a nulo por constituir una intromisi?n excesiva en la libertad de los ciudadanos, y en palabras de HASSEMER200 ser?a terror de Estado, pues el bien jur?dico es el fundamento necesario y constitucional tanto para concebir un deber de protecci?n como para determinar los l?mites de la intervenci?n. El principio de exclusiva protecci?n de bienes jur?dicos obliga a que ?nicamente se tipifiquen como delitos aquellas conductas que sean lesivas para bienes jur?dicos de una relevancia fundamental, que expresen las condiciones de la vida social y permitan el libre desarrollo del individuo a trav?s de su participaci?n en el sistema social, aqu?llas que el ser humano necesita para su libre autorrealizaci?n en sociedad. Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional deja un amplio margen de libertad al Legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, el tipo y el alcance de las sanciones 199 MIR PUIG, Santiago, ?Bien Jur?dico y Bien jur?dico-penal como l?mites al Ius Puniendi?, EPC, XIV, 1991, pp.205 y ss. [http://hdl.handle.net/10347/4205]. 200 HASSEMER, Winfried, ??Puede haber delitos que no afecten a un bien jur?dico penal??, en HEFENDHL, Rolan, La teor?a del bien jur?dico. ?Fundamento de legitimaci?n del Derecho penal o juego de abalorios dogm?ticos??, (Edici?n espa?ola a cargo de Rafael ALC?CER, Mar?a MART?N e ??igo ORTIZ DE URBINA), Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 103-104. 72 penales, as? como la proporci?n entre las conductas que se pretenden prevenir y las penas con las que se intenta conseguirlo al considerar que el bien jur?dico se considera presente en la ley siempre que ?en la misma no concurran objetivos constitucionalmente proscritos o socialmente irrelevantes y cuando adem?s la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecuci?n?, necesaria y proporcionada en sentido estricto?201. El delito de trata de personas se encuentra regulado en el T?tulo VII Bis rubricado del delito de trata de seres humanos. A diferencia de lo que ocurre en otros T?tulos del C?digo Penal en los que el Legislador identifica o al menos parece identificar el bien jur?dico protegido, nada nos dice aqu? el T?tulo VII bis sobre el concreto bien jur?dico protegido en el delito de trata de personas. No obstante, como se ver? a continuaci?n es posible extraer algunas conclusiones previas del propio Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010 y de los textos internacionales que regulan la materia. Adem?s, de la ayuda que pueden suponer estos instrumentos supranacionales a la hora de determinar el bien jur?dico penalmente protegido en el delito de trata y delimitar su alcance, lo cierto es que van a ser especialmente ?tiles las posiciones doctrinales defendidas sobre el bien jur?dico protegido penalmente en el anterior art. 318 bis CP. Este precepto como precedente inmediato del actual art. 177 bis CP y en el parte de la doctrino quiso ver el tipo penal a trav?s del cual se sancionaba la trata de seres en Espa?a, muchas de las posiciones doctrinales adoptadas en relaci?n con este son extrapolables al nuevo tipo penal que ahora nos ocupa. Precisamente por ese motivo se realizar? una breve exposici?n de los distintos posicionamientos doctrinales en cuanto a la determinaci?n del bien jur?dico penal protegido en el art. 318 bis CP ya que muchas de sus argumentaciones pueden trasladarse al nuevo delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis CP. 2.1. Bien jur?dico penalmente protegido en el art?culo 318 bis CP De entre los m?ltiples debates doctrinales que suscit? la incorporaci?n del T?tulo XV bis de los ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros? integrado por el art. 318 bis CP, la determinaci?n del bien jur?dico destaca como una de las cuestiones m?s controvertidas. Desde el surgimiento del delito tr?fico ilegal de personas pocos son los autores que analizando este delito se han abstenido de poner de manifiesto su postura sobre el objeto jur?dico tutelado en este precepto. En parte, cuesti?n compresible, puesto que la identificaci?n del bien jur?dico protegido no s?lo permite analizar la legitimidad de la intervenci?n punitiva, sino que influye en la interpretaci?n que con posterioridad se 201 Vid. STC (Pleno) 45/2009, de 19 de febrero, F.J. 7? (Ponente: Magistrado don Jorge Rodr?guez- Zapata P?rez). . 73 realiza de los elementos que conforman la conducta t?pica, permitiendo resolver ciertas dudas que puedan surgir sobre la aplicaci?n de la norma. Si como criterio general debe decirse que el bien jur?dico protegido es una cuesti?n fundamental a la que debe enfrentarse el int?rprete penal, en delitos como el aqu? comentado que se caracterizan por su imprecisi?n y amplitud, su importancia es todav?a mayor. S?lo a trav?s de la identificaci?n del concreto bien jur?dico-penal que se protege, puede realizarse una interpretaci?n teleol?gica que permita restringir el alcance de la conducta t?pica. La doctrina ha mantenido posturas contrapuestas en lo que se refiere al bien jur?dico. Por un lado, encontramos autores que mantienen, en sinton?a con la r?brica del T?tulo XV bis CP, que en el delito de tr?fico ilegal de personas se protegen los derechos de los ciudadanos extranjeros que son objeto de tr?fico. Por otro lado, en el extremo contrario encontramos autores que mantienen que el objeto de protecci?n est? muy alejado de los derechos de los extranjeros, siendo el inter?s estatal en el control de los flujos migratorios lo que realmente se est? protegiendo en con el delito. Finalmente, como suele ser habitual, ante posturas tan irreconciliables surgen tesis ecl?cticas, que caracterizan el delito de tr?fico ilegal de personas como un delito pluriofensivo, en el que se encuentran presentes ambos bienes jur?dicos. Esta diversidad de opiniones ha sido favorecida por el propio Legislador que haciendo uso de una deficiente t?cnica legislativa y el establecimiento de unas penas desproporcionadas dej? a los operadores jur?dicos la dif?cil tarea de dar sentido al precepto. La ambig?edad en los conceptos de tr?fico ilegal de personas e inmigraci?n clandestina, unido a la falta de concreci?n de los mismos en el momento de su introducci?n en el C?digo Penal, son algunas de las circunstancias que explican la fuerte discusi?n doctrinal sobre el bien jur?dico. Adquiere, por tanto, la delimitaci?n de dichos conceptos un papel fundamental para la concreci?n del bien jur?dico protegido y la valoraci?n del tipo b?sico202. 2.1.1. Control de los flujos migratorios Para comenzar debe hacerse una breve referencia a un sector doctrinal, inicialmente, minoritario, pero no por ello falto de raz?n, que defendi? desde la incorporaci?n del art. 318 bis CP la presencia de un bien jur?dico supraindividual en este delito que identifican con el inter?s estatal203 en el control de los flujos 202 Vid. HORTAL IBARRA, Juan Carlos, ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en MIR PUIG, Santiago, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.) y G?MEZ MART?N, V?ctor (coord.), Pol?tica Criminal y reforma penal, Ed. Edisofer- B de F, Madrid, Montevideo, 2007, p. 485. 203 Vid. SAP C?diz (Secci?n 4?) n?m. 120/2003, de 27 de octubre de 2003 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz), [ROJ: SAP CA 2323/2003]; SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 99/2001, de 14 de 74 migratorios204. Si bien este sector fue duramente criticado por la doctrina mayoritaria205, debe reconoc?rseles su actualidad, ya que las reformas realizadas sobre el precepto le han dado un mayor apoyo legal, confirmando esta tesis el propio Legislador en el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010. La introducci?n del art. 318 bis en nuestro ordenamiento penal supuso una reacci?n instant?nea de m?ltiples autores que criticaron abiertamente la intervenci?n punitiva realizada por el Estado. En este sentido, uno de los primeros en mantener esta postura fue ?LVAREZ206 quien a pesar de la nomenclatura del T?tulo XV bis en el que se integra el art. 318 bis CP, manifest? que la regulaci?n concreta del precepto impide que el bien jur?dico protegido pueda identificarse con los derechos de los ciudadanos extranjeros, obligando a reconocer que lo que se pretende proteger con este delito no es otra cosa que la ordenaci?n y regulaci?n de los flujos migratorios. Afirma rotundamente que ?los derechos e intereses de los extranjeros no se utilizan m?s que como un se?uelo para tranquilizar la propia conciencia del Legislador y suministrar una dosis de buena conciencia a la ciudadan?a?207. mayo de 2001, (Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 2176/2001]; Ruiz), [ROJ: SAP CA 2323/2003]; SAP C?diz, Ceuta, (Secci?n 6?) n?m. 359/2005, de 19 de diciembre (Ponente: Ilmo. Sr. D. Jes?s Carlos Bastard?s Rodiles-San Miguel), [ROJ: SAP CE 312/2005] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1447/2003, de 30 de octubre 2003, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 6755/2003]. 204 Entre otros, MAQUEDA ABREU, Mar?a Luisa, ?Hacia una nueva interpretaci?n de los delitos relacionados con la explotaci?n sexual?, en ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel (dir.) Y P?REZ ALONSO, Esteban Juan (coord.), El derecho penal ante el fen?meno de la inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 251-252; POZUELO P?REZ, Paula, ?Tr?fico de personas y explotaci?n sexual?, en BACIGALUPO, Silvina y CANCIO MELI?, Manuel (coords.), Derecho penal y pol?tica transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, p. 433.; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., pp. 64 y ss.; MAPELLI CAFFARENA, Borja, ?Tr?fico ilegal e inmigraci?n clandestina con fines de explotaci?n sexual?, en La Ley Penal, n?m. 57, febrero 2009, p. 6.; CANCIO MELI?, Manuel y MARAVER G?MEZ, Mario, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en BACIGALUPO, Silvina y CANCIO MELI?, Manuel (coord.), en Derecho penal y pol?tica transnacional, Ed. Atelier, Barcelona, 2005, pp. 375 y ss. DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., pp. 69 y ss. 205 En este sentido, VILLACAMPA reconoce que: ? ... el mantenimiento de este delito tras los delitos contra los derechos de los trabajadores y la inclusi?n, junto al tr?fico il?cito, de la referencia a la inmigraci?n clandestina, podr?a contribuir a dotar de mayores apoyos al primer grupo de opini?n (aquellos que se centran en la pol?tica migratoria como objeto de tutela del precepto)... aun reconociendo que cada vez goza cada vez de menor apoyo legal, se considera preferible seguir manteniendo la protecci?n de la dignidad como objeto de tutela?. Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?Titulo XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros? en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 3? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1668. 206Vid. ?LVAREZ ?LVAREZ, Gregorio, ?La protecci?n contra la discriminaci?n del extranjero en el C?digo penal?, en AAVV, El extranjero en el derecho penal espa?ol sustantivo y procesal (adaptado a la nueva Ley Org?nica 4/2000), Manuales de Formaci?n continuada (5) Consejo general del poder judicial, Madrid, 1999, p. 355. 207 Del mismo parecer, FERN?NDEZ TERUELO, ?El proceso social de la determinaci?n de la normativa administrativa y penal en materia de inmigraci?n?, en op.cit., p. 247; CARMONA SALGADO, Concepci?n, ?La nueva regulaci?n del tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual seg?n la LO 11/2003: reflexiones cr?ticas acerca de un injustificado prop?sito legislativo?, en ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel (dir.) y P?REZ ALONSO, Esteban Juan (coord.), en El derecho Penal ante el fen?meno de la 75 Sin embargo, a estos autores cr?ticos con la reforma penal del a?o 2000 se unen otros que adem?s de identificar el bien jur?dico con el inter?s estatal, justifican el uso del Derecho penal para la defensa de dicho inter?s. De este parecer es ARROYO ZAPATERO208 que considera que la pol?tica migratoria trata de conseguir que los imparables flujos migratorios se realicen de manera que no desborde la capacidad financiera del Estado. Por ello la pol?tica migratoria puede adquirir, en opini?n del autor, relevancia penal como objeto de tutela, siempre que se respete el principio de fragmentariedad, reservando la intervenci?n penal para los ataques m?s graves a dicho bien jur?dico, exigiendo al menos la presencia de ?nimo de lucro y de una organizaci?n criminal. 2.1.2. Derechos de los ciudadanos extranjeros Por el contrario la doctrina mayoritaria ha criticado209 esta posici?n doctrinal acudiendo a distintos argumentos. Desde un punto de vista sistem?tico la cr?tica es inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 220; CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., p. 375; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p.66; IGLESIA SKULJ, Agustina, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico-criminal del C?digo penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 180. 208 El autor considera que los principales objetivos de la pol?tica migratoria son la regulaci?n del mercado de trabajo y la conservaci?n del nivel de prestaciones sociales, intentado evitar que ante una la llegada masiva de extranjeros sin recursos econ?micos ni posibilidad de obtenerlos, el Estado tuviese que arbitrar medidas asistenciales y de integraci?n en el sistema educativo y sanitarios para evitar problemas sociales, poniendo en peligro su propia capacidad financiera. Vid. ARROYO ZAPATERO, Luis, ?Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos?, en ARROYO ZAPATERO, Lu?s, BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Ed. Ediciones de la Universidad de Castilla ? La Mancha, Ediciones Universidad, Cuenca, 2001, pp. 32-33. 209 Una de las cr?ticas, se ha centrado en la incongruencia que existir?a en el ordenamiento si se reconoce la pol?tica migratoria como bien jur?dico penal para garantizar la normativa sobre entrada y permanencia en territorio espa?ol. Nos encontrar?amos con la paradoja de que siendo el propio extranjero el que con su entrada irregular vulnera la normativa de extranjer?a, nos es considerado autor del delito ni sancionado por ello. Es m?s, el propio precepto penal se refiere a ?l como v?ctima del delito. No obstante, el hecho de que el extranjero que entra irregularmente no sea considerado responsable penal no es una raz?n de peso para negar que sea el control de flujos el objeto tutelado penalmente. Puede deducirse de la ausencia de tipicidad de la conducta del propio inmigrante, que el Legislador ha considerado que la misma carece de la relevancia necesaria para afectar al bien jur?dico protegido (el control de flujos migratorios), ya que las posibilidades de realizar el traspaso de fronteras de forma individual, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y econ?micas, son m?s reducidas que si recibe la ayuda de un tercero, el desvalor de la conducta es m?nimo. Adem?s, en el CP encontramos otras conductas en las que se castiga al tercero que promueve o auxilia la conducta mientras que a la persona objeto de la misma no es sancionada penalmente, as? en los supuestos de auxilio al suicidio o incluso en el tr?fico de drogas en el que el consumo no se encuentra tipificado como delito . Otras consideraciones, como son el hecho de que la entrada irregular tampoco se encuentra tipificada como infracci?n en la normativa extranjer?a y la presencia de una cl?usula de exenci?n de responsabilidad penal del inmigrante en la normativa internacional, permiten salvar estas cr?ticas. En el propio ordenamiento administrativo la entrada irregular no se encuentra prevista como sanci?n para el inmigrante que atraviesa las fronteras, eso s?, dar? lugar a la devoluci?n y supondr? la prohibici?n de entrada de hasta tres a?os. Es el Protocolo de la ONU sobre tr?fico il?cito de migrantes el instrumento 76 obvia, reconocer como objeto de tutela penal que subyace en el delito el inter?s estatal en controlar los flujos migratorios choca directamente con la r?brica del T?tulo XV bis CP que expresamente se refiere a los derechos de los extranjeros. Para CONDE PUMPIDO esto implicar?a aceptar que Legislador penal act?a con un absoluto cinismo encubriendo como tutela de los derechos lo que es simplemente un control social210. Pero la cr?tica m?s contundente tiene su fundamento en el reconocimiento del inter?s en controlar los flujos migratorios como inter?s leg?timo del Estado que no puede ser elevado a la categor?a de bien jur?dico penal sin quebrantar con ello los principios propios de esta rama del ordenamiento211. La protecci?n penal de este inter?s estatal supondr?a un claro ejemplo de administravizaci?n y expansi?n del Derecho penal212. Si bien el control de los flujos migratorios puede ser considerado la ratio legis, su reconocimiento como objeto jur?dico tutelado penalmente supondr?a su transformaci?n en un delito formal, carente de antijuricidad material cuya punibilidad se basa en el incumplimiento de la normativa que regula la entrada y permanencia de los extranjeros en Espa?a. Se estar?a elevando a la categor?a de delito lo que no es m?s que un il?cito administrativo vulnerando los principios fundamentales del ordenamiento penal, como el de intervenci?n m?nima y el car?cter de ultima ratio del Derecho penal. El Derecho penal se convertir?a en un instrumento al servicio de programas pol?ticos en materia de inmigraci?n, elaborado al margen de las garant?as propias del Estado de derecho, convirti?ndose en un Derecho penal simb?lico213. A esta cr?tica debe a?ad?rsele otra, la imposibilidad de diferenciar el delito de la infracci?n administrativa correspondiente214. Si tanto en el precepto penal como en la infracci?n que recoge la cl?usula de exenci?n de la responsabilidad penal para las personas que son objeto de tr?fico ilegal. Aunque en otros ordenamientos de nuestro entorno, a pesar de esta cl?usula, se ha previsto la incriminaci?n penal del extranjero. 210 Afirma el autor que la ley debe ser respetada ?ntegramente, lo que implica aceptar que el delito protege aquello que el Legislador expresamente ha establecido como bien jur?dico en la r?brica del T?tulo en el que el delito se integra, es decir, los derechos de los extranjeros. Vid. CONDE PUMPIDO TOUR?N, C?ndido, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en MART?N PALL?N, Jos? Antonio (dir.), en Extranjeros y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial (IV), Madrid, 2003, pp.294-295. 211 En este sentido, P?REZ CEPEDA, Ana Isabel, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art?culo 318 bis reformado por la LO 11/2003)?, en RODR?GUEZ MESA, M? Jos?; RU?Z RODR?GUEZ, Luis Ram?n (coords.), en Inmigraci?n y sistema penal: Retos para el siglo XXI, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 117-118; Tambi?n, NAVARRO CARDOSO, Fernando, ?Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en RP, n?m. 10, 2002, p. 45. [http://www.uhu.es/revistapenal], cuando afirma ?no es misi?n del derecho penal la ordenaci?n de sectores ni debe convertirse en ?brazo armado? de la legislaci?n de extranjer?a?. 212 Sobre la Expansi?n del derecho penal y su administrativizaci?n vid. SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a Expansi?n del derecho penal: aspectos de la pol?tica criminal en las sociedades postindustriales, 3? ed., Ed. Edisofer, Buenos aire, 2011. 213 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., pp. 117-118. 214 El art. 54.1. b) LODYLE tipifica como infracci?n administrativa: ?inducir, promover, favorecer, o facilitar con ?nimo de lucro, individual o formando parte de una organizaci?n, la inmigraci?n 77 administrativa el inter?s jur?dico protegido es el control de los flujos migratorios, se producir?a una inaplicaci?n de la infracci?n administrativa215. Situaci?n que se ver?a agravada por el hecho de que la conducta del tipo b?sico del art. 318 bis CP es m?s amplia que la prevista en el il?cito administrativo, al no exigirse la concurrencia de ?nimo de lucro. No obstante y a pesar de compartir todas las cr?ticas realizadas, si atendemos a la tipificaci?n realizada por el Legislador, por indeseable que nos parezca la utilizaci?n del Derecho penal como un instrumento m?s de la pol?tica migratoria, ?ste tiene como bien jur?dico tutelado la pol?tica migratoria estatal. Por ello, las cr?ticas deber?an haberse dirigido a poner de manifiesto la falta de legitimidad del precepto. Un bien jur?dico no adquiere relevancia penal por el mero hecho de que el Legislador haya previsto para ?l una pena, sino por ciertas caracter?sticas que lo hagan merecedor de la misma216. Pero una cosa es lo que deber?a ser y otra lo que realmente es. Y de lo que no cabe duda y as? lo acab? reconociendo el propio Legislador es que de facto en el delito de tr?fico ilegal de personas ?nicamente se est? protegiendo en su tipo b?sico el inter?s estatal en el control de los flujos migratorios, consolid?ndose una clara administrativizaci?n del Derecho penal. La doctrina mayoritaria teniendo en cuenta la propia r?brica del T?tulo XV bis CP, identificaba el bien jur?dico penal protegido con los derechos de los ciudadanos extranjeros. A pesar de este punto en com?n, son varias las hip?tesis que se defienden, introduciendo matices en cuanto a la concreci?n material de los derechos que pueden verse afectados por la conducta de tr?fico ilegal, considerando que lo que se protege es la integraci?n social de los extranjeros, su status jur?dico217, la integridad moral o la clandestina de personas en tr?nsito o con destino al territorio espa?ol o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito?. 215 Ante el mismo problema de inaplicaci?n del il?cito administrativo se encontrar?n los defensores de la dignidad humana como bien jur?dico protegido, pues ?stos han manifestado que la concurrencia de ?nimo de lucro, as? como la participaci?n de una organizaci?n criminal, son ejemplos de conductas en las que se produce la cosificaci?n de la persona. Dif?cilmente puede establecerse, a pesar de la diferencia de bienes jur?dicos, un ?mbito de aplicaci?n propio para ambos il?citos, penal y administrativa, pues la prevalencia del orden penal lo impedir?a. 216En este sentido, SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a, Aproximaci?n al derecho penal contempor?neo, 2? edici?n, Ed. B d F, Montevideo- Buenos Aires, 2010, p. 438. 217 La virtualidad pr?ctica a la hora de restringir el alcance de la conducta t?pica de algunas de estas posiciones doctrinales es limitada. Dif?cilmente podemos encontrar alg?n caso en el que favoreciendo la inmigraci?n clandestina o tr?fico ilegal no se afectase al bien jur?dico si ?ste se identifica con el status jur?dico del extranjero o con los derechos reconocidos en la Legislaci?n de extranjer?a. Cualquier ayuda a la entrada irregular supondr? una afectaci?n a esos derechos, pues ?sta le lleva a la irregularidad, con el correspondiente status jur?dico limitado que se le reconoce. Adem?s, la afectaci?n de estos derechos no se producir?a de forma inmediata sino con una estancia prolongada en el territorio, pudi?ndose producir en ese momento dificultades en su integraci?n social. Adem?s, las referencias que el precepto realiza al tr?nsito o salida de Espa?a carecen de importancia a efectos del bien jur?dico, pues no se afectar?an esos derechos por no ser el objetivo del tr?fico ilegal que el extranjero se establezca en territorio espa?ol. En este sentido, Vid. CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit, p. 370. 78 propia dignidad. La falta de concreci?n en el tipo penal sobre los derechos que se ven afectados, permite esta divergencia de opiniones. En este segundo bloque se sit?an aquellos autores que, de acuerdo con la r?brica del T?tulo XV bis CP, entendieron que en el delito de tr?fico ilegal de personas se tutelan los derechos de los extranjeros, identificando estos derechos con aquellos de configuraci?n legal que reconoce el ordenamiento jur?dico espa?ol a los ciudadanos extranjeros en situaci?n regular218. Aunque olvidan estos autores que ?el bien jur?dico, en definitiva, no puede estar representado por unos derechos que no existen?219. No es el sujeto que realiza el tr?fico ilegal de personas el que impide el ejercicio de determinados derechos y libertades a los extranjeros que entran de forma irregular en Espa?a, sino que es la propia Ley de Extranjer?a quien niega la posibilidad a ?stos de ejercitarlos220. La marginaci?n o exclusi?n que pueden sufrir los extranjeros en situaci?n irregular en el disfrute de los derechos b?sicos ser? la misma con independencia de que la conducta de entrada ilegal sea realizada con ayuda de terceros (delito del art. 318 bis CP) o bien de forma individual (conducta at?pica), precisamente porque es el Derecho de extranjer?a el que le otorga un status jur?dico diferente. De forma temprana SERRANO PIEDECASAS identific? el bien jur?dico penalmente protegido, en este delito, con el ?derecho que tiene todo emigrante legal a una plena y efectiva integraci?n social?221. Esa integraci?n social se identifica con los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos en el T?tulo I de la CE, tal y como se encuentran configurados por la LODYLE y los Tratados internacionales. La relevancia constitucional de la integraci?n social del extranjero y su vinculaci?n con los derechos fundamentales, es lo que justifica, en opini?n de este autor, que dicho delito se haya configurado como de peligro abstracto. Una vez concretado ese status jur?dico, el autor considera que el tr?fico ilegal de personas impide a los extranjeros que lo sufren, alcanzarlo y disfrutar de esas libertades que el ordenamiento jur?dico 218 Estos autores, intentan otorgar al delito un contenido material que permita legitimar la intervenci?n punitiva realizada por el Estado. Buscan un bien jur?dico protegido m?s all? del control de los flujos migratorios bas?ndose en la propia identificaci?n que del bien jur?dico realiza el propio Legislador mediante la r?brica del T?tulo XV bis CP. Lo cierto es que la virtualidad pr?ctica de estas tesis para limitar el alcance de la conducta t?pica es muy reducida, por lo que la principal funci?n que parecen cumplir es la de justificar la intervenci?n punitiva del Estado, al intentar identificar en el precepto algo m?s que el control de los flujos migratorios. 219 Vid. CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., pp. 369-370. 220 En este sentido, entre otros, Vid. MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p. 57; HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 476; CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., p. 370; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 169. 221 Vid. SERRANO-PIEDECASAS, Jos? Ram?n, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en LAURENZO COPELLO, Patricia (coord. ?), Inmigraci?n y Derecho Penal. Bases para un debate, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.312; SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 385. 79 reconoce, como consecuencia de su condici?n de irregularidad222. El fundamento material del injusto del art. 318 bis CP se basa en la privaci?n o menoscabo del disfrute de tales libertades por parte del extranjero v?ctima del tr?fico ilegal, impidiendo su integraci?n social223. En un sentido muy similar, RODR?GUEZ MESA224 concreta el objeto de tutela con el status jur?dico del extranjero, es decir, los derechos y libertades que le son reconocidos al mismo por el ordenamiento jur?dico espa?ol225. Son los derechos y libertades, que conformar?n el status jur?dico del extranjero, aquellos que permiten, seg?n la autora, la existencia de un espacio vital para el desarrollo en libertad, principalmente derechos de naturaleza econ?mica y social. Los bienes jur?dicos protegidos en el tipo b?sico no son aquellos de naturaleza individual226 que pueden verse en peligro por el tr?fico ilegal, sino que el objeto jur?dico protegido son los derechos que les reconoce el ordenamiento jur?dico como colectivo espec?fico de ciudadanos. Estos derechos, no persiguen la integraci?n social, sino que ?posibilitan el acceso a bienes y servicios que sirven para satisfacer necesidades humanas b?sicas, como la vivienda o el trabajo y el acceso a los derechos b?sicos (sindicaci?n, huelga, reuni?n, expresi?n...)?227. Teniendo en cuenta lo dicho, en la medida en la que la situaci?n de irregularidad del extranjero le priva de estos 222 Vid. GARC?A ESPA?A, Elisa y RODR?GUEZ CANDELA, Jos? Luis, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: El art?culo 318 bis del C?digo penal?, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, p. 728; Tambi?n, MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p. 58. En palabras de esta ?ltima autora ?... las cifras de irregularidad disminuyen paulatina y dr?sticamente con arreglo al tiempo de estancia del inmigrante en nuestro pa?s y que gran parte de nuestros inmigrantes  con papeles  entraron en su d?a en nuestro pa?s de forma irregular... no resulta ni mucho menos evidente que la entrada irregular suponga necesariamente, o al menos por un largo plazo, la privaci?n de derechos y un obst?culo para la integraci?n?. 223 En este sentido RODR?GUEZ MESA manifiesta que si bien, el derecho a la integraci?n del extranjero legalmente establecido, es un objetivo de las normas administrativas, no puede ser considerado como un bien jur?dico-penal. Vid RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 57. CONDE-PUMPIDO completa estas cr?ticas, al recordar que la integraci?n social es un derecho pero no una obligaci?n que pueda exigirse al extranjero. Adem?s, no puede olvidarse que aunque el extranjero en situaci?n irregular tenga mayores dificultades para la integraci?n, ?sta puede producirse, e incluso su situaci?n de irregularidad puede cambiar mediante los procesos extraordinarios de regularizaci?n o bien por cumplir los requisitos para obtener los permisos por circunstancias excepcionales o por arraigo, previstas en el art. 31 LODYLE. Vid. CONDE PUMPIDO TOUR?N, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en op.cit., p. 293. 224 En RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 58. 225 Al status jur?dico del extranjero tambi?n se refiere NAVARRO CARDOSO, concret?ndolo en aquellos derechos sociales y pol?ticos que son de titularidad de los espa?oles pero que pueden ser ejercitados por los extranjeros de acuerdo con la legislaci?n, identificando la integraci?n social como la finalidad pol?tico-sancionadora. Vid. NAVARRO CARDOSO, RP, n?m. 10, 2002, p. 49. 226 Estos bienes jur?dicos individuales se encuentran presentes, junto con el bien colectivo, en los subtipos agravados presentes en el precepto. Pero la autora niega que se protejan en el tipo b?sico bienes personales, principalmente, porque la ubicaci?n sistem?tica del T?tulo XV bis CP ser?a err?nea, debi?ndose situar entre los delitos contra las personas. Vid. RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 59. 227 Algunos de los derechos que la autora reconoce como esenciales para el desarrollo como la libertad, como el derecho de reuni?n, la libertad de sindicaci?n, asociaci?n y huelga, han sido reconocidos a todos los extranjeros con independencia de su situaci?n administrativa, a trav?s de la reforma de la LODYLE, operada por la LO 2/2009 para dar cumplimiento a la STC (Pleno) 236/2007, de 7 de noviembre (Ponente: Magistrada do?a Mar?a Emilia Casas Baamonde), al ser considerados inherentes a toda persona. 80 derechos, el tr?fico ilegal puede ser susceptible de poner en peligro la satisfacci?n de esas necesidades b?sicas. Con la tipificaci?n de la conducta de tr?fico, lo que se pretende es proteger a un colectivo228, los ciudadanos extranjeros, que por sus particulares circunstancias, puede ser objeto de abuso y negaci?n de derechos. Asimismo, CONDE PUMPIDO TOUR?N229 considerando que el bien jur?dico identificado por el propio Legislador en el T?tulo XV bis CP debe estar presente en el tipo penal, concreta estos derechos protegidos en aquellos que el ciudadano extranjero hubiese podido llegar a disfrutar en caso de que su entrada en territorio espa?ol hubiese sido realizada por los cauces y procedimientos legalmente establecidos, as? como los derechos que durante el tr?nsito se ponen en peligro. El delito previsto en el art. 318.1 bis CP se configura como un delito de peligro abstracto contra dichos derechos230. Siguiendo con esta l?nea, otro amplio sector de la doctrina, que puede considerarse mayoritario, mantiene que la protecci?n de los ciudadanos extranjeros se realiza en el art. 318 bis CP a trav?s de la identificaci?n del bien jur?dico con la dignidad de las personas. La realizaci?n del tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina no supone, para este sector doctrinal, una afectaci?n a los hipot?ticos derechos de los que el extranjero podr?a disfrutar en Espa?a si hubiese entrado por los cauces legalmente establecidos, sino la afectaci?n a derechos de los que el extranjero es titular, de la dignidad en cuanto es la base inherente de esos derechos. Se defiende que el tipo b?sico del art. 318 bis CP protege la dignidad humana. Es precisamente esta l?nea doctrinal la que puede ser de utilidad a la hora de determinar el bien jur?dico protegido en el nuevo delito de trata de seres humanos, precisamente porque estos autores identifican el tr?fico ilegal con una conducta m?s cercana a la trata de personas que a la inmigraci?n clandestina o irregular. 228 Al adquirir el bien jur?dico protegido naturaleza colectiva, deber? negarse la eficacia del consentimiento prestado, al ser el bien jur?dico indisponible. Esta naturaleza colectiva implica tambi?n que es indiferente el n?mero de personas que han sido objeto del tr?fico ilegal, pues existir? un ?nico delito, permitiendo, a su vez, la apreciaci?n de un concurso entre este delito y otros delitos que lesionen bienes jur?dicos individuales. Vid. RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 60. 229Vid. CONDE PUMPIDO TOUR?N, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en op.cit., p. 287. 230 En el mismo sentido, GARC?A ?LVAREZ, Patricia, DEL CARPIO DELGADO, Juana, ?Los delitos relativos al r?gimen de extranjer?a?, en RODR?GUEZ BENOT, Andr?s y HORNERO M?NDEZ, C?sar (coords.), El nuevo derecho de extranjer?a: estudios acerca de la Ley Org?nica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social, Granada, 2001, p. 389. Los autores se manifiestan en los siguientes t?rminos: ?se incrimina un tipo de conducta, el tr?fico ilegal, en la medida en que el tr?fico del que son objeto los extranjeros ponga en peligro (abstracto) los derechos de los que disfrutar?an de ser su entrada, tr?nsito y salida del territorio espa?ol efectuadas conforme a los cauces legalmente establecidos?. 81 Una de las primeras autoras en identificar la dignidad como bien jur?dico protegido en el delito de tr?fico ilegal de personas fue VILLACAMPA ESTIARTE231 que intentando dotar de antijuricidad material al il?cito penal para evitar su conversi?n en un delito formal carente de contenido. El reconocimiento de la dignidad humana, que se configura como base para el ejercicio de todos los derechos, impide que las personas puedan ser tratadas como objetos. Seg?n esta concreci?n del bien jur?dico el precepto penal lo que pretende prevenir es que las personas sean tratadas como meras mercanc?as232. La ubicaci?n del T?tulo XV bis tras los delitos contra los derechos de los trabajadores atendiendo al bien jur?dico dignidad no parece la m?s adecuada, as? este sector doctrinal mantiene que su introducci?n deber?a haberse previsto tras el T?tulo VII ?De las torturas y otros delitos contra la integridad moral? al considerar la fuerte vinculaci?n existente entre el delito de tr?fico de personas, previsto en el art. 318 bis CP y la trata de personas como forma de nueva esclavitud, tal y como ha sido definida y configurada por los instrumentos internacionales y comunitarios. Es de destacar que la propia autora reconoci? con posterioridad233 que los cambios legislativos operados por la Ley Org?nica 11/2003234, dificultan mantener la identificaci?n del bien jur?dico con la dignidad, al carecer esta postura cada vez de un menor apoyo legal. Pero a pesar de estas dificultades legales, mantiene la necesidad de realizar una interpretaci?n teleol?gica del tipo basada en el reconocimiento de la dignidad como objeto jur?dico tutelado en el delito. Para ello lleva a cabo una interpretaci?n restrictiva tanto de ?tr?fico ilegal? como de ?inmigraci?n clandestina?. 231 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?T?tulo XV BIS. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 2? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1517. 232 De la misma opini?n es PADILLA ALBA al considerar que la finalidad del art. 318 bis es evitar la cosificaci?n de los seres humanos, es decir, su trato como g?nero vendible. Se protegen los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto la dignidad humana impl?cita en ellos, impide que puedan ser tratados como burdas mercanc?as. Vid. PADILLA ALBA, Herminio, ?La inmigraci?n clandestina?, en FERN?NDEZ LE GAL, Anna?ck y GARC?A CANO, Sandra (dirs.), en Inmigraci?n y derechos de los extranjeros, Ed. Servicios de Publicaciones de la Universidad de C?rdoba, 2005, pp.221-222. Tambi?n, GUANARTEME S?NCHEZ L?ZARO, Fernando, ?El nuevo delito de tr?fico ilegal de personas?, en LAURENZO COPELLO, Patricia (coord.), Inmigraci?n y Derecho Penal. Bases para un debate, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 289. Mantiene el autor que lo que se pretende proteger es el derecho de los extranjeros a libertad, seguridad y en ?ltima instancia su dignidad como personas; Tambi?n, P?REZ FERRER, An?lisis dogm?tico y pol?tico-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 48. Esta autora considera que son aquellos derechos inherentes a las personas, con independencia de su situaci?n administrativa los que se protegen en el tr?fico ilegal, en cuanto ?ste produce una afecci?n a la libertad, seguridad y sobre todo a la dignidad de las personas sometidas a tr?fico. 233 Este reconocimiento puede verse en VILLACAMPA ESTIARTE, ?T?tulo XV BIS. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit. 3? Edici?n, p.1668; Tambi?n en, VILLACAMPA ESTIARTE, ?Normativa Europea y regulaci?n del tr?fico de personas en el C?digo Penal Espa?ol? en op.cit., pp. 93 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?El nuevo delito de tr?fico de personas?, Diario la Ley, A?o XXV, n?m. 5963, jueves, 26 de febrero de 2004 [http://diariolaley.laley.es]. 234 Principalmente la incorporaci?n de la inmigraci?n en el tipo b?sico como conducta alternativa al tr?fico ilegal de personas y el mantenimiento del T?tulo XV bis en su actual ubicaci?n sistem?tica, tras los Delitos contra los Derechos de los trabajadores. 82 Si bien la autora, vincula el tr?fico ilegal de personas con la trata de seres humanos235 identific?ndolo con el trasporte de personas como si fueran cosas236, la labor m?s importante y novedosa es la realizada a la hora de restringir el t?rmino ?inmigraci?n clandestina?, puesto que si no se limita su alcance la importancia pr?ctica de asimilar el t?rmino tr?fico con la trata ser?a nula, pues las penas previstas en el precepto son las mismas para ambas conductas. As?, la inmigraci?n clandestina, para esta autora, no hace referencia a toda inmigraci?n que se produzca incumpliendo el r?gimen de entrada previsto en la LODYLE, sino s?lo aqu?lla que incumpliendo la normativa de extranjer?a se realice abusando de la situaci?n de necesidad en la que se encuentran los ciudadanos extranjeros237. Son muchos los autores que mantienen esta misma postura en t?rminos similares a los expuestos. Destacable es la argumentaci?n realizada por P?REZ CEPEDA238 que concreta la referencia gen?rica a los derechos de los ciudadanos de los extranjeros en el tipo b?sico del precepto en la dignidad humana, al considerar que debe excluirse de esa referencia aquellos derechos individuales de los inmigrantes que son lesionados o puestos en peligro cuando son introducidos en el territorio239, y que se encuentran protegidos en otros preceptos penales sin establecer diferenciaci?n entre extranjeros y nacionales o son tenidos en cuenta en los subtipos cualificados del propio art. 318 bis CP. Lo que el tipo b?sico pretende proteger es la dignidad humana del extranjero, que ser?a puesta en peligro o lesionada cuando el sujeto es degradado a la condici?n de mera mercanc?a en su relaci?n con el traficante, convirti?ndose en un 235 Y ello a pesar de que tal y como se configura el tipo en el derecho positivo espa?ol poco tiene que ver con la trata de personas tal y como ha sido conceptualizada en el derecho internacional y comunitario. 236 Lo que se pretende evitar es la cosificaci?n de los seres humanos, su trato como mercanc?a. No se exige que se produzcan vejaciones sobre las personas trasladadas pero s? exige, como m?nimo, el aprovechamiento de la situaci?n de necesidad intr?nseca en la que se encuentran los nacionales de pa?ses subdesarrollados. 237 La presencia de esta situaci?n de necesidad en el tipo b?sico la fundamenta, la autora, en el hecho de que la LO 11/2003 suprimi? la modalidad cualificada del tr?fico, cuando ?ste se realizaba abusando de una situaci?n de necesidad. Esta supresi?n puede entenderse si ?se razona que dicha supresi?n no se ha producido por la consideraci?n de que cualquier traslado poblacional efectuado con inmigrantes ilegales se hace abusando de la situaci?n de necesidad gen?rica que ?stos padecen, sino que resulta necesaria la inclusi?n en el tipo b?sico del traslado producido en aquellas condiciones?. Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?Normativa Europea y regulaci?n del tr?fico de personas en el C?digo Penal Espa?ol? en RODR?GUEZ MESA, M? Jos? y RU?Z RODR?GUEZ, Luis Ram?n (coords.) Inmigraci?n y sistema penal. Retos y desaf?os para el Siglo XXI, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 102. La r?plica a este argumento la encontramos en MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p.60 (nota a pie de p?gina n?m.71), al considerar que la LO 11/2003 no suprime la circunstancia cualificada de situaci?n de necesidad de la victima sino que la sustituye por la de abuso de situaci?n de superioridad o de especial vulnerabilidad de la v?ctima. 238 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 170; Tambi?n en, P?REZ CEPEDA, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art?culo 318 bis reformado por la LO 11/2003)?, en op.cit., pp. 109-117-118. 239 Vida, libertad, integridad f?sica, salud, libertad religiosa e incluso la dignidad como derecho individual. Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 170. 83 objeto m?s de negocio. Se producir?a as? una lesi?n de la dignidad humana en su vertiente individual240. La particularidad de la postura defendida por esta autora es la referencia a la dimensi?n no s?lo individual sino tambi?n colectiva de la dignidad humana241, en un intento de concretar un bien jur?dico tan indeterminado como ?ste. As?, en el delito de tr?fico ilegal de personas se proteger?a la dimensi?n individual y colectiva del bien jur?dico, identificado como la dignidad humana del extranjero. Los extranjeros irregulares son un colectivo que se encuentra en una situaci?n de especial vulnerabilidad, en parte como resultado de la regulaci?n que de la entrada y permanencia en Espa?a realiza la LODYLE; son sujetos susceptibles de ser explotados y privados de derechos242. La dignidad en su dimensi?n colectiva, como valor y principio constitucional, permite tutelar a los extranjeros frente aquellas conductas lesivas de la dignidad humana como ?miembros de un grupo discriminado o sensible?243, por tratarse de hechos que afectan a las posibilidades de participaci?n del extranjero en el sistema, impidiendo la satisfacci?n de las necesidades humanas244. Por lo tanto, con la dimensi?n colectiva lo que pretende es poner de manifiesto que cuando se habla de tr?fico de personas, se limita a aquellas conductas que afectan a las posibilidades de participaci?n del extranjero en el sistema e impiden la satisfacci?n de sus necesidades humanas, aquellas conductas que los colocan en una situaci?n de desventaja por no reunir las caracter?sticas personales y sociales exigidas para ser extranjero regular. Por tanto, quedar?an al margen del Derecho penal aquellas aportaciones a la inmigraci?n irregular que no supongan una explotaci?n abusiva de la 240 Al igual que manifestaba VILLACAMPA ESTIARTE, la dignidad de la persona excluye que el extranjero pueda ser considerado como un mero instrumento o mercanc?a, anulando su condici?n de seres libres. Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 172. 241 Comparte la misma opini?n, MORENO-TORRES HERRERA, Mar?a Rosa, ?La protecci?n penal del menor Extranjero?, en ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel (dir.) y P?REZ ALONSO, Esteban Juan (coord.), en El derecho Penal ante el fen?meno de la inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p.467. Sigue un planteamiento similar GARC?A AR?N, que se refiere a la dignidad humana en sentido individual, como el derecho a ser tratado como una persona, implicando el tr?fico ilegal una afectaci?n a la misma al tratase al extranjero como una? mercanc?a sobre el que se ejercen atributos del derecho de propiedad (us?ndola o disponiendo de ella como si fuera una cosa)?. Otorga, con posterioridad, car?cter colectivo al bien jur?dico protegido al tener en cuenta la dimensi?n colectiva de la dignidad. Vid. cita en P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 352. 242 Es la falta de igualdad en el reconocimiento de los derechos fundamentales, la que permite que el tr?fico coloque a los extranjeros en una situaci?n desventaja, por lo que el tr?fico genera un peligro respecto a esos derechos, 243 Vid. P?REZ CEPEDA, Ana Isabel y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ?Las normas penales espa?olas: cuestiones generales?, en GARC?A AR?N, Mercedes (coord. ?), Trata de personas y explotaci?n sexual?, Ed. Comares, Granada, 2006, p 175. 244 La propia autora reconoce que mantener que con la introducci?n del art. 318 bis CP se pretende proteger los derechos humanos de los inmigrantes puede considerarse un argumento c?nico, pero s?lo con una interpretaci?n acorde con ello puede admitirse la legitimidad penal de la intervenci?n y mantener los principios y garant?as del derecho penal. Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 169. 84 necesidad, permitiendo que el inmigrante conserve su capacidad para controlar razonablemente las circunstancias del traslado245. En t?rminos similares GUARDIOLA LAGO246 mantiene que en el delito de tr?fico ilegal de personas se protege la dignidad del conjunto de inmigrantes o ciudadanos extracomunitarios que se encuentran en situaci?n de vulnerabilidad, la cual ha sido creada por factores econ?micos y sociales y, en muchos casos, por la propia pol?tica migratoria de los Estados. Esta vulnerabilidad unida al control del fen?meno migratorio247 por la persona que ayuda a la entrada, es lo que permite a la autora defender que el tr?fico ilegal se realiza abusando de una situaci?n de necesidad del extranjero, conculc?ndose con ello su dignidad. Como VILLACAMPA, esta autora encuentra en la supresi?n, en el a?o 2003, de la circunstancia de abuso de situaci?n de necesidad que caracterizaba uno de los tipos agravados previstos en el art. 318 bis CP un argumento para considerar que este abuso de necesidad se encuentra impl?cito en el tipo b?sico. Una posici?n intermedia entre la posici?n que identifica el bien jur?dico con los derechos de los ciudadanos extranjeros y la dignidad humana como objeto jur?dico tutelado en el delito de tr?fico ilegal de personas, es la defendida por SILVA CASTA?O248, que relaciona la dignidad humana con la futura integraci?n social de los extranjeros. Lo que se pretende evitar con la tipificaci?n de este delito es la creaci?n de una situaci?n de discriminaci?n y abuso, que supone colocar al extranjero en una situaci?n de vulnerabilidad para el ejercicio de los derechos que le son inherentes, dificultando el proceso de integraci?n social. S?lo alcanzar?n relevancia penal aquellas conductas que sean realizadas atentando contra la dignidad de una persona al favorecer su entrada irregular en el territorio y no preocup?ndose, posteriormente, de su integraci?n social. Quedan al margen del Derecho penal, de acuerdo con esta postura, todas aquellas conductas subsumibles en el tipo que se hayan realizado por 245 P?REZ CEPEDA, Ana Isabel, ?Propuesta legislativa para la armonizaci?n de las Decisiones Marco relativas a los delitos de tr?fico il?cito de personas?, en ARROYO ZAPATERO, Luis, NIETO MART?N, Ad?n y CRESPO BARQUERO, Pedro (coords.), en La armonizaci?n del derecho penal espa?ol: Una evaluaci?n legislativa, Bolet?n de Informaci?n del Ministerio de Justicia, Suplemento al n?mero 2015, de 15 junio de 2006, p.116. 246 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , pp. 147 y ss. 247 Seg?n la autora, existe un control del fen?meno migratorio por parte del traficante cuando existe un dominio del hecho, es decir, cuando ?ste, entre otras cosas, decide la ruta a seguir, el medio de transporte, el momento de realizarla o el pa?s de destino. Se produce as? un abuso de la situaci?n de necesidad en la que se encuentra el extranjero, lesionando su dignidad al limitar su libertad y autodeterminaci?n. 248 Vid. SILVA CASTA?O, Mar?a Luisa, ?Estudio del art?culo 318 bis del C?digo Penal espa?ol?, en ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel (dir.) y P?REZ ALONSO, Esteban Juan (coord.), en El derecho Penal ante el fen?meno de la inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 185; SILVA CASTA?O, ?Protecci?n penal de los ciudadanos extranjeros?, en CUERDA RIEZU, Antonio y AA.VV. (coords.), La respuesta del derecho penal ante los nuevos retos. IX Jornadas de profesores y estudiantes de Derecho Penal de las Universidades de Madrid, celebradas en la Universidad Rey Juan Carlos los d?as 8,9 y 10 de marzo de 2005, Madrid, 2006, p. 438. 85 solidaridad y en las que con posterioridad se haya buscado la integraci?n en la sociedad receptora. Teniendo en cuenta la dignidad humana como eje central en el delito de tr?fico ilegal de personas, encontramos un sector doctrinal que identifica el bien jur?dico protegido con la integridad moral que no deja de ser una manifestaci?n de la dignidad humana. Su m?ximo exponente, es DE LE?N VILLALBA249, aunque hay otros autores250 que coinciden con ?l al identificar el bien jur?dico, objeto de tutela penal, con la integridad moral, que supone la inviolabilidad de la libertad e impide que la persona sea tratada como un objeto o instrumento por parte del Estado o de los dem?s251. El tr?fico personas, en el marco de la explotaci?n252, constituye? el ejemplo paradigm?tico de un trato inhumano y degradante que afecta a la personalidad convirtiendo a la persona en un objeto de comercio?253. De acuerdo con esta concepci?n del tr?fico de personas, reconoce el autor que las formas agravadas no son tales, sino la expresi?n propia de la conducta, pues en ellas se recogen los elementos que la caracterizan254. Nos encontramos ante un bien jur?dico protegido de car?cter individual, aunque el autor matiza que en este caso es indisponible, por lo que el 249 Vid. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 247. 250 En este sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, EPC, n?m. 21, 1998, p.70. Este autor se decanta por la integridad moral como bien jur?dico. Tambi?n, LAURENZO COPELLO, Patricia, ??ltimas reformas en el derecho penal de extranjeros: Un nuevo paso en la pol?tica de exclusi?n, Revista Jueces para la democracia. Informaci?n y Debate, n?m. 50, 2004, p. 35. Disponible en http://www.juecesdemocracia.es. Esta autora afirma que hasta la modificaci?n operada por la LO 11/2003, era la integridad moral y no el riesgo gen?rico e indeterminado de afectaci?n a la dignidad humana, el bien jur?dico protegido en el delito. Sancion?ndose as? s?lo aquellos actos de promoci?n o favorecimiento, que supongan someter al inmigrante a la condici?n de mero objeto de intercambio, de instrumento al servicio de intereses de terceros. Con la inclusi?n de la conducta t?pica inmigraci?n clandestina como alternativa la autora parece abandonar dicha concepci?n del bien jur?dico protegido. 251 La integridad moral se ver? lesionada cuando se niegue a la persona plena capacidad de decidir, cuando la p?rdida de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre, de forma que no quepa atribuir su conducta como propia. Vid. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 249. 252 Debe tenerse en cuenta que el autor identifica el Tr?fico ilegal de personas previsto en el art. 318 bis CP con la trata de personas. La finalidad de explotaci?n es inherente, tal y como se desprende la normativa internacional, en contraposici?n con el concepto de inmigraci?n clandestina que identifica con el traspaso de fronteras contraviniendo la normativa administrativa. Para el autor tr?fico es, ?realizar la conducta de traslado empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de necesidad, o de vulnerabilidad de la v?ctima, que habitualmente ponen en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. Tr?fico es, igualmente, la realizaci?n del desplazamiento migratorio de menores o incapaces, y tr?fico, es el desarrollo de la misma prevali?ndose del car?cter de autoridad, agente o funcionario p?blico. Conductas todas ellas dirigidas a la explotaci?n de las personas, en cualquiera de las vertientes?. Este pronunciamiento previo a la modificaci?n operada por la LO 11/2003 y a la correspondiente introducci?n de la inmigraci?n clandestina en el tipo b?sico del art. 318 bis CP, ha sido ratificado por el autor en art?culos posteriores, Vid. DE LE?N VILLALBA, ?El marco europeo de lucha contra el tr?fico de personas y la legislaci?n sancionadora espa?ola?, en op.cit., p.111. 253 DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 250. 254 Vid. DE LE?N VILLALBA, Francisco Javier, ?El marco europeo de la lucha contra el tr?fico de personas y la legislaci?n sancionadora espa?ola?, en ARROYO ZAPATERO, Luis, NIETO MART?N, Ad?n y CRESPO BARQUERO, Pedro (coords.), en La armonizaci?n del derecho penal espa?ol: Una evaluaci?n legislativa, Bolet?n de Informaci?n del Ministerio de Justicia, Suplemento al n?mero 2015, de 15 junio de 2006, p.111. 86 consentimiento otorgado por el sujeto pasivo carecer? de efectos respecto a la tipicidad de la conducta, pero sin realizar una justificaci?n de esta decisi?n. Estableci?ndose, adem?s, la posibilidad de apreciar concursos con otros delitos que afecten a bienes jur?dicos individuales. As?, como obliga a considerar la existencia del mismo n?mero de delitos como personas afectadas por la conducta255. La determinaci?n del bien jur?dico en la dignidad o integridad moral permite identificar en el delito un bien jur?dico de suficiente entidad, como es la dignidad de las personas que permite justificar la intervenci?n penal en el ?mbito de la inmigraci?n, as? como otorgar un instrumento para la realizaci?n de una interpretaci?n teleol?gica del tipo que permita limitar el alcance de la conducta t?pica. Ser?n t?picas aqu?llas aportaciones a la inmigraci?n que produzcan una lesi?n o puesta en peligro de la dignidad humana256. El punto en com?n de las diferentes posiciones adoptadas en torno a la dignidad, es la idea de que el tr?fico ilegal de personas supone la conversi?n del inmigrante en una mercanc?a. Se produce, lo que los autores han denominado, un proceso de cosificaci?n o mercantilizaci?n de las personas, afectando con ello a su dignidad. La concurrencia de ciertas circunstancias en el proceso migratorio implica reducir a las personas a meros objetos o mercanc?as. La presencia de ?nimo de lucro o la finalidad de explotaci?n, as? como el traslado en condiciones infrahumanas, suponen ejemplos, en los que la dignidad de las personas puede vulnerarse. Pero son precisamente esas circunstancias que transforman a la persona en una mercanc?a las que el Legislador ha previsto en los subtipos agravados del precepto257-258, por lo que habr? que preguntarse qu? conductas son las que castiga el tipo b?sico259. De acuerdo con el bien jur?dico dignidad y las construcciones realizadas por sus defensores, este tipo b?sico quedar?a limitado a aquellos supuestos en los que hay un abuso de la 255 DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 252. 256 En este sentido, vid. CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., p.372; HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 477. 257 As?, el apartado segundo del precepto se refer?a a la finalidad de explotaci?n sexual, mientras que el tercero lo hac?a a la presencia del ?nimo de lucro, de violencia, intimidaci?n, enga?o, abuso de una situaci?n de superioridad o de especial vulnerabilidad de la v?ctima, as? como de una puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las personas. 258 Vid. FERN?NDEZ TERUELO, ?El proceso social de la determinaci?n de la normativa administrativa y penal en materia de inmigraci?n?, en op.cit., pp. 246-247; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., pp. 61-62. 259 Incluso algunos defensores de esta postura han afirmado la dificultad de separar el tr?fico ilegal, entendido como afectaci?n a la dignidad, de las circunstancias agravatorias previstas por el Legislador. ?Las formas agravadas no son tales, sino la expresi?n propia de la conducta, pues en ellas se recogen los elementos que lo caracterizan?, En este sentido, DE LE?N VILLALBA, ? El marco europeo de lucha contra el tr?fico de personas y la legislaci?n sancionadora espa?ola?, p.111. 87 situaci?n de necesidad de la v?ctima260 o bien, de forma general se hace referencia, a que exista cierta actividad organizada susceptible de atentar contra la dignidad de los extranjeros261. Ahora bien, este abuso de la necesidad de la v?ctima se encontraba tambi?n presente en el subtipo agravado del apartado tercero (actualmente apartado segundo), ya que como se ha comentado anteriormente, la situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima supone que ?sta no tenga otra alternativa real y aceptable que la de someterse a la situaci?n de abuso, es decir, es un medio por el cual se somete su libertad atentando contra su dignidad262. Si a estas dificultades, le unimos las importantes reformas operadas por el Legislador, mediante la Ley Org?nica 11/2003, es dif?cil, por no decir imposible263, mantener una interpretaci?n teleol?gica del tipo b?sico del delito basada en la dignidad humana, precisamente por la configuraci?n definitiva que ha adoptado el precepto penal. Antes de la mencionada reforma, y no con ciertas dificultades, la conducta consistente en el tr?fico ilegal de personas, pod?a ser interpretada de forma restrictiva de forma que en ella se introdujesen elementos propios, de lo que en el ?mbito internacional y comunitario, se identifica con la trata de personas, siendo posible limitar la aplicaci?n del tipo b?sico a aquellas conductas que supusiesen una afectaci?n al bien jur?dico-penal dignidad. La expresi?n ?inmigraci?n clandestina? incluida en el tipo b?sico es lo suficiente clara como para impedir una interpretaci?n restrictiva del t?rmino tr?fico ilegal, que permita su diferenciaci?n. Si se quiere mantener la coherencia del propio tipo penal no es posible conceptualizar el tr?fico ilegal como algo distinto a la inmigraci?n clandestina, ya que la pena prevista en el tipo b?sico es la misma para el tr?fico ilegal que para la inmigraci?n clandestina por lo que debe existir cierta identidad entre ellas. Si se mantiene la diferenciaci?n entre tr?fico e inmigraci?n, existir?a una desproporcionalidad, al considerar merecedoras de la misma pena conductas que atentan contra bienes jur?dicos de naturaleza diversa y no equiparable. 260 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, ?Normativa Europea y regulaci?n del tr?fico de personas en el C?digo Penal Espa?ol? en op.cit., p. 102; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , pp.147-ss. 261 Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 242. La autora no explicita cu?les son esas conductas susceptibles de afectar a la dignidad humana. 262 La vulnerabilidad es definida como ?condici?n que resulta de la forma en la que los individuos experimentan negativamente la compleja interacci?n de los factores sociales, culturales, econ?micos, pol?ticos y ambientales que conforman el contexto de sus respectivas comunidades?. Siendo indicadores de esta situaci?n de vulnerabilidad la edad, el g?nero, la pobreza, la exclusi?n social y cultural, la educaci?n limitada, la inestabilidad pol?tica, la guerra y los conflictos, los marcos sociales, culturales y jur?dicos y el desplazamiento impuesto por coacci?n. . Vid. UNODC, ?An Introduction to Human Trafficking: vulnerability, Impact and Action??, Naciones Unidas, Nueva York, 2008. Disponible www.undoc.org [?ltima visita, 12 de abril 2014]. 263 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, ?T?tulo XV BIS. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit., p.1668; LAURENZO COPELLO, Revista Jueces para la democracia. Informaci?n y Debate, n?m. 50, 2004, p.35. 88 2.1.3. Delito pluriofensivo Ante las posturas contrapuestas existentes en lo que a la determinaci?n del bien jur?dico se refiere, surgen las posiciones ecl?cticas que afirman que el art. 318 bis CP tiene un car?cter pluriofensivo. Dentro de ellas, pueden diferenciarse distintas posturas doctrinales. Desde aquellos que identifican el bien jur?dico del tipo b?sico con el inter?s estatal en controlar los flujos migratorios y la presencia de bienes jur?dicos personales en los subtipos agravados, a aqu?llos que mantienen que con este delito lo que se protege inmediatamente es el control de los flujos migratorios como un aspecto concreto del orden socioecon?mico y mediatamente los derechos individuales de los inmigrantes como colectivo. Entre aquellos autores que identifican el bien jur?dico protegido en el tipo b?sico con el inter?s estatal en controlar los flujos migratorios o la pol?tica migratoria, encontr?ndose presentes en los subtipos agravados bienes jur?dico-penales de car?cter individual264, como son la libertad, la vida o la integridad f?sica de las personas, debe mencionarse a PALOMO DEL ARCO. Este autor diferencia entre el tipo b?sico del apartado primero y alguno de los subtipos agravados para concluir que mientras que en el primero se sancionan penalmente il?citos administrativos, en alguno de los subtipos agravados la dignidad del ciudadano extranjero est? presente con la intenci?n de ?evitar su explotaci?n, especialmente por grupos organizados dadas las precarias condiciones de desamparo en que la irregularidad o clandestinidad les coloca? 265. Con ciertas diferencias, DURO VENTURA266 mantiene que la integridad de los derechos de los ciudadanos extranjeros ser? esencialmente el bien jur?dico protegido, aunque tambi?n se encuentra presente el inter?s del Estado en regular los flujos migratorios267. En un sentido similar se pronunciaba268 LAURENZO COPELLO al mantener el car?cter pluriofensivo del delito, identificando la presencia en el tipo b?sico de un bien jur?dico de naturaleza individual, como es la integridad moral de los 264 Vid. TORRES FERN?NDEZ, Mar?a Elena, ?El Tr?fico de personas con fines de inmigraci?n ilegal del art?culo 318 bis del C?digo penal?, Diario La Ley, A?o XXVII, n?m. 6491, 26 de mayo de 2006, pp. 5- 6. En sentido similar, L?PEZ CERVILLA, Jos? M?, ?El extranjero como v?ctima del delito. An?lisis de los tipos penales (Art?culos 318 bis, 313.1 y 312.2. 2? del C?digo Penal)?, Estudios Jur?dicos, 2004, p. 2656. (www.cej-mjusticia.es). 265 Vid. PALOMO DEL ARCO, ?Criminalidad organizada y la inmigraci?n ilegal?, en op.cit., p.175. En el mismo sentido, D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Protecci?n y expulsi?n del extranjero en derecho penal, op.cit., p. 205. 266Vid. DURO VENTURA, C?sar, ?Los extranjeros y el derecho penal?, en PALOMAR OLMEDA, Alberto (coord.), en Tratado de Extranjer?a. Aspectos civiles, penales, administrativos y sociales?, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 501. 267 En sentido similar, GRANADOS P?REZ, Carlos, ?Inmigraci?n ilegal y derecho penal?. Publicaciones del Ministerio Fiscal, CEJ. Ministerio de Justicia, 2005, p. 404. Disponible en http://cej.mjusticia.es [?ltima consulta, 24 julio de 2013]. 268 La autora tras la reforma realizada por la LO 11/2003 parece abandonar esta interpretaci?n del delito de tr?fico ilegal de personas, al considerar que con la reforma operada, es imposible mantener la integridad moral como objeto de protecci?n penal en el delito. 89 ciudadanos extranjeros, y uno complementario de car?cter supraindividual que concreta en el inter?s del Estado en controlar los movimientos migratorios269. GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA mantienen que en el tipo b?sico del delito se pretende proteger de forma abstracta, adem?s del control de fronteras, los derechos individuales de las personas que se ven afectadas por la conducta, configur?ndose los subtipos como agravaciones por la puesta en peligro concreta de esos derechos individuales270. Tutelando el control de los flujos migratorios se pretende evitar conflictos sociales, laborales y de orden p?blico que podr?an influir en la convivencia pac?fica. Los derechos de los extranjeros tutelados en el precepto ser?an aquellos que durante la realizaci?n de la conducta se ponen en peligro y no aquellos hipot?ticos derechos de los que se ver?an privados los extranjeros una vez en territorio espa?ol como consecuencia de su situaci?n de irregularidad. Una particular postura es la defendida por RODR?GUEZ MONTA??S271. A pesar de la r?brica del T?tulo XV bis, los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros como colectivo se configuran como bienes intermedios con funci?n representativa del bien jur?dico supraindividual institucionalizado realmente protegido que identifica con el orden socioecon?mico. En sentido amplio el orden socioecon?mico es entendido por la autora como el conjunto de condiciones e instituciones b?sicas para el mantenimiento del vigente sistema econ?mico y social, constituy?ndose el fen?meno migratorio como un fen?meno socioecon?mico y una cuesti?n de estado. Ante la imposibilidad de tutelar el orden socioecon?mico de forma general, el Legislador opta por tutelar diferentes aspectos del mismo, en este caso el fen?meno migratorio. Para esta protecci?n se acude a los delitos de peligro abstracto, por la imposibilidad de tipificar la lesi?n o puesta en peligro, recurriendo a los derechos individuales de los extranjeros como colectivo. Una tesis, especialmente novedosa, es la mantenida por P?REZ ALONSO272, que identifica dos clases de bienes jur?dicos protegidos en el tipo b?sico. La peculiaridad se encuentra en el punto de partida de este autor, ya que distingue en el tipo b?sico dos conductas delictivas de distinta naturaleza, el ?tr?fico ilegal de personas? y la ?inmigraci?n clandestina?, a cada una de las cuales le corresponder?a la protecci?n de un bien jur?dico distinto. Mientras que en la modalidad delictiva del tr?fico ilegal de personas, identifica el status libertatis273 como el bien jur?dico protegido. En la 269 LAURENZO COPELLO, Patricia, ?La protecci?n penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros?, RDPC, n?m. 12, julio 2003, p.74. 270 Vid. GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, pp. 732-734. 271 En RODR?GUEZ MONTA??S, Teresa, ?Ley de extranjer?a y derecho penal?, en La ley: Revista Jur?dica espa?ola de doctrina, jurisprudencia y bibliograf?a, n?m. 5261, 2001, p. 1737-1738. 272 Vid. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., pp. 356, 357, 364, 375. 273 Este status libertatis, al que se refiere el autor, estar?a integrado por la integridad moral junto con la libertad y la seguridad de las personas traficadas. Se trata, por tanto, de un bien jur?dico de car?cter personal, similar a la postura mantenida por DE LE?N VILLALBA. 90 inmigraci?n clandestina el objeto de tutela penal se concreta en el inter?s estatal en controlar los flujos transfronterizos de personas, de acuerdo con la pol?tica migratoria fijada por el Estado, para preservar intereses propios, como la cohesi?n social o de tipo socioecon?mico. Adem?s de esta diferenciaci?n de conductas el autor realiza otra serie de interpretaciones que dif?cilmente pueden asumirse desde el punto de vista de derecho positivo. Para este autor, la inmigraci?n clandestina sancionada penalmente, en el art. 318.1 bis CP es aquella que se realiza con ?nimo de lucro, siendo at?picas aqu?llas en las que este elemento subjetivo no se encuentra presente274. Esta postura, implicar?a el traslado de una circunstancia agravante como es el ?nimo de lucro al tipo b?sico cuando estemos ante supuestos de inmigraci?n clandestina. A su vez, tampoco tendr?a virtualidad pr?ctica en el tr?fico ilegal de personas, identificado como trata de seres humanos, ya que la finalidad de explotaci?n presupone la presencia de un ?nimo lucrativo y, por tanto, cuando estuviese presente esa finalidad explotadora tampoco podr?a aplicarse la agravaci?n para evitar la vulneraci?n del principio non bis in ?dem275. Respecto a la conducta de tr?fico ilegal, considera que la violencia, intimidaci?n enga?o o abuso de superioridad o de vulnerabilidad de la v?ctima son elementos esenciales de la conducta y, por tanto, no podr?a apreciarse a trav?s del tipo agravado del apartado tercero del precepto (actual apartado segundo). Las dificultades para la determinaci?n del bien jur?dico penalmente protegido son obvias por lo que no es de extra?ar que la Circular 2/2006 de la Fiscal?a General del Estado, sobre diversos aspectos relativos al r?gimen de los extranjeros en Espa?a, identifique una pluralidad de bienes jur?dicos, como son los derechos que el ciudadano podr?a llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tr?nsito se hubiese realizado en condiciones de legalidad, los derechos que se ponen en peligro durante el traslado, as? como el inter?s estatal en el control de los flujos migratorios. Siendo posible identificar un bien jur?dico supraindividual identificable con el orden socioecon?mico. 274 No olvida el autor que el ?nimo de lucro se configura como un elemento cuya concurrencia dar? lugar a la aplicaci?n del subtipo agravado previsto en el apartado tercero del precepto. Pero para evitar esta limitaci?n considera que el ?nimo de lucro debe considerarse consustancial e inherente a la inmigraci?n clandestina formando parte integrante del tipo b?sico, proponiendo con ello que para evitar una vulneraci?n del principio non bis in ?dem, no se aplique la agravaci?n prevista en el apartado tercero. La agravaci?n por ?nimo de lucro, ser?a de aplicaci?n, seg?n el autor, cuando nos encontr?semos ante una conducta de tr?fico ilegal en la que se acredite este elemento subjetivo. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 317. 275 Sirva como ejemplo, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1080/2006, 2 noviembre, F.J. 3?, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 7451/2006] en la que se afirma que la existencia de ?nimo de lucro es inherente a la finalidad de explotaci?n sexual, de manera que quien explota o pretende explotar la prostituci?n de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias econ?micas. 91 2.1.4. Toma de postura Una vez expuestas las diferentes posturas sobre el concreto bien jur?dico protegido en el delito de tr?fico ilegal de personas, deben hacerse una serie de consideraciones previas. El tipo b?sico del art. 318 bis CP tal y como se encuentra redactado, sanciona penalmente al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina de personas desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a, o con destino a otro pa?s de la UE. El hecho de que en la redacci?n del tipo b?sico no se haga referencia a la afectaci?n o puesta en peligro de los derechos de los extranjeros, unido a la existencia de un claro consenso en el ?mbito internacional y comunitario sobre qu? debe entenderse por tr?fico ilegal de personas e inmigraci?n clandestina, me lleva a mantener que el objeto de tutela penal en el tipo b?sico no es otro que el inter?s del Estado en controlar los flujos migratorios. La determinaci?n del bien jur?dico penalmente protegido en un tipo penal no puede realizarse prescindiendo del texto legal, pues ello podr?a suponer defender una posici?n contraria a lo descrito en la propia conducta o incluso vaciar de contenido el tipo penal276. El lenguaje tiene como caracter?sticas propias la ambig?edad y vaguedad, lo que supone que los t?rminos son susceptibles de ser interpretados, de forma extensiva o restrictiva, incluso en el Derecho penal. Ello con el fin de incluir o excluir conductas en el alcance de la norma, siempre y cuando ?stas se mantengan dentro del sentido literal posible, evitando as? la analog?a277. En este caso, los defensores de la dignidad como bien jur?dico penalmente protegido realizan una interpretaci?n correctora del tipo, intentando restringir el alcance del t?rmino ?tr?fico ilegal?, para excluir de la conducta t?pica todas aqu?llas que carezcan de la lesividad exigida para afectar o poner en peligro ese bien jur?dico identificado con la dignidad de las personas objeto de tr?fico ilegal. El problema es que dicha interpretaci?n restrictiva choca directamente con la redacci?n del precepto que el Legislador ha realizado. El t?rmino tr?fico puede tener desde un punto de vista gramatical diferentes significados, seg?n el diccionario de la Real Academia espa?ola (RAE), tr?fico es definido, en su primera acepci?n, como la acci?n de traficar y, en la tercera, como movimiento o tr?nsito de personas o mercanc?as, entre otras, por cualquier medio de 276 Vid. HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 475. 277 La falta de acuerdo en la doctrina sobre la interpretaci?n del t?rmino tr?fico ha sido puesta de manifiesto, entre otros, por MAYORDOMO RODRIGO, Virginia El delito de tr?fico ilegal e inmigraci?n clandestina de personas, Ed. Iustel, Madrid, 2008, pp. 112-ss. 92 transporte278. De acuerdo, con estos conceptos de tr?fico, son dos las interpretaciones posibles de la conducta tr?fico ilegal a la que se refiere el art. 318 bis CP. Por un lado, aqu?lla que identifica esta conducta con el comercio o negocio con personas279, refiri?ndose la ilegalidad del tr?fico al car?cter no l?cito del negocio. No debe olvidarse que las personas son res extra commercium, por lo que cualquier negocio que recaiga sobre ellas alcanzar? la consideraci?n de il?cito, por afectar directamente a la dignidad de las personas280. Por otro lado, otra posible interpretaci?n consiste en identificar el tr?fico ilegal de personas con el movimiento o traslado de personas de manera ilegal, la ilegalidad en este caso se refiere a la entrada en el territorio contraviniendo la normativa de extranjer?a que regula el r?gimen de entrada y permanencia en el territorio de un Estado. El hecho de que la conducta t?pica se describa como el tr?fico ilegal de personas ?desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a o con destino a otro pa?s de la Uni?n Europea? parece reforzar la segunda de las interpretaciones que lo relacionan con el traspaso ilegal de fronteras. Parece, por tanto, que el Legislador cuando introduce el t?rmino tr?fico ilegal de personas lo hace pensando en aquellas conductas dirigidas a favorecer el traspaso de fronteras internacionales conculcando la correspondiente normativa administrativa281. La introducci?n de la inmigraci?n clandestina como conducta alternativa282 al tr?fico ilegal de personas parece reforzar la interpretaci?n que en este trabajo se acoge de tr?fico ilegal. As?, el t?rmino inmigraci?n hace referencia al establecimiento de un extranjero en un territorio del que no es natural, mientras que el adjetivo ?clandestina? que le acompa?a le otorga el car?cter de oculta. Se refiere, por tanto, el precepto a aquella inmigraci?n que se realiza eludiendo la normativa administrativa existente en 278 Diccionario de la Real Academia espa?ola (vig?sima segunda edici?n) www.rae.es. No se menciona la segunda acepci?n por referirse a la circulaci?n de veh?culos por calles o caminos. 279 La RAE define traficar como comerciar o negociar con el dinero y las mercanc?as as? como hacer negocios no l?citos. 280 Autores como CANCIO, MARAVER y HORTAL, han puesto de manifiesto que la ilegalidad a la que se refiere el precepto ser?a un simple pleonasmo ya que toda comercializaci?n de personas resulta ilegal. Vid. HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 489; CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit. , p. 353. 281 Defensores de otras posturas sobre el bien jur?dico protegido coinciden tambi?n con esta definici?n de tr?fico ilegal como traspaso de fronteras. As?, PADILLA ALBA, ?La inmigraci?n clandestina?, en op.cit., p. 229. 282 La utilizaci?n de la conjunci?n ?o? en el precepto para considerar conductas alternativas el tr?fico ilegal de personas y la inmigraci?n clandestina ha sido vista por algunos como una voluntad del Legislador de diferenciar entre ambas, aunque las equipare a efectos de imposici?n de penas. As?, si la ilegalidad comprendiese la clandestinidad y el tr?fico equivaliese al traslado de personas, la introducci?n del t?rmino inmigraci?n clandestina es superflua e innecesaria. En este sentido, vid. Voto particular del Magistrado D. Jos? Mart?n Pall?n realizado a la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]; Tambi?n en este sentido, P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., pp. 356,357, 364, 375. 93 la materia. Pero, adem?s, la clandestinidad de la inmigraci?n, equivale en la pr?ctica jurisprudencial a la ilegalidad de la misma. Los t?rminos ?inmigraci?n clandestina? e ?ilegal? han sido utilizados por la jurisprudencia como sin?nimos, puesto que la ilegalidad en la intermediaci?n del traslado se produce cuando ?ste se realiza evitando los puestos habilitados, es decir, ocult?ndose f?sicamente del control de las autoridades (inmigraci?n clandestina en sentido estricto), as? como cuando se realiza con apariencia de legalidad (cumpliendo con los requisitos legales de entrada pero con una finalidad distinta a la inicialmente declarada), tal y como ha recogido el TS en el Acuerdo no jurisidiccional del Pleno de 13 de julio de 2005283. La jurisprudencia mayoritaria tambi?n acude a esta equivalencia de los t?rminos tr?fico ilegal e inmigraci?n clandestina cuando de forma expresa entiende que se produce la inmigraci?n clandestina y el tr?fico ilegal en los supuestos en los que el traslado de personas se produce de forma il?cita284. De lo dicho hasta el momento debe concluirse que el art. 318 bis CP equipara el tr?fico ilegal de personas con la inmigraci?n clandestina, no siendo posible mantener que se produzca por la ilegalidad en el traspaso de fronteras una vulneraci?n de la dignidad de las personas. No hay relaci?n de causalidad entre la entrada ilegal en un territorio y la afectaci?n a la dignidad de las personas, puesto que en este caso la persona no se convierte en objeto de negocio, sino que dicho objeto es la prestaci?n de un servicio, eso s?, en este caso il?cito, como es el traslado a otro Estado contraviniendo la normativa285. La delimitaci?n conceptual realizada sobre los t?rminos tr?fico il?cito o inmigraci?n irregular en el ?mbito comunitario e internacional, refuerza esta opci?n interpretativa del t?rmino tr?fico ilegal. La peculiaridad que se produce en el caso espa?ol, en cuanto a estos instrumentos internacionales286, ha favorecido la confusi?n de los t?rminos en la doctrina. As?, el Protocolo contra el tr?fico il?cito de migrantes, 283 La conducta de inmigraci?n clandestina ya hab?a sido analizada por la jurisprudencia, de acuerdo con el art. 313.1 CP, por lo que el concepto de la misma se encuentra delimitada en numerosas sentencias. Puede decirse que es posible identificarla con aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad f?sica se oculta a las autoridades y tambi?n con aquella entrada realizada declarando falsamente una finalidad leg?tima para la entrada, es decir, con apariencia de legalidad. En este sentido, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo, F.J. 2?, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1045/2003, de 18 de julio, F.J. 2?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5171/2003], SAP Almer?a (Secci?n 1?) n?m. 80/2005, de 5 de abril, F.J. 2?, (Ponente Benito G?lvez Costa), [ROJ: SAP AL 197/2005]. 284 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 308/2010, de 18 de marzo, F.J. 11?, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 1744/2010]. 285 As? se pone de manifiesto en DAUNIS RODR?GUEZ, ?Sobre la urgente necesidad de una tipificaci?n aut?noma e independiente de la trata de personas?, Indret, (1), 2010, [www. Indret.com], p. 13. 286 En este sentido, P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 153-154. 94 recibe una nomenclatura diferente en su versi?n inglesa al hacer referencia al ?smuggling of migrants?, lo que en castellano deber?a haberse traducido por contrabando de migrantes y no como tr?fico il?cito, mientras que el correspondiente Protocolo de lucha contra la trata de seres humanos se refiere al ?Trafficking in persons?, cuya traducci?n deber?a haber sido tr?fico de personas y no trata de personas. La versi?n espa?ola de estos Protocolos, no ha recogido de forma clara los t?rminos utilizados por la versi?n original de los mismos. Conscientes de esta discrepancia, una correcta utilizaci?n de los t?rminos nos obliga a tener presente que el tr?fico ilegal de personas debe entenderse como equivalente al contrabando o a la inmigraci?n irregular. Tras esta aclaraci?n, parece factible que el Legislador introdujese en nuestro ordenamiento penal el tr?fico ilegal de personas con la voluntad de tipificar el contrabando o inmigraci?n irregular. Los instrumentos comunitarios, que tratan de forma separada ambos fen?menos delictivos, diferencian entre trata de personas (defini?ndola igual que lo hac?a el Protocolo de la ONU de lucha contra la trata) e inmigraci?n irregular (que es definida en t?rminos similares al tr?fico ilegal conceptualizado por la ONU). As?, los t?rminos tr?fico ilegal o il?cito, contrabando de inmigrantes e inmigraci?n irregular o clandestina son t?rminos equivalentes que se refieren a la entrada y permanencia en un territorio del que no se es nacional o residente permanente, contraviniendo la normativa de extranjer?a que lo regula; y todos ellos deben diferenciarse de la trata de seres humanos o personas que en cuanto se vincula con la esclavitud puede suponer una ataque a la dignidad de las mismas al convertirlas en un objeto de negocio susceptible de generar importantes beneficios a trav?s de la explotaci?n, negando mediante la concurrencia de ciertos medios comisivos, la libertad y autodeterminaci?n de las personas. Por tanto, las conclusiones alcanzadas nos llevan a mantener que en el tipo b?sico, el Legislador ha tipificado, sin exigir que concurra ning?n otro elemento, la ayuda a la inmigraci?n irregular, siendo el inter?s en el control de los flujos migratorios el bien jur?dico penalmente protegido. Son susceptibles de subsumirse en el tipo todas aquellas conductas que supongan un favorecimiento o promoci?n de la inmigraci?n ilegal de personas, cuando ellas hayan dado su consentimiento a dicho traslado. Si se trata de un traslado forzoso287, por no existir consentimiento, ser? porque la v?ctima es un menor de edad o incapaz o bien porque concurre alguna circunstancia que invalida el consentimiento, como pueden ser la violencia, intimidaci?n, enga?o, abuso de una situaci?n de superioridad o de una situaci?n de 287 En este caso s? podr?a verse afectada la dignidad de la persona puesto que ?sta implica que nadie sea obligado a desplazarse contra su voluntad, ni ser objeto de comercio cuando ?stas no lo consientan o el consentimiento que presten este viciado. Vid. P?REZ FERRER, F?tima, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Comentarios al C?digo Penal. Segunda ?poca?, t (X) vol. I, CESEJ Ediciones, Madrid, 2006, p. 475. 95 vulnerabilidad de la v?ctima, todas ellas previstas en el subtipo agravado del apartado tercero del precepto. Lo dicho sobre al alcance de las conductas t?picas se ve reforzado por otros argumentos complementarios, como es el sedes materiae. El art. 318 bis CP se ubica en el C?digo Penal entre los ?Delitos contra los derechos de los trabajadores? y los ?Delitos relativos a la ordenaci?n del territorio, protecci?n del patrimonio hist?rico y del medio ambiente?, muy alejado de los delitos contra las personas, que es donde le corresponder?a situarse si fuese la dignidad o integridad moral el bien jur?dico protegido. No obstante, el hecho de identificar como objeto jur?dico penalmente protegido de facto, en el delito de tr?fico ilegal de personas, el inter?s estatal en controlar los flujos migratorios, no implica que no comparta las cr?ticas que la doctrina mayoritaria ha vertido sobre esta postura. El Derecho penal tiene como finalidad procurar a los ciudadanos una existencia pac?fica, libre y socialmente segura288, en cuanto realiza una funci?n de protecci?n de importantes intereses sociales, a trav?s de la prevenci?n de delitos289. Esta protecci?n social, a trav?s del Derecho penal, debe respetar una serie de l?mites y garant?as que derivan de la configuraci?n del Estado como un Estado social, democr?tico y de derecho290. El desarrollo de la teor?a de los fines del Derecho penal, por parte de la dogm?tica-penal proporciona un instrumento fundamental para analizar la legitimidad o ilegitimidad del derecho positivo291, pues una cosa es lo que deber?a ser y otra aquello que realmente es. Los defensores de las tesis que identifican el bien jur?dico con los derechos de los extranjeros, parten de esta idea del ?deber ser? del Derecho penal en la sociedad, obviando que no siempre el derecho positivo es respetuoso con los principios y garant?as del ordenamiento penal. Algunos de estos autores han reconocido cierto cinismo en el argumento de que la introducci?n en el C?digo Penal del tr?fico ilegal de personas tenga como finalidad la protecci?n de los derechos de los extranjeros, vi?ndose obligados a realizar interpretaciones forzadas del precepto para intentar legitimar la actuaci?n penal292. Comparto con CANCIO Y MARAVER la opini?n de que en ocasiones es preferible criticar el precepto y poner de manifiesto su falta de 288 Vid. ROXIN, Claus??Es la protecci?n de bienes jur?dicos una finalidad del derecho penal??, en HEFENDHL, Rolan, La teor?a del bien jur?dico. ?Fundamento de legitimaci?n del Derecho penal o juego de abalorios dogm?ticos??, (Edici?n espa?ola a cargo de Rafael ALC?CER, Mar?a MART?N e ??igo ORTIZ DE URBINA), Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, p.446. 289 Vid. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 6? edici?n, Ed. Reppertor, 2002, p. 124. 290 Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 99. 291 Vid. SILVA S?NCHEZ, Aproximaci?n al derecho penal contempor?neo, 2? edici?n, op.cit., p. 315. 292 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p.169. 96 legitimidad, en lugar de realizar interpretaciones ajenas al derecho positivo293 que tienden a justificar la incorrecta actuaci?n estatal294, llevando a cabo una interpretaci?n m?s all? de lo que permite el precepto295. El inter?s estatal en controlar los flujos migratorios es un inter?s leg?timo del Estado, que puede considerarse como bien jur?dico merecedor de protecci?n por parte del derecho al ser un inter?s social relevante, cuya lesi?n puede generar da?osidad social. Por ese motivo, las conductas que atenten contra el mismo son susceptibles de ser tipificadas y sancionadas por el Derecho administrativo. Sin embargo, un bien jur?dico para adquirir relevancia penal, y, por tanto, para que la intervenci?n punitiva est? legitimada debe reunir otras caracter?sticas que lo hagan merecedor de la misma. Como bien explica SILVA S?NCHEZ ?... lo que convierte en penal a una infracci?n no es su sanci?n con una pena, sino determinadas caracter?sticas materiales de la propia infracci?n?296. Por lo tanto, lo discutible es si la tipificaci?n como hecho punible de la ayuda a la inmigraci?n irregular, cumple los requisitos exigidos por el principio de exclusiva protecci?n de bienes jur?dico penales como l?mite al ius puniendi estatal297. Este principio obliga a que ?nicamente se protejan mediante la tipificaci?n de delitos, aquellas conductas que sean lesivas para bienes jur?dicos de una relevancia fundamental que expresen las condiciones de la vida social permitiendo el libre desarrollo del individuo a trav?s de su participaci?n en el sistema social, aqu?llas que el ser humano necesita para su libre autorrealizaci?n en sociedad. Adem?s, cuando el bien jur?dico cumpla estas caracter?sticas, ser? necesario, para que la intervenci?n penal se encuentre legitimada, que la pena sea necesaria y merecida. La inmigraci?n irregular es una preocupaci?n para los Estados, principalmente por los supuestos inconvenientes que una entrada excesiva y desordenada podr?a generar en el sistema econ?mico y social establecido, originando posibles problemas de convivencia ciudadana. Se relaciona as? la gesti?n de la inmigraci?n con el sistema socioecon?mico establecido en nuestra sociedad cuya valoraci?n como fundamental provendr?a del reconocimiento constitucional del Estado como Estado social o del 293 En este sentido, ?poner de manifiesto el problema puede tener una mayor carga cr?tica que pretender minimizarlo con soluciones parciales derivadas de una determinada aprior?stica del bien jur?dico protegido? Vid. CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., p. 376. 294 Con tipos penales como ?ste, en el que la construcci?n del delito se realiza con total abstracci?n respecto al necesitado de protecci?n, a la doctrina le es dif?cil la tarea de determinar el bien jur?dico, as? como la naturaleza del delito. Vid. FERN?NDEZ TERUELO, ?El proceso social de la determinaci?n de la normativa administrativa y penal en materia de inmigraci?n?, en op.cit., p. 244. 295 Vid. MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p.66. 296 Vid. SILVA S?NCHEZ, Aproximaci?n al derecho penal contempor?neo, 2? edici?n, op.cit., p. 438. 297 Vid. MIR PUIG, EPC, n?m. XIV, 1991, pp. 205y ss. 97 Bienestar298 y el reconocimiento de los derechos sociales, as? como por su vinculaci?n con el manido recurso a la seguridad p?blica. Estas valoraciones, inicialmente, permiten considerar este inter?s estatal como bien jur?dico-penal, en cuanto es posible que su lesi?n afecte a las posibilidades de autorrealizaci?n y participaci?n social del individuo. Lo cierto es que aunque la conducta pudiese afectar hipot?ticamente a estos bienes jur?dicos es necesario que la intervenci?n penal se produzca ?nicamente cuando exista merecimiento y necesidad de la pena. S?lo cuando exista un merecimiento de la pena, por la existencia de un bien jur?dico-penal, y que ?sta sea necesaria, por la falta de eficacia de otros medios menos lesivos que el Derecho penal, se respetar? el principio de intervenci?n m?nima, as? como el car?cter subsidiario y ultima ratio del Derecho penal299. Los mecanismos utilizados por los Estados para la lucha contra la inmigraci?n irregular, est?n basados principalmente, en el establecimiento de il?citos administrativos que parecen mostrarse ineficaces para frenar la inmigraci?n irregular. Ante esa presunta falta de eficacia, la opci?n ha sido acudir al Derecho penal como refuerzo del derecho administrativo sancionador. No obstante, hay que tener presente que el principio de intervenci?n m?nima impone la necesidad de acudir a medios menos lesivos que el Derecho penal y que no necesariamente deben tener el car?cter de sancionadores. En este caso una pol?tica migratoria adecuada, tendente a la entrada ordenada de extranjeros y dirigida a la integraci?n de los mismos en el pa?s de acogida, unida al desarrollo de las pol?ticas de cooperaci?n y desarrollo con los pa?ses de origen, seguramente mostrar?an una eficacia considerablemente mayor a la de cualquier tipificaci?n administrativa o penal. Pues, son principalmente causas socioecon?micas las que se encuentran en el origen y crecimiento constante de la inmigraci?n. Sin embargo, no son estas costosas pol?ticas los ?nicos instrumentos de los que dispone el Estado para luchar contra este tipo de conductas. El derecho administrativo, en general y el sancionador en particular, posee importantes mecanismos que pueden resultar sumamente eficaces para controlar los flujos migratorios. La obligaci?n de los transportistas de comprobar la validez y vigencia de los documentos de viaje, as? como la posibilidad de imponer la sanci?n de expulsi?n a aquellos extranjeros que comentan delitos o atenten contra la seguridad ciudadana y otras medidas previstas para el control de la inmigraci?n con apariencia de legalidad, como sistemas 298 En este sentido, ARROYO ZAPATERO, ?Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos?, en op.cit., p. 33. Tambi?n, MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p. 92. 299 Vid. SILVA S?NCHEZ, Aproximaci?n al derecho penal contempor?neo, 2? edici?n, op.cit., p.393; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 123. 98 inform?ticos que permitan conocer cuantas personas con visado de turista o con otro tipo de autorizaci?n de entrada no han salido del territorio tras el transcurso del tiempo de permanencia legalmente de extranjer?a. Incluso la ayuda a la entrada y permanencia irregular en el Estado se encuentra tipificada y sancionada administrativamente, en el art. 54 LODYLE, cuesti?n diferente es la falta de operatividad de la misma como resultado de la concreta tipificaci?n que se ha realizado, al exigir la concurrencia de m?s elementos que el propio tipo penal. Supuestos como los mencionados son s?lo un peque?o ejemplo de los instrumentos de los que dispone el Estado para luchar contra esta inmigraci?n irregular en todas sus manifestaciones, as? como otros que todav?a est?n por desarrollar. Parece existir una falta de voluntad en el Legislador de adoptar medidas menos lesivas que el Derecho penal y que pueden ser mucho m?s eficaces, pero que tambi?n pueden exigir una fuerte inversi?n econ?mica y cuyos resultados se exteriorizar?an a largo plazo. Se consolida la tendencia actual de utilizar el Derecho penal como instrumento pol?tico, en parte, por la sensaci?n de rapidez en la actuaci?n que genera en la ciudadan?a300, con los inconvenientes que ello supone. Como bien expresa TERRADILLOS BASOCO, ?el precepto simb?lico convive con la inhibici?n en esta materia de los poderes p?blicos, ya que la tipificaci?n inadecuada acompa?a la ausencia de otras pol?ticas sociales o de prevenci?n m?s costosas?301. Adem?s, el principio de fragmentariedad, obliga a que ?nicamente sean sancionados penalmente los ataques m?s graves contra los bienes jur?dico-penales. En el mismo sentido, el principio de lesividad (nullum crimen sine inuria) impide la incriminaci?n de que aquellas conductas que no impliquen una lesi?n o puesta en peligro del bien jur?dico penalmente protegido, por carecer la conducta de la antijuricidad material exigida para ser t?pica. Es dif?cil concluir que en el actual tipo penal se prevean los ataques m?s graves al bien jur?dico protegido cuando la propia infracci?n administrativa prev? una conducta de mayor desvalor jur?dico, al exigir la concurrencia de ?nimo de lucro. La redacci?n del il?cito administrativo, as? como la prevalencia del orden penal sobre el administrativo y la identificaci?n en ambos preceptos del mismo bien jur?dico 300 La proclamaci?n de objetivos preventivos de los delitos contra derechos de los ciudadanos extranjeros brinda legitimaci?n pol?tica al discurso oficial que se decanta por soluciones punitivitas. ?Esa legitimaci?n oculta la renuncia real a estrategias pol?ticas de integraci?n que pudieran avanzar en la efectiva protecci?n de los derechos del inmigrante?. Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a, ?Inmigraci?n, mafias y sistema penal. La estructura y la patina?, en FARALDO CABANA, Patricia, PUENTE ALBA, Luz Mar?a y SOUTO GARC?A, Eva Mar?a, Derecho penal de excepci?n: Terrorismo e inmigraci?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 285. 301 Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a,? Las pol?ticas penales europeas de inmigraci?n?, en PUENTE ALBA, Luz Mar?a, ZAPICO BARBEITO, M?nica y RODR?GUEZ MORO, Luis (coord.), Criminalidad organizada, terrorismo e inmigraci?n: retos contempor?neos de la pol?tica criminal, Ed. Comares, 2008, p.210. 99 protegido, lleva a la inaplicaci?n de la infracci?n administrativa302, salvo a lo que a la ayuda a la permanencia en situaci?n irregular se refiere. El tipo b?sico previsto en el art. 318.1 bis CP es m?s amplio, al no exigir la concurrencia del ?nimo de lucro ni la participaci?n de una organizaci?n criminal, elementos ambos que se configuran en el delito como elementos de los subtipos agravados. Debe decirse, que a efectos del principio fragmentariedad y de lesividad, la conducta descrita administrativamente supone un ataque mayor al bien jur?dico al poseer en t?rminos de lesividad una mayor antijuricidad material. El intento de diferenciaci?n de bienes jur?dicos protegidos, en el il?cito administrativo y en el penal, no soluciona los conflictos que existen entre ambos303. Sin entrar en si el bien jur?dico concretado en el control de los flujos migratorios debe ser o no un bien jur?dico penalmente protegido, aunque de facto lo sea, debe decirse que la actual configuraci?n que en el C?digo Penal se hace del delito de tr?fico ilegal de personas en su tipo b?sico, no est? legitimada pues infringe principios fundamentales del Derecho penal como son el de intervenci?n m?nima, tanto en su manifestaci?n del Derecho penal como ultima ratio, como el de fragmentariedad y el de lesividad. Adem?s, la pena parece no ser necesaria, ni la conducta merecedora de la misma, convirti?ndose el Derecho penal en un instrumento m?s de la pol?tica migratoria del Estado cuya legitimidad no est? justificada, atendiendo a consideraciones sobre el bien jur?dico. Lo expuesto hasta este momento pone de manifiesto las deficiencias de la legislaci?n penal en materia de tr?fico ilegal e inmigraci?n clandestina, y tras subrayar de nuevo la cr?tica que esta tipificaci?n en los t?rminos realizados merece, ser? necesario hacer algunas consideraciones. Si bien es cierto que de lege ferenda, s?lo queda solicitar al Legislador una reforma del precepto que adem?s vaya acompa?ada de una reducci?n de las penas a imponer por su comisi?n. Nos encontramos con un bien jur?dico supraindividual, que debe entenderse que sirve a los individuos para proteger la seguridad y confianza en el buen funcionamiento del sistema establecido, en cuanto una entrada excesiva y desordenada de inmigrantes de manera irregular puede afectar las bases del sistema econ?mico y social establecido. Ahora bien, la protecci?n de un bien jur?dico supraindividual no 302 Vid. CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit., pp. 366, 367 y 372; HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico- penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 500; MART?NEZ ESCAMILLA, La inmigraci?n como delito. Un an?lisis pol?tico criminal, dogm?tico y constitucional del tipo b?sico del art?culo 318 bis CP, op.cit., p.79; D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Protecci?n y expulsi?n del extranjero en derecho penal, op.cit., p. 211. 303 En este sentido, PADILLA ALBA, ?La inmigraci?n clandestina?, en op.cit., p. 232, manifiesta que s?lo los supuestos en los que no sea posible apreciar la lesi?n de la dignidad de quienes son objeto de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina dar? lugar a la aplicaci?n, si concurren los requisitos para ello, de la infracci?n administrativa. Tambi?n, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 189. 100 nos puede llevar a renunciar a la exigencia de lesividad de la conducta, que exige la afectaci?n del bien jur?dico protegido304. ?nicamente ser?n punibles aquellas conductas que ex ante y ex post sean susceptibles de afectar al bien jur?dico. El mero incumplimiento de una norma administrativa no puede justificar un injusto penal, ni tan siquiera la realizaci?n t?pica que no suponga riesgo para el bien jur?dico penal protegido en el caso concreto. Debe llevarse a cabo una interpretaci?n restrictiva del tipo siendo conscientes del bien jur?dico que de facto se est? protegiendo, y, por tanto, al margen de consideraciones sobre los derechos y la dignidad de los ciudadanos extranjeros. Una interpretaci?n de este tipo permitir? excluir del tipo b?sico aquellas conductas que por su irrelevancia no sean susceptibles de lesionar o poner en peligro el bien jur?dico. Se evitar?an con ello, resoluciones judiciales ciertamente sorprendentes, que a pesar de alegar como bien jur?dico protegido los derechos de los extranjeros llegan a una interpretaci?n formal del precepto305. Conductas consistentes en casos de entrada ostensible y visible por los puestos fronterizos, as? como la ayuda a la permanencia o alojamiento de inmigrantes en situaci?n irregular deben ser consideradas, como at?picas por no afectar al bien jur?dico penal. Respecto a las conductas de alojamiento es de especial inter?s en cuanto la conducta t?pica de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina se realiza en tr?nsito por Espa?a, al exigir que dicha ayuda, alojamiento o incluso el traslado entre diversos puntos de la pen?nsula est? directamente relacionado con el proceso migratorio iniciado. Si dicho alojamiento es independiente no puede considerarse como lesivo del bien jur?dico, pues la entrada irregular ya se habr?a realizado y la nueva conducta carece de la lesividad necesaria para afectar al bien jur?dico. Es posible excluir tambi?n la ayuda a la entrada con fines altruistas o de solidaridad de la tipicidad de la conducta b?sica, puesto que dif?cilmente estos comportamientos puedan comprometer la pol?tica migratoria del Estado, salvo que se realizasen de forma habitual o en el marco de organizaciones que pudieran provocar entradas masivas de migrantes306. En estos casos la conducta ex ante no posee la 304 En este sentido, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico- penales supraindividuales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 216 y ss. 305 Un claro ejemplo, es la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1146/2009, de 18 de noviembre (Ponente Miguel Colmenero de Luarca), [ROJ: STS 7955/2009], que confirma la condena de una ciudadana de guinea ecuatorial que introduce a una menor, familiar de su compa?ero, por v?a a?rea en territorio espa?ol utilizando el pasaporte de su propia hija. En la sentencia se afirma que la entrada ha sido irregular y la menor contin?a en dicha situaci?n, por lo que existe un peligro para la integridad de sus derechos por la dificultad de hacerlos valer en la misma forma que cualquier ciudadano, a causa del temor a las consecuencias inherentes a su situaci?n de irregularidad. A pesar, de que la conducta se ha realizado sin ?nimo de lucro y con total seguridad, siendo la menor acogida y tratada con respeto por sus familiares, se confirma la condena, bas?ndose en un hipot?tico temor futuro a la dificultad de ejercitar sus derechos. Una correcta interpretaci?n deber?a llevarnos a negar la lesividad de la conducta ya que por sus caracter?sticas resulta inocua no s?lo para afectar al control de los flujos migratorios sino tambi?n a los derechos del extranjero. 306 En este sentido la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 479/2006, de 28 de abril de 2006 (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 3123/2006] en la que se absuelve a una persona que favoreci? la entrada irregular en territorio espa?ol de su propio hermano. 101 suficiente entidad como para afectar el bien jur?dico307. Es necesario realizar una interpretaci?n restrictiva ya que dichas conductas podr?an ser subsumidas en el tipo b?sico y sancionadas de acuerdo con ?ste, aplicando, eso s?, el subtipo atenuado previsto en el apartado sexto del precepto, que muestra en estos supuestos su finalidad308. 2.2. Bien jur?dico protegido en el delito de trata de personas (art. 177 bis CP) Una vez expuestas las diferentes posturas sobre el concreto bien jur?dico protegido en el delito de tr?fico ilegal de personas se comprueba que la postura doctrinal mayoritaria part?a de la consideraci?n del delito de tr?fico ilegal como algo m?s que un mero delito en el que se sancionaba penalmente la promoci?n o favorecimiento de la inmigraci?n irregular. Precisamente ese plus lo buscaban en una ?ntima vinculaci?n con el delito de trata de seres humanos, llegando incluso a vincular la expresi?n ?tr?fico ilegal de personas? con la trata de seres humanos en lugar de con la expresi?n ?inmigraci?n clandestina? que aparece en el mismo tipo penal309. Por ello, a pesar de la postura mantenida en esta tesis que identifica el bien jur?dico protegido del art. 318 bis CP con la pol?tica migratoria; nada impide que las posturas defendidas por la doctrina mayoritaria respecto a la protecci?n de la dignidad o de la integridad moral puedan ser ahora analizadas en relaci?n con lo dispuesto en el art. 177 bis del C?digo Penal. Asimismo, todos aquellos autores que en referencia al bien jur?dico protegido en el art. 318 bis postularon que ?ste se identificaba con la integridad moral o la dignidad mantuvieron que su introducci?n deber?a haberse producido en el Libro II, 307La STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 569/2006, de 19 de mayo (Ponente: D. Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3139/2006] se refiere a la necesidad de que la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros a causa de la acci?n o promoci?n del tr?fico ilegal de la inmigraci?n clandestina; Se acaba absolviendo por considerar que la conducta es inocua o ilusoria para poner en peligro los flujos migratorios al considerar que la conducta realizada no posee la suficiente entidad como para afectar a los flujos migratorios, al no hacer desaparecer las sospechas de los agentes sobre la irregularidad de la entrada. As?, ?aunque esta forma de actuar pueda interpretarse como la expresi?n de un deseo de ayudar a esa persona a traspasar el control policial, es ilusorio, al menos desde el punto de vista de un observador objetivo e imparcial, pretender que las sospechas de los agentes policiales respecto de la utilizaci?n indebida de una documentaci?n oficial por un desconocido, que, adem?s, pretende entrar en un Pa?s procedente de otro distinto, va a desaparecer de modo inmediato solo por la intervenci?n de un tercero, que no alega ni acredita vinculaci?n alguna con el sospechoso que porta el documento, y que tampoco es conocida por los propios agentes, de modo que pudiera emplear cualquiera de esas relaciones para convencer a aquellos de la legalidad de la documentaci?n?. 308 Ejemplos de la tipicidad y punibilidad de estas conductas son la SAP M?laga, Melilla, (Secci?n 7?) n?m. 15/2004 de 30 de marzo, (Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Ben?tez Yebenes), [ROJ: SAP ML 70/2004], as? como la SAP de C?diz, Ceuta, (Secci?n 6?) n?m. 156/2003, de 9 de diciembre, (Ponente: Luis de Diego Alegre), [ROJ: SAP CE 181/2003]. 309 P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 308 y ss. 102 T?tulo VII CP, rubricado ?De las torturas y otros delitos contra la integridad moral?310 o en otro t?tulo cercano311 como finalmente ha ocurrido. La identificaci?n del bien jur?dico comienza por acudir al t?tulo en el que se integra el delito. No obstante, en este caso son nulas las conclusiones respecto al bien jur?dico protegido en el delito de trata de seres humanos que pueden extraerse de la r?brica del nuevo T?tulo VIII bis del Libro II CP, intitulado como ?Del delito de trata de seres humanos?. El Legislador, en contra de lo que suele ser habitual, ha optado en este caso por no identificar el objeto de tutela penal a trav?s del t?tulo en el que se introduce el tipo penal. No obstante, desde una perspectiva sistem?tica es posible extraer algunas conclusiones previas. Este nuevo T?tulo se introduce entre el T?tulo VII ?De las torturas y otros delitos contra la integridad moral? y el T?tulo VIII en el que se integran los ?Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales?. Por un lado, desde un punto de vista sistem?tico se introduce el delito de trata entre los delitos contra las personas. Por otro, parece haberse querido diferenciar la trata de seres humanos de los ataques contra la integridad moral y la libertad al introducir el delito en un t?tulo aut?nomo. Esta ubicaci?n sistem?tica puede llevar a dudar sobre la adecuaci?n de que sea la integridad moral el inter?s jur?dico-penal tutelado en el delito. Sin embargo esta primera conclusi?n no puede ser autom?tica, pues exige llevar a cabo un an?lisis m?s detallado del precepto, m?s si como ya hemos tenido oportunidad de comprobar, con ocasi?n del art. 318 bis CP, el Legislador no siempre realiza una correcta identificaci?n del bien jur?dico penal tutelado. Ahora bien, en el propio Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010 el Legislador ha puesto de manifiesto su finalidad al incriminar la conducta. En el Pre?mbulo se reproduce lo que tanto la Comunidad internacional como la Uni?n Europea han expuesto en los correspondientes instrumentos supranacionales que ya se han analizado. De forma expresa se mantiene que el art. 177 bis CP tipifica un delito en el que prevalece la protecci?n de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Cuando se habla de trata de seres humanos la referencia a la dignidad de la personas como objeto de protecci?n es una constante. En este sentido, tanto la Decisi?n Marco 2002/629 como el Convenio de Varsovia identifican la trata como una violaci?n de los derechos humanos y un atentado contra la dignidad y la integridad de las personas. De forma expresa la Decisi?n Marco considera que la trata de seres humanos constituye una grave violaci?n de los derechos fundamentales de la 310 En opini?n de LE?N VILLALBA el tr?fico de personas, en el marco de la explotaci?n, se constituye como un ejemplo paradigm?tico de un trato inhumano y degradante que afecta a la personalidad convirtiendo a la persona en un objeto m?s de comercio. Vid. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 251. 311 De esta opini?n, VILLACAMPA ESTIARTE, RP, n?m. 14, 2004, p. 187. 103 persona y de la dignidad humana e implica pr?cticas crueles, como el abuso y el enga?o de personas vulnerables, as? como el uso de violencia, amenazas, servidumbre por deudas y coacci?n. Mientras que el Protocolo de Palermo y la Directiva 2011 optan por prescindir de cualquier referencia a la dignidad y califican de manera gen?rica el delito de trata como una grave violaci?n de los derechos humanos. Partiendo de estos criterios, inicialmente son dos las opciones que pueden mantenerse. La identificaci?n del bien jur?dico protegido con la dignidad o bien con los derechos humanos, concretados estos ?ltimos en la libertad e integridad moral, entre otros. Pero adem?s si tenemos en cuenta la concreta regulaci?n que el tipo penal realiza, al exigir la concurrencia de un elemento subjetivo, como es la finalidad de explotaci?n, ya sea sexual o laboral, as? como la extracci?n de ?rganos tambi?n son otros los bienes jur?dicos, tales como la libertad sexual, los derechos laborales o la integridad f?sica, que pueden entrar en juego. Teniendo en cuenta los textos internacionales y al propio Legislador espa?ol pueden esquematizarse las posiciones respecto al bien jur?dico protegido en diferentes corrientes doctrinales: a) aquella que mantiene la dignidad como bien jur?dico, o bien b) aquella que por el contrario identifica otros bienes jur?dicos protegidos en el delito trata, identific?ndolo con la integridad moral, con la libertad o con una pluralidad bienes jur?dicos (libertad sexual, derechos laborales e integridad f?sica). 2.2.1. Bien jur?dico protegido ?dignidad? Un selecto grupo de juristas mantuvo que la dignidad era el bien jur?dico protegido en el delito de tr?fico ilegal de personas, partiendo de la identificaci?n del tr?fico ilegal de personas con la trata de seres humanos. L?gicamente, si mantuvieron dicho pronunciamiento incluso cuando la regulaci?n concreta del precepto lo dificultaba con m?s motivo mantienen dicha identificaci?n en el nuevo tipo penal. Son muchas las cuestiones que deben clarificarse previamente para determinar si en el delito de trata el bien jur?dico protegido es, o debe ser la dignidad de la personas. Esta identificaci?n del bien jur?dico penalmente protegido con la dignidad parte de una premisa no pac?fica en la doctrina, el reconocimiento de que la dignidad posee las caracter?sticas necesarias para constituir per se un objeto de tutela penal. Por tanto, previamente habr?a que dilucidar si realmente la dignidad humana puede configurarse por s? misma como objeto de protecci?n penal, no s?lo en el delito de trata de seres humanos sino de forma general. La intangibilidad del concepto, las dificultades para definir la dignidad desde una perspectiva positiva y su concepci?n cambiante e incluso con consecuencias antag?nicas a lo largo de la historia, convierte ?sta en una complicada tarea. No obstante, estas dificultades en la determinaci?n y alcance de la dignidad humana no son suficientes para su autom?tica exclusi?n del 104 cat?logo de bienes jur?dicos susceptibles de protecci?n penal, puesto que el honor, la integridad moral o incluso la indemnidad sexual, entre otros, son bienes jur?dico- penales cuyo alcance y delimitaci?n tampoco ha sido una cuesti?n pac?fica en la doctrina y han requerido su determinaci?n a trav?s de una importante tarea doctrinal y jurisprudencial. A) La dignidad como bien jur?dico penal La dificultad de definir el contenido de la dignidad de la persona ha sido destacada por todos los autores que desde una u otra perspectiva se han adentrado en la ardua tarea de conceptualizar jur?dicamente la dignidad humana312. A pesar de caracterizarse por ser un concepto vago e impreciso que se predica de todo ser humano por el mero hecho de serlo, existen unas notas comunes que se repiten en todos aquellos que dogm?ticamente han intentado dotarla de contenido. A pesar de su imprecisi?n las referencias a la dignidad humana son constantes en las declaraciones, pactos y Tratados internacionales desde finales de la II Guerra Mundial e incluso en las propias constituciones nacionales. No se trata ni mucho menos de una noci?n moderna, ya que su formulaci?n contempor?nea proviene de la ?poca de la Ilustraci?n, principalmente de la obra de Kant, aunque es en la actualidad cuando se hace referencia con mayor frecuencia a la dignidad humana. As?, no ha sido hasta una ?poca relativamente reciente, principalmente tras el fin de la II Guerra Mundial313, cuando los instrumentos internacionales y las constituciones nacionales han incluido la menci?n a la dignidad humana, generalizando su presencia en todos los ordenamientos jur?dicos314. La Declaraci?n Universal de Derechos Humanos (DUDH) aprobada por Naciones Unidas supuso un hito fundamental para el reconocimiento universal y garant?a de los derechos humanos. Con su aprobaci?n el 10 de diciembre de 1948 la Comunidad internacional se comprometi? a defender la dignidad y la justicia de todos los seres humanos. Por primera vez, se proclama de forma expresa en un texto jur?dico 312 En este sentido, GUTI?RREZ GUTI?RREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, p. 33; DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes, ?Persona, dignidad y derecho Penal? en ARROYO ZAPATERO, Lu?s, BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Ed. Ediciones de la Universidad de Castilla ? La Mancha, Ediciones Universidad, Cuenca, 2001, p.210. 313 Previamente, Constituciones como la de Weimar de 1919, la de Portugal de 1933 o la irlandesa de 1937 citan la dignidad de la persona. Vid. M?NCH, Ingo, ?La dignidad del hombre en el derecho constitucional alem?n? (traducci?n de Alberto Oehling de los Reyes, Foro. Revista de ciencias jur?dicas y sociales, Nueva ?poca, n?m. 9, 2009, p. 108.[http://revistas.ucm.es/index.php/FORO]. 314 Autores como M?NCH o HABERMAS intentan explicar el motivo por el cual la protecci?n jur?dico- constitucional de la dignidad humana no comienza hasta el fin de la II guerra Mundial. Vid. M?NCH Foro. Revista de ciencias jur?dicas y sociales, Nueva ?poca, n?m. 9, 2009, p. 108; HABERMAS, J?nger, ?La idea de dignidad humana y la utop?a realista de los derechos humanos? (Traducci?n de Juan Luis Fuentes Osorio), Anales de la C?tedra Francisco Su?rez, n?m. 44, 2010, p. 107. [Disponible http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/index]. 105 internacional la dignidad y el valor de la persona y se reconoce en su art. 1 que ?todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos?. A partir de la DUDH, las referencias a la dignidad humana se han multiplicado, en textos internacionales dirigidos al reconocimiento de derechos humanos315, a la regulaci?n de cuestiones sobre biomedicina, biotecnolog?a o bio?tica316 o incluso en la incriminaci?n de conductas delictivas como la trata de seres humanos, por ejemplo, as? como en las constituciones nacionales aprobadas tras la II Guerra Mundial317. A pesar de la utilizaci?n reiterada de la dignidad humana es una nota com?n la falta de concreci?n de su contenido en estos textos nacionales e internacionales, lo que ha llevado a que su utilidad sea cuestionada por autores de muy variadas especialidades, fil?sofos o juristas, llegando a calificar el concepto como in?til318 debido a la utilizaci?n confusa y controvertida que se hace de la misma seg?n la concepci?n filos?fica y moral de la que la se parta319, con consecuencias claramente contradictorias. Precisamente el car?cter multidisciplinar de la dignidad humana explica las dificultades para su concreci?n jur?dica, puesto que en ella est?n presentes no s?lo aspectos filos?ficos y morales, sino tambi?n conocimientos de otras ciencias ajenas a la jur?dica, como la investigaci?n gen?tica o la biolog?a320. A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos penales, como el franc?s que dentro del Libro relativo a los delitos contra las personas engloba en su Cap?tulo 315 Entre otros, hacen referencia expresa a la dignidad Tratados internacionales de car?cter universal como: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos, adoptado por la Asamblea General en su Resoluci?n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Econ?micos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General en su Resoluci?n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 ; la Convenci?n Internacional sobre la Eliminaci?n de todas las formas de la Discriminaci?n Racial, del 21 de diciembre de 1965; la Convenci?n sobre Tortura del 27 de diciembre de 1985 o la Convenci?n sobre los Derechos del Ni?o, del 6 de diciembre de 1989, entre otros. Como tambi?n en instrumentos internacionales de car?cter regional como: la Convenci?n Americana sobre Derechos Humanos, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni?n Europea y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul) de 27 de julio de 1981. 316 Entre otras declaraciones de la UNESCO, la Declaraci?n sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997, la Declaraci?n internacional sobre datos gen?ticos humanos de 16 de octubre de 2003o la Declaraci?n universal de la Diversidad cultural de 2 de noviembre de 2001. As? como Convenio para la Protecci?n de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biolog?a y la Medicina (Convenio relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. 317 Entre otras, la Ley Fundamental alemana de 1949 (art. 1), pasando por las de Grecia (art. 2), Portugal (art. 1) y Espa?a (art. 10), para llegar Constituciones m?s recientes de Europa Central y oriental (Estonia, Hungr?a, Albania, Bulgaria, Letonia, Lituania, Polonia, Eslovaquia, Rep?blica Checa, Eslovenia). 318 Para una mayor profundizaci?n sobre las posturas esc?pticas ante el concepto de dignidad, Vid. GARC?A MANRIQUE, Ricardo, ?La dignidad y sus menciones en la Declaraci?n?, en CASADO, Mar?a (coord.), Sobre la dignidad y los principios. An?lisis de la Declaraci?n Universal sobe bio?tica y derecho humanos de la Unesco, Ed. Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 43-64. 319 Vid. VALLS, Ram?n, ?La dignidad humana?, en CASADO, Mar?a (coord.), Sobre la dignidad y los principios. An?lisis de la Declaraci?n Universal sobe bio?tica y derecho humanos de la Unesco, Ed. Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp.65-72, pueden verse las dos concepciones predominantes de dignidad, la cat?lica tradicional y la de fundamentaci?n kantiana. 320 Vid. M?NCH, Foro. Revista de ciencias jur?dicas y sociales, Nueva ?poca, n?m. 9, 2009, p. 109. 106 V los delitos contra la dignidad, en Espa?a, nuestro C?digo Penal no prev? un t?tulo espec?fico en el que se encuentren tipificados los delitos contra dignidad. No obstante, esta ausencia legislativa no ha impedido que diferentes penalistas hayan identificado como bien jur?dico protegido la dignidad de la personas en alguno de los delitos tipificados de manera dispersa en el texto penal. As?, se acudi? a la dignidad de la persona en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP), se mantiene en los delitos contra la integridad moral (arts. 173 a 177 CP), en los delitos relativos a la manipulaci?n gen?tica (arts. 159 a 162 CP)321, en el delito de injurias en el que se lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimaci?n, o en el actual delito de trata de seres humanos que aqu? nos interesa. La incorporaci?n de nuevos delitos en C?digo Penal o el mantenimiento de alguno de ellos, relacionados de forma directa o indirecta, coloca en primer plano a la dignidad de la persona como bien jur?dico penal. La dificultad de aprehender el contenido de la dignidad es el fundamento para que un importante sector de la doctrina penal mantenga que la dignidad no es susceptible de protecci?n directa e inmediata. Al Derecho penal, seg?n esta postura doctrinal, le corresponder?a la tutela de otros bienes jur?dicos, como la vida, la integridad o la libertad, entre otros, como concreciones de la dignidad de la persona. En este sentido, GRACIA MART?N mantiene que ?la dignidad no es un bien jur?dico del que pueda deducirse el contenido de injusto espec?fico de un comportamiento punible?. La dignidad es para este autor un concepto en el que se engloban todas las facetas f?sicas y espirituales de la persona. Por ese motivo, todo bien jur?dico de car?cter personal?simo, como la vida, la integridad f?sica, salud personal, libertad, honor, entre otros, es reconducible a la dignidad de la persona322. No ser?a, por tanto, un concepto que cumpla las caracter?sticas necesarias para caracterizarse como bien jur?dico penal susceptible de protecci?n penal directa323. DE LA CUESTA AGUADO tras concretar la dignidad de la persona en el principio de igualdad de trato, otorga a ?ste la virtualidad pr?ctica al obligar que a toda persona con independencia de sus circunstancias se le reconozca ?el conjunto de derechos y deberes que el m?s completo e ideal estatuto reconocido por los organismos internacionales reconozca como propio de la persona?. Pero m?s all? de esta obligaci?n comparte con GRACIA que la dignidad de la persona como principio no puede ser objeto de protecci?n penal, siendo el objeto directo de protecci?n los derechos y bienes que conforma ese estatuto reconocido a los iguales324. De forma poco clara, ROXIN mantiene que la lesi?n de la 321 BOIX REIG, Javier, ?Lecci?n VI. Lesiones al feto. Manipulaci?n gen?tica?, en BOIX REIG, Javier (dir.), Derecho penal. Parte especial. Volumen I. La protecci?n penal de los inter?s jur?dico personales (adaptado a las reformas de 2010 del C?digo penal), Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 186. 322 Vid. GRACIA MART?N, Luis, ?El delito y la falta de malos tratos en el C?digo Penal espa?ol de 1995?, Actualidad penal, n?m. 33, 1996, pp. 581-582. 323 Vid. D?EZ RIPOLL?S, Jos? Luis, ?El objeto de protecci?n del nuevo Derecho penal sexual?, en D?EZ RIPOLL?S, Jos? Luis (dir.), Delitos contra la libertad sexual, CGPJ, Colecci?n Estudios de derecho judicial, n?m. 21, 1999, p.242. 324 Vid. DE LA CUESTA AGUADO, ?Persona, dignidad y derecho Penal? en op.cit., pp.226- 227. 107 propia dignidad no supone la lesi?n de un bien jur?dico325, pero sin pronunciarse expresamente sobre si la dignidad puede o no constituirse en bien jur?dico penal, aunque s? ha hecho referencia a la dignidad protegida en el delito de torturas326. El car?cter impreciso y vago de la dignidad de la persona es el punto de partida de esta postura doctrinal, que acaba vincul?ndola con los derechos humanos constitucionalmente reconocidos que s? pueden ostentar la calificaci?n de bienes jur?dico-penales de car?cter personal. Por tanto, todas aquellas conductas punibles cuyo bien jur?dico protegido sea personal?simo tendr?an como finalidad proteger de manera mediata la propia dignidad de la persona. Por el contrario, un sector minoritario de la doctrina parte de la idea de que la dignidad no puede identificarse ni confundirse con los derechos en que se concreta, no es la suma de derechos que emanan de ella. Por ese motivo, mantienen la posibilidad de proteger de forma directa e inmediata la dignidad de la persona mediante el Derecho penal327. La protecci?n penal de la dignidad no se agotar?a en la protecci?n de la vida, integridad f?sica, integridad moral, libertad, honor, intimidad y otros derechos esenciales de la persona, pues siempre quedar?a algo m?s, lo espec?ficamente humano, susceptible de ser menoscabado con independencia de que se produzca un atentado a la vida u otros bienes de car?cter personal. Una de las m?ximas representantes de este sector doctrinal es ALONSO ?LAMO328 que mantiene que con el reconocimiento de la dignidad como bien jur?dico, ?nicamente se hace expl?cito lo que ya est? regulado en el C?digo Penal de forma dispersa329. Parte la autora de la ?no instrumentalizaci?n, cosificaci?n, envilecimiento, degradaci?n de otro? como concreci?n de la dignidad diferenci?ndolo de otros bienes jur?dicos esenciales. Este sector doctrinal acepta la imprecisi?n y dificultad de concretar la dignidad humana, problema que se ve acrecentado en Espa?a por el reconocimiento constitucional que se hace de la misma, pero no eluden la dif?cil tarea de intentar dotarla de contenido. M?s all? del debate filos?fico y moral sobre la conceptualizaci?n de la dignidad humana, cuyo an?lisis excede con creces el objeto de este trabajo, me centrar? en la idea de dignidad como bien jur?dico susceptible de ser protegido de 325 Vid. ROXIN ??Es la protecci?n de bienes jur?dicos una finalidad del Derecho penal??, en op.cit., p. 448. 326 Vid. ROXIN, Claus, ??Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales??, CPC. Segunda ?poca, n?m. 83, junio 2004, pp. 26-28. 327 En este sentido, ALONSO ?LAMO, Mercedes, ??Protecci?n penal de la dignidad? A prop?sito de los delitos relativos a la prostituci?n y a la trata de personas para la explotaci?n sexual?, en RP, n?m. 19, 2007, p. 5. 328 De forma expresa y desarrollada plantea el debate existente y sostiene su postura favorable a la dignidad como bien jur?dico-penal.; ALONSO ?LAMO, Mercedes, ?Derecho penal y dignidad humana. De la no intervenci?n contraria a la dignidad a los delitos contra la dignidad?, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011, p.1-48. No obstante en un trabajo previo la autora pone de manifiesto que la integridad moral puede entenderse como ?la ?ltima concreci?n? o positivizaci?n de la dignidad. Vid. ALONSO ?LAMO, RP, 19, 2007, p.20. 329 Vid. ALONSO ?LAMO, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011, p. 47. 108 forma directa por el Derecho penal y para ello puede ser positivo acudir a la doctrina constitucional que ha intentado concretarla. Determinar que se entiende jur?dicamente por dignidad es una de las cuestiones previas que deben abordarse. Seg?n HABERMAS cuando se aborda la conceptualizaci?n de la dignidad humana debe comenzarse por determinar si nos encontramos ante un concepto vac?o que engloba un cat?logo de derechos humanos individuales no relacionados entre s? o bien si nos encontramos ante un concepto normativo fundamental y sustantivo, a partir del cual pueden deducirse los derechos humanos basados en una posible vulneraci?n de la misma330. Doctrinalmente, el debate constitucional se centra en determinar si la dignidad es un derecho o un principio que fundamenta y es origen de los derechos fundamentales, intentado concretar un contenido jur?dico de la dignidad de la persona que le otorgue virtualidad pr?ctica. La respuesta a algunos de estos interrogantes viene condicionada en buena medida por el derecho positivo, pues la dignidad humana no deja de ser un concepto jur?dico aunque no pueda entenderse si se prescinde de sus ra?ces hist?ricas331. Por tanto, el alcance y la posici?n jur?dica variar? de un Estado a otro pero esto no es impedimento para considerar la dignidad como inter?s leg?timo susceptible de protecci?n penal. La relevancia del derecho positivo a la hora de concretar la dignidad se pone de manifiesto en el caso del ordenamiento espa?ol. Ni nuestra Constituci?n ni el Tribunal Constitucional espa?ol facilitan la concreci?n de la dignidad. Esta afirmaci?n se fundamenta en que nuestro ordenamiento constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el alem?n, no reconoce la dignidad como derecho fundamental332. No s?lo su propia ubicaci?n en el texto constitucional lo demuestra, sino tambi?n su formulaci?n gen?rica. El art. 10.1 de la Constituci?n espa?ola (CE), dentro del T?tulo I (Derechos y deberes fundamentales), pero fuera de la Secci?n 1? del Cap?tulo II que recoge los derechos fundamentales y libertades p?blicas en sentido estricto, reconoce la dignidad de la persona como fundamento del orden pol?tico y la paz social, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dem?s. La proclamaci?n de la dignidad como fundamento del orden pol?tico y la paz social, unido a la imposibilidad de acudir al amparo constitucional ante conductas contrarias a la dignidad humana, pues ?ste se limita a los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 de nuestra Constituci?n (art. 53.2 CE), ha llevado a nuestro Tribunal 330HABERMAS, J?nger, Anales de la C?tedra Francisco Su?rez, n?m. 44, 2010, pp. 105-121. 331 STARCK, Christian, ?Garant?a de la dignidad humana en la pr?ctica de la biomedicina? Revista catalana de Dret P?blic, n?m. 36, 2008, p. 17. 332 Vid. GUTI?RREZ GUTI?RREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, OP.CIT., p.91. 109 Constitucional, exceptuando alguna resoluci?n anecd?tica y ambigua333 a negar que la dignidad tenga car?cter de derecho fundamental en nuestro ordenamiento. As?, en el Auto 149/1999 el Alto Tribunal establece tajantemente que debe descartarse ?la existencia de un pretendido derecho fundamental a la dignidad humana que opere de forma aut?noma e independiente ex art. 10 C.E? y ?que la dignidad de la persona no se reconoce en nuestra Constituci?n como un derecho fundamental sino como fundamento del orden pol?tico y la paz social"334. El reconocimiento de la dignidad humana junto a los derechos inviolables que le son inherentes ha llevado a la doctrina y tambi?n al Tribunal Constitucional espa?ol a vincular de forma intr?nseca ambos. Jurisprudencialmente se ha reconocido la dignidad como fundamento gen?rico de los derechos y como valor jur?dico fundamental335. A juicio del TC, la dignidad y los derechos forman parte conjuntamente de un "sistema axiol?gico positivizado por la Constituci?n", y "constituyen los fundamentos materiales del ordenamiento jur?dico?336. La estrecha conexi?n entre dignidad y derechos que le son inherentes ha llevado a la doctrina constitucional espa?ola a interpretar que son precisamente esos derechos en su conjunto los que expresan la dignidad humana, fundament?ndose estos en la propia dignidad. Los diferentes derechos inherentes de las personas, que se identifican con los derechos fundamentales337, ser?an concretas manifestaciones de la dignidad personal, por lo que la tutela de cada uno de los derechos fundamentales garantiza la protecci?n de la dignidad humana de cada individuo. Nuestro Tribunal Constitucional ha vinculado siempre la dignidad con derechos fundamentales concretos y nunca la ha 333 Vid. ATC (Secci?n 4?) 241/1985, de 17 de Abril de 1985, F.J. 1? en el que aclara que el principio de dignidad de la persona no puede ser objeto de amparo, pero no se pronuncia sobre el alcance de la dignidad como derecho, al manifestar: ?no puede ser objeto de amparo el principio de dignidad de la persona a que se refiere el art. 10 de la Constituci?n, con independencia de que tal idea constituye adem?s o no un derecho subjetivo? 334 ATC (Secci?n 1?) 149/1999, de 14 de Junio de 1999, F.J. 2?. 335 Vid. STC (Pleno) 53/1985, de 11 de abril, F.J. 3? (Ponentes Gloria Begu? Cant?n y don Rafael G?mez-Ferrer Morant); En el mismo sentido, GARC?A MANRIQUE, ?La dignidad y sus menciones en la Declaraci?n?, en op.cit., p.51. 336 Vid. SERNA BERM?DEZ, Pedro, ?Dignidad de la persona: Un estudio jurisprudencial?, Persona y Derecho. Revista de fundamentaci?n de las Instituciones Jur?dicas y de Derechos humanos, n?m. 41, Pamplona, Universidad de Navarra, Facultad de Derecho, 1999, p. 143; Vid, Voto particular a la STC (Pleno) 5/81, de 13 de febrero, (Ponente: Francisco Tom?s y Valiente) formulado por el Magistrado Don Francisco Tom?s y Valiente, al que se adhieren los Magistrados Don ?ngel Latorre Segura, Don Manuel D?ez de Velasco y don Pl?cido Fern?ndez Viagas. A pesar de encontrarse en un voto particular como pone de manifiesto TOM?S Y VALIENTE no hubo desacuerdo en este punto entre los miembros del Tribunal. Vid. TOM?S Y VALIENTE, Francisco, ?Resistencia constitucional y valores?, Doxa, 15-16, 1994, p. 644, nota a pie 28. 337 Vid. GARRIDO FALLA, Fernando,?Comentario al art?culo 10?, en GARRIDO FALLA (DIR.), COMENTARIOS A LA CONSTITUCI?N, 2? ed. , Ed. Civitas, Madrid, 1985 p. 187, estos derechos constituyen el contenido de los cap?tulos que integran el T?tulo I de la CE, es decir, derechos inviolables que le son inherentes a la persona comprendidos en los art. 15 a 29 en el 30 en lo relativo a la objeci?n de conciencia. Tambi?n, en este sentido FERN?NDEZ SEGADO, Francisco ?La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jur?dico?, Derecho PUCP, n?m. 50, 1996, pp. 30-32 [http://revistas.pucp.edu.pe] [?ltima consulta, 16 de abril 2014] y RU?Z- GIM?NEZ CORT?S, Joaqu?n, ?Art?culo 10?,, en ALZAGA VILLAAMIL, ?scar (dir.), Comentarios a la Constituci?n Espa?ola de 1978, t. II, Ed. EDERSA, Madrid, 1997, Madrid, pp. 37 y ss. 110 utilizado como concepto independiente338. La vinculaci?n de la dignidad de la persona se ha realizado especialmente en relaci?n con el libre desarrollo de la personalidad y los derechos a la integridad f?sica y moral (art. 15 CE), con la libertad de ideas y creencias (art. 16 CE), el derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE). De estos derechos deduce el Alto Tribunal que la ?dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta en la autodeterminaci?n consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensi?n al respeto por parte de los dem?s?339. Dicha vinculaci?n hace que los derechos humanos se configuren como manifestaciones concretas de la dignidad, pero sin otorgarle un contenido espec?fico al t?rmino dignidad340. Cierta autonom?a de la dignidad puede encontrarse en la STC 192/2003 en la que el Tribunal se refiere a la dignidad personal del trabajador, siendo extensible a toda persona, ?como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condici?n de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relaci?n consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminaci?n consciente y responsable de la propia vida"341 y haciendo uso de la f?rmula de la no instrumentalizaci?n considera que la dignidad impide reducir a la persona (en este caso, al trabajador) a un mero factor de producci?n, negando con ello su libertad. En todo caso, el reconocimiento de la dignidad humana conlleva la obligaci?n de respetar los derechos humanos que la manifiestan342. No obstante, el propio Tribunal Constitucional sugiere que ?no todos los derechos fundamentales son condiciones imprescindibles para la incolumidad de la dignidad, por lo que no cualquier restricci?n a su ejercicio se convertir? en un estado de indignidad y, a su vez, no todo derecho es inherente a la persona y por ello inviolable?343. La estrecha vinculaci?n de algunos derechos con la dignidad puede intuirse en la conocida clasificaci?n tripartita que el Tribunal Constitucional hace de los derechos de los extranjeros. A pesar de reconocer que todos los derechos fundamentales est?n vinculados a la dignidad humana, el Tribunal Constitucional, de forma err?tica y poco clara mantiene que hay una serie de derechos que no corresponden en ning?n caso a los extranjeros (art. 23 CE, con la excepci?n del art. 13.2 CE), otros que corresponder?n a los extranjeros seg?n los dispongan los Tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los espa?oles en cuanto a su ejercicio, y por ?ltimo, una serie de derechos que por ser ?inherentes a la dignidad de la persona? o 338 Vid. SERNA BERM?DEZ, Persona y Derecho. Revista de fundamentaci?n de las Instituciones Jur?dicas y de Derechos humanos, n?m. 41, 1999, p. 143. 339 STC (Pleno) 53/1985, de 11 de abril, F.J. 8? (Ponentes Gloria Begu? Cant?n y don Rafael G?mez- Ferrer Morant). 340 DE LA CUESTA AGUADO, ?Persona, dignidad y derecho Penal? en op.cit., p. 214. 341 STC 192/2003 (Sala 1?), de 27 de octubre de 2003, F.J. 7? (Ponente: Mar?a Emilia Casas Baamonde). 342Vid. VILLEGAS FERN?NDEZ, Jes?s Manuel, ?Teor?a penal del acoso moral: ?mobbing?, ?bullyng?, ?blockbusting? (I)?, Bolet?n del Ministerio de Justicia, n?m. 1997, 2005, p.11. 343 STC (Pleno) 120/1990 de 27 de junio de 1990, F.J. 4? (Ponente: Fernando Garc?a-Mon y Gonz?lez Regueral). 111 ?imprescindibles para la garant?a de la dignidad humana?344 corresponden por igual a espa?oles y extranjeros y cuyo ejercicio debe ser igual para ambos. Casu?sticamente el Tribunal ha identificado este ?ltimo grupo de derechos con el derecho a la vida, a la integridad f?sica y moral, a la intimidad, la libertad ideol?gica345, pero tambi?n el derecho a la tutela judicial efectiva346 y el derecho instrumental a la asistencia jur?dica gratuita347, el derecho a la libertad y a la seguridad348, as? como el derecho a no ser discriminado por raz?n de nacimiento, raza, sexo, religi?n o cualquier otra condici?n o circunstancia personal o social. Esta vinculaci?n con la dignidad de algunos de los derechos es lo que justifica que el Tribunal reconozca su universalidad a todas las personas, con independencia de su nacionalidad y de su situaci?n administrativa, no siendo posible a primera vista establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros349. No obstante, a sensu contrario se estar?a utilizando la dignidad de la persona como criterio para restringir y condicionar la titularidad o ejercicio de determinados derechos a un buen n?mero de personas por raz?n de su nacionalidad o situaci?n administrativa, cuando ?sta se considera inherente a toda persona, sin realizar una argumentaci?n consistente que permita establecer a priori cu?l es la relaci?n existente con la dignidad que lo justificar?a. En nuestro ordenamiento constitucional la dignidad tiene una clara funci?n de legitimaci?n del ordenamiento, en cuanto se convierte en un m?nimo invulnerable que se impone a todos los poderes y que determinar? la inconstitucionalidad de cualquier disposici?n que no la respete, as? como de fuente de todos los derechos, pues la dignidad es entendida como ?prius l?gico y ontol?gico para la existencia y especificaci?n de los dem?s derechos?. No obstante, su virtualidad pr?ctica se ha desplegado como l?mite de los derechos. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional ning?n derecho es absoluto ni ilimitado350, salvo el derecho a ser sometido a tortura351. La dignidad es utilizada como l?mite al ejercicio de determinados derechos, as? se entiende que ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reuni?n y manifestaci?n comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio por ser ello contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona que han de ser 344 Vid. 344 STC (Sala 2?) 107/1984, 23 de Noviembre de 1984, F.J. 3? (Ponente: Magistrado don Francisco Rubio Llorente). 345 STC (Sala 2?) 107/1984, 23 de Noviembre de 1984, F.J. 3? (Ponente: Magistrado don Francisco Rubio Llorente) 346 STC (Sala 2?) 99/1985, de 30 de septiembre de 1985, F.J. 2? (Ponente: Magistrado Don Francisco Tom?s y Valiente). 347 STC (Pleno) 95/2003, de 22 de mayo, F.J: 4?, (Ponente: Magistrado don Guillermo Jim?nez S?nchez). 348 STC (Sala 1?) 144/1990, de 26 de septiembre, F.J. 5?, (Ponente: Magistrado don Carlos de la Vega Benayas). 349 STC (Pleno) 236/2007, de 7 de noviembre, F.J. 17? (Ponente: Magistrada do?a Mar?a Emilia Casas Baamonde). 350 STC (Sala 2?) 2/1990, de 15 de enero, F.J. 8? (Ponente: Magistrado don Antonio Truyol Serra); STC (Sala 2?) 231/1988, de 2 de diciembre, F.J. 8? (Ponente: Magistrado don Luis L?pez Guerra). 351 STC (Sala 2?) 151/1997, de 29 de septiembre (Ponente: Magistrado don Carles Viver Pi-Sunyer). 112 respetados no s?lo por los poderes p?blicos, sino tambi?n por los ciudadanos. A su vez, como l?mite de los l?mites ayuda a determinar todas aquellas restricciones inadmisibles en el ejercicio de otros derechos. Pero tambi?n la dignidad permite abordar nuevos retos, permitiendo nuevas interpretaciones de los derechos reconocidos, para abarcar conductas hasta el momento ajenas al ordenamiento constitucional, as? como la construcci?n de nuevos derechos352. Sin embargo, el no reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental no es por s? mismo un argumento suficiente para negarle virtualidad como bien jur?dico penal. El Derecho penal no tiene la misi?n de proteger derechos fundamentales sino bienes jur?dicos. La vinculaci?n entre el Derecho penal y la Constituci?n no puede despreciarse pues como mantiene la doctrina, los bienes jur?dicos deben limitarse a aquellos que expresa o impl?citamente est?n contenidos en la Constituci?n, a los derechos o valores de relevancia constitucional, no debiendo ser protegidos penalmente aquellos que no cumplan con esta exigencia353. Y en este sentido, incluso el Tribunal Constitucional ha calificado la dignidad como un bien constitucional protegido354. No obstante, no es imprescindible que un bien jur?dico- penal sea reconocido como derecho fundamental, basta con su relevancia constitucional. Por ello, aunque en nuestra Constituci?n la dignidad humana no se encuentra reconocida como derecho subjetivo, s? ostenta relevancia constitucional como principio que fundamenta todo el sistema social y jur?dico y con cierta utilidad pr?ctica. Ahora bien, es cierto que tampoco es suficiente con que un bien ostente relevancia constitucional, mostrando su importancia social, para alcanzar la consideraci?n de bien jur?dico penal. Es necesario algo m?s, y es ah? donde habr? que centrarse ahora, que adem?s sea merecedor y est? necesitado de pena355. Ante esta falta de concreci?n de la dignidad en el ordenamiento jur?dico espa?ol, se acude irremediablemente al Derecho penal como alem?n cuando se intenta dotar de contenido a la dignidad humana, debido a sus particularidades en la proclamaci?n de la dignidad del hombre en la Ley fundamental. En Alemania el art. 1.1 de la Grundgesetz reconoce que ?la dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligaci?n de todo el poder p?blico?, completando, en el apartado segundo del mismo precepto, que ?El pueblo alem?n, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo?. Dicho reconocimiento ha hecho que la doctrina 352 As? el derecho a la protecci?n de datos de car?cter personal que el Tribunal Constitucional deriva del art. 18.4 CE. Vid. STC (Pleno) 292/2000, 30 de noviembre (Ponente: Magistrado don Julio Diego Gonz?lez Campos). 353 Vid. SILVA S?NCHEZ, Aproximaci?n al derecho penal contempor?neo, 2? edici?n, op.cit., p. 274. 354 En este sentido, STC (Sala 1?) 2/1982, de 29 de enero, F.J. 5? (Ponente: don Rafael G?mez-Ferrer Morant), en la que se declara como ?bienes constitucionalmente protegidos la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (art. 10 y 15 CE)?. 355 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 210. 113 constitucional alemana mayoritaria356 y el propio Tribunal Constitucional Federal hayan reconocido el car?cter de derecho fundamental a la dignidad del hombre que puede ser invocado de manera aut?noma ante el Tribunal Constitucional en los supuestos de vulneraci?n. Este reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental, hace posible aproximarnos a un contenido jur?dico de la dignidad, secularizado y sin connotaciones morales, al contenido esencial del derecho. El Tribunal Constitucional alem?n, parte de la f?rmula de no-instrumentalizaci?n de la persona configurada por D?RIG, pero coincidente con el imperativo categ?rico de Kant. La f?rmula propuesta por G?NTHER D?RIG proh?be ?degradar al hombre concreto a objeto, simple instrumento, entidad fungible?357. En definitiva, la dignidad humana no ser?a respetada cuando el ser humano es tratado como una cosa o un animal, como un simple objeto, con independencia de que se persiga con la acci?n un fin adicional, ya que la reducci?n de otra persona a objeto ser?a, por s?, atentatoria contra la dignidad358. Tratar a la persona como fin en s? misma supone que ?sta no pueda ser cosificada, por lo que la protecci?n de la dignidad requerir? la protecci?n jur?dica frente a cualquier proceso de cosificaci?n o mercantilizaci?n de la persona. Un claro ejemplo de esta cosificaci?n es el sometimiento a la esclavitud. Pero adem?s se a?ade una variante a esta formulaci?n, por lo que junto con la prohibici?n de que el hombre no sea reducido a un mero objeto de actuaci?n del Estado, conforme al Tribunal, s?lo existir? lesi?n de la dignidad del hombre cuando el trato en cuesti?n suponga un menosprecio, cuestionando su cualidad de sujeto359. No obstante, esta formulaci?n no deber?a llevar consigo la exigencia de un ?nimo espec?fico de degradaci?n de otro360, pues como ha manifestado GONZ?LEZ P?REZ ?no hace falta una intenci?n de humillaci?n o desprecio para que exista atentado a la dignidad de la persona361. La dignidad humana en el contexto constitucional tiene como elemento central el imperativo categ?rico kantiano que ha dado lugar a la f?rmula de no instrumentalizaci?n, a trav?s de la cual se manifiesta que la dignidad queda comprometida cuando el ser humano es convertido en un objeto o mercanc?a. ?sta es la vertiente negativa del concepto dignidad, que permite identificar ciertas conductas 356 Un importante sector doctrinal niega el car?cter de derecho fundamental de la dignidad de la persona. Sobre el debate vid. GUTI?RREZ GUTI?RREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, op.cit. OEHLING DE LOS REYES, Alberto, ?El concepto constitucional de la dignidad de la persona: forma de compresi?n y modelos predominantes de recepci?n en la Europa continental?, Revista espa?ola de derecho constitucional, n?m. 91, enero-abril 2003, pp.145 y ss. 357 Vid. LUTHER, Joing, ?Razonabilidad y dignidad humana? (traducido del italiano por Leonardo J. S?nchez-Mesa Mart?nez), Revista de derecho constitucional europeo, n?m. 7, enero-junio, 2007, p. 304. 358 ALONSO ?LAMO, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011, p. 10. 359 ALONSO ?LAMO, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011, p. 10. 360 Dicha exigencia aparece M?NCH, Foro. Revista de ciencias jur?dicas y sociales, Nueva ?poca, n?m. 9, 2009, p.116. 361 GONZ?LEZ P?REZ, Jes?s, La dignidad de la persona, (2? Edici?n), Ed. Civitas- Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 166. 114 como lesivas de la misma. Pero con ello no se acota positivamente el derecho a la dignidad, otorg?ndole un ?mbito de protecci?n espec?fico362. Por ello, el Tribunal Constitucional alem?n ha acabado haciendo referencia a ella con un conjunto de derechos como la integridad, f?sica o moral, la libertad individual, la igualdad formal y la participaci?n en la adopci?n de decisiones p?blicas e incluso al acceso a prestaciones sociales en el marco de un sistema econ?mico justo. De esta forma la dignidad no puede ser ?nicamente vulnerada mediante la violaci?n de derechos personales, como la vida o la integridad personal, sino tambi?n por actos u omisiones que impliquen una negaci?n de las condiciones de vida material que pueden entenderse inherentes a la propia existencia del ser humano. Por tanto, puede atentarse contra la dignidad cuando se niegan prestaciones sociales asistenciales o incluso cuando se imponen determinadas condiciones laborales o se otorga al trabajador un trato inhumano. La conceptualizaci?n negativa de la dignidad es una constante en la doctrina y la jurisprudencia pues permite intuitivamente identificar aquellas conductas que atentan contra ella, atacando las caracter?sticas esenciales de la persona como sujeto de derechos, libre y aut?nomo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Uni?n Europea tiene como particularidad un T?tulo I rubricado de la ?Dignidad?, en el que se incluye no s?lo el derecho a la dignidad humana, en su art. 1, sino tambi?n el derecho a la vida, a la integridad de la persona, la prohibici?n de la tortura y de penas o tratos inhumanos o degradantes, as? como la prohibici?n de esclavitud y de trabajo forzado. Se reconoce en ?mbito de la Uni?n Europea un derecho aut?nomo de dignidad cuya virtualidad ya ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea al pronunciarse sobre la dignidad, por ejemplo, en el Caso Omega363. El TJUE reconoce que con independencia de la posici?n que ocupe en el ordenamiento nacional, la dignidad debe ser respetada, siendo posible su alegaci?n como excepci?n de orden p?blico a efectos de la libre prestaci?n de servicios. As?, ser?n conductas que atenten contra la dignidad aquellas que impliquen la degradaci?n, envilecimiento o el trato de la persona como una cosa o instrumento. Si mediante la protecci?n de bienes jur?dicos penales lo que se pretende es garantizar las condiciones de vida necesarias para la autodeterminaci?n y participaci?n de las personas en la sociedad, la relevancia de la dignidad es indiscutible haci?ndose merecedora de protecci?n penal. Cuando se atenta contra ella se elimina toda posibilidad de autodeterminaci?n de la propia vida y de participaci?n en la vida social. El hecho de que todos los delitos contra las personas parecen remitirse en ?ltima instancia a la dignidad de la persona es una realidad. Como se ha puesto de 362 GUTI?RREZ GUTI?RREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, OP.CIT., p. 32. 363 Vid. STJUE de 14 de octubre de 2004, asunto C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH contra Oberb?rgermeisterin der Bundesstadt Bonn. 115 manifiesto, la identificaci?n de la dignidad como fundamento de los derechos fundamentales parece remitir a que cualquier conducta que atente contra alguno de los bienes jur?dico personales es susceptible de lesionar de forma indirecta la dignidad. Desde esta perspectiva, parece discutible que la dignidad est? necesitada de pena, pues otros tipos penales ya la protegen de forma indirecta sancionando penalmente conductas que atentan contra bienes personales, como la vida, la salud o el honor, entre otros. No obstante, tal y como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional no todo atentado a estos bienes jur?dicos personales implica necesariamente un atentado a la dignidad, ni la dignidad puede ser ?nicamente lesionada a trav?s de un atentado a bienes jur?dicos personales. Con ello, se pone de manifiesto que la dignidad es algo m?s que el conjunto de derechos o bienes de los que es fuente y en los que parece concretarse, es lo espec?ficamente humano; la esencia misma de la persona que no necesariamente se ver? atacada con conductas atentatorias contra esos bienes jur?dico- penales de car?cter personal. En cuanto es posible separar esa esencia de la persona del resto de derechos reconocidos constitucionalmente y no existiendo en el texto penal un tipo penal que abarque el desvalor de la conducta atentatoria de la dignidad al implicar en los supuestos m?s graves la propia negaci?n o destrucci?n del individuo como persona, ?sta es susceptible de ser protegida penalmente de forma directa. Haciendo uso de la f?rmula de la no instrumentalizaci?n es posible identificar aquellas conductas que constituyen un atentado a la dignidad con todas aqu?llas que implican humillar, degradar y tratar a la persona como un instrumento o un objeto, como s?lo un medio en lugar de un fin en s? mismo. De ello deriva que el reconocimiento de la dignidad implica un espec?fico respeto y protecci?n de la persona. Ahora bien, una cuesti?n distinta consistir? en determinar qu? conductas contrarias a la dignidad deben tipificarse como delito, para evitar una extensi?n injustificada del Derecho penal. Si la dignidad de la persona se manifiesta, en palabras del propio TC espa?ol, en la autodeterminaci?n consciente y responsable de la propia vida implicando el respeto por parte de los dem?s; este respeto por parte de los dem?s se configura como un elemento esencial. As?, penalmente podr?n alcanzar relevancia aquellas conductas de terceros que impliquen un atentado a la dignidad de otro. En ning?n caso, una conducta plenamente voluntaria del individuo que atente contra su propia dignidad deber?a alcanzar relevancia penal. Adem?s, bas?ndonos en el principio de fragmentariedad, ?nicamente deber?an sancionarse penalmente aquellas conductas de terceros de car?cter m?s grave que lesionen o pongan en peligro el bien jur?dico dignidad; En los supuestos de delitos contra la dignidad con mayor intensidad, pues aquellas conductas que de forma indirecta o m?s superflua la lesionan ya se encontrar?n tipificadas como delito en otros tipos penales. 116 B) La dignidad como bien jur?dico en el delito de trata de personas Como ya se ha tenido ocasi?n de comprobar en el ep?grafe anterior son numerosos los autores que al analizar el anterior delito de tr?fico de personas (art. 318 bis) mantuvieron con convicci?n pero sin excesiva base legal que el bien jur?dico protegido era la dignidad de las personas. No hay necesidad en este momento de reiterar lo ya explicado y analizado en ese momento por ser totalmente extrapolable al actual delito de trata de seres humanos. Tras la reforma penal de 2010 son pocas las monograf?as existentes sobre este nuevo delito, pero s? es posible encontrar algunos manifestaciones sobre el bien jur?dico. En este momento, se har? referencia a estos nuevos pronunciamientos que vienen a confirmar que el bien jur?dico penalmente protegido es la dignidad de las personas. Debe adelantarse ahora que la posici?n doctrinal que mantiene la dignidad de la persona como objeto tutelado en el delito de trata de seres humanos no se distancia excesivamente de aquel sector doctrinal, que como se ver? a continuaci?n, identifica el bien jur?dico con la integridad moral, al identificar ?sta con el conjunto de atributos que corresponden a la esencia humana364. Principalmente, la particularidad de los defensores de la dignidad humana como bien jur?dico penal, radica en la consideraci?n de la integridad moral como un bien jur?dico penal excesivamente nacional y demasiado concreto para abarcar todo lo que recoge el delito365. Una de las m?ximas defensoras de la dignidad de la persona como bien jur?dico penalmente protegido en el delito de trata de seres humanos es VILLACAMPA ESTIARTE, que reitera tras la reforma lo que ya hab?a mantenido previamente a la misma. La particularidad de esta autora radica en considerar que el ?nico bien jur?dico protegido y lesionado en el delito es la dignidad de la persona, negando tajantemente que el delito proteja anticipadamente ninguno de los bienes jur?dicos que pueden acabar siendo puestos en peligro concreto o lesionados en caso de verificarse la situaci?n de explotaci?n. De la misma opini?n parece ser ALONSO ?LAMO al mantener que en el tipo penal es la dignidad el objeto inmediato de protecci?n al centrarse la ley en la reducci?n a objeto de la persona, su aniquilaci?n como tal, su tratamiento como si no tuviera dignidad366. Aunque la autora considera que tambi?n los delitos contra la libertad sexual, principalmente la prostituci?n coactiva o los delitos contra los 364 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 396. La autora al identificar el bien jur?dico con la dignidad no la dota de un contenido material sustancial que la diferencie de la integridad moral, reconociendo que pretende huir de un concepto excesivamente nacional, articulando el delito de trata de personas sobre la base de conceptos universalmente reconocidos, como la dignidad humana. p. 397. 365 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p.407. 366 ALONSO ?LAMO, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011, p.42. 117 trabajadores367 protegen la dignidad de la persona, por lo que no es de extra?ar que identifique como ?nico bien jur?dico protegido en el delito, la dignidad. Claramente, para LLORIA GARC?A se ubican en el precepto las conductas atentatorias contra la dignidad368 y QUERALT JIM?NEZ mantiene que las v?ctimas son cosificadas y deshumanizadas, siendo estas conductas contrarias a la dignidad humana369. De forma generalizada se mantiene que en el T?tulo VII bis del C?digo Penal prevalece la protecci?n de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos consider?ndose una acierto la ubicaci?n del precepto, indicando con ello que el nuevo precepto protege bienes jur?dicos personales, esencialmente la dignidad humana y, a su vez, un adelanto de las barreras de protecci?n respeto a otros delitos (explotaci?n sexual o laboral)370. Pues como se ver? posteriormente, es mayoritario el n?mero de autores que identifican la dignidad como bien jur?dico protegido del delito de trata junto con otra serie de bienes jur?dico penales que son puestos en peligro, por eso su an?lisis se remite a un ep?grafe posterior. 2.2.2. Bien jur?dico-penal integridad moral El delito de trata de seres humanos se encuentra situado en un t?tulo independiente a aqu?l en el que se incluyen los delitos contra la integridad moral. Esta ubicaci?n no ha sido ?bice para que un amplio sector doctrinal mantenga que el bien jur?dico penalmente protegido en el delito de trata de seres humanos es tambi?n la integridad moral, pues sistem?ticamente se sit?a a continuaci?n del T?tulo VII dedicado a los delitos contra la integridad moral lo que muestra la cercan?a con este bien jur?dico-penal. Entre las novedades que implic? la aprobaci?n del C?digo Penal de 1995 se encuentra la incorporaci?n de los delitos contra la integridad moral. El T?tulo VII del Libro II del C?digo Penal incluye, por una parte, un tipo delictivo tradicionalmente presente en nuestro ordenamiento jur?dico penal, como es el delito de tortura, y por 367 La importancia de la dignidad como bien jur?dico protegido en los delitos contra los derechos laborales es menor como consecuencia de la fuerte administrativizaci?n que caracteriza la regulaci?n que nuestro C?digo penal realiza de estos delitos de imposici?n y mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo o seguridad social (art. 311 CP) o el tr?fico ilegal de mano de obra (art. 312 CP). Vid. ALONSO ?LAMO, Revista General de Derecho Constitucional, n?m. 12, 2011,p.44. 368 LLORIA GARC?A, Paz, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en BOIX REIG, Javier (dir.), Derecho penal. Parte especial. Volumen I. La protecci?n penal de los inter?s jur?dico personales (adaptado a las reformas de 2010 del C?digo penal), Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 297. 369 QUERALT JIM?NEZ, Joan J, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, 6? Edici?n, Atelier, Barcelona, 2010, p.184. 370TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a, PORTILLO CONTRERAS, Guillermo, POMARES CINTRAS, Esther y GUARDIOLA LAGO, Mar?a Jes?s, ?Trata de seres humanos: art. 177 bis CP?, en ?LVAREZ GARC?A, Francisco Javier, GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis (dirs.) y MANJ?N CABEZA OLMEDA, Araceli y VENTURA P?SCHEL, Arturo (coords.), Consideraciones a prop?sito de la Ley de 2009 de modificaci?n del C?digo penal?, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 196. 118 otra, unos tipos penales de nueva creaci?n que de forma gen?rica son denominados en el propio t?tulo como ?otros delitos contra la integridad moral?, me estoy refiriendo, principalmente, al delito de trato degradante (art. 173. 1 CP) que posteriormente se vio complementado con el delito de acoso laboral, acoso inmobiliario (art. 173.1 CP)371 y maltrato dom?stico habitual (art. 173.2)372. Los autores que han analizado el nuevo delito de trata de seres humanos, tipificado en el art. 177 bis CP, se han limitado a identificar el bien jur?dico que consideran protegido en el delito pero sin entrar a valorar otras alternativas y sin dotar de contenido concreto al bien jur?dico dando por supuesto su comprensi?n y prescindiendo del debate originado por la incorporaci?n de bienes jur?dico-penales de dif?cil concreci?n como la dignidad o la integridad moral. Se hace imprescindible, por tanto, acudir a la doctrina que se ha ocupado de los delitos contra la integridad moral, analizando y determinando la integridad como bien jur?dico penalmente protegido para identificar el bien jur?dico protegido en el nuevo delito de trata de seres humanos, de acuerdo con este sector doctrinal. Tras un debate fuertemente controvertido y no resuelto todav?a en todos sus puntos, parece existir consenso en la doctrina a la hora de mantener que el bien jur?dico-penal protegido en el T?tulo VII es la integridad moral373. No obstante, el consenso doctrinal se desvanece a la hora de delimitar el contenido y alcance del mismo como bien jur?dico-penal protegido. Al igual que ocurre cuando hablamos de dignidad, las dificultades para definir la integridad moral son manifiestas, pues se trata de un bien jur?dico impreciso374 llegando a ser calificado como concepto jur?dico indeterminado por alg?n autor375. No obstante, los defensores de la integridad moral como bien jur?dico penal en el delito de trata de personas acuden a ?l para intentar superar las dificultades de delimitaci?n de la dignidad como bien jur?dico penal, proyect?ndolo en un derecho fundamental. La doctrina parte del art. 15 CE que reconoce junto al derecho a la vida, el derecho a la integridad f?sica y moral, proscribiendo la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Si bien es cierto que el bien jur?dico protegido en un tipo penal no necesariamente debe coincidir con el derecho fundamental constitucionalmente reconocido, lo cierto es que la Constituci?n se configura como el 371 Introducido por la LO 5/2010. 372 Introducido por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia dom?stica e integraci?n social de los extranjeros. 373En este sentido, N??EZ CASTA?O, Nuria, ?La violencia dom?stica en la legislaci?n espa?ola: especial referencia al delito de maltrato habitual (art. 173.2 del C?digo penal?, en Revista de Estudios de la Justicia, n?m., 12, 2010, p. 16.[http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RECEJ/issue/view/1411]. 374Vid. D?AZ PITA, Mar?a del Mar, ?El bien jur?dico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral?, EPC, n?m.20, 1997, p.94. [http://hdl.handle.net/10247/4111 ]. 375 Vid. LASCURA?N S?NCHEZ, Juan Antonio, ?De las torturas y otros delitos contra la integridad moral?, en RODR?GUEZ MOURULLO, Gonzalo (dir.), Comentarios al C?digo penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 505. 119 referente para la concreci?n de aquellos bienes jur?dicos a los que el Derecho penal puede otorgar especial protecci?n por su relevancia constitucional. No obstante, no toda conducta que lesione un derecho fundamental debe ser sancionada penalmente, siendo necesario decidir si el inter?s adquiere la condici?n de bien jur?dico-penal y qu? conductas lesivas del mismo deben ser prohibidas penalmente376. Si bien el Derecho penal se configura como un ordenamiento aut?nomo, su vinculaci?n con la Constituci?n es clara. Por este motivo, la relevancia del reconocimiento constitucional de la integridad moral como derecho fundamental y bien jur?dico relevante, obliga a tener en cuenta la doctrina y jurisprudencia constitucional para la determinaci?n de bien jur?dico penalmente protegido. Las primeras dificultades surgieron en el momento de delimitar el alcance de la integridad f?sica y de la integridad moral. La CE a diferencia de lo que establecen otras constituciones nacionales377 u otros pactos internacionales como el de San Jos?378, ?nicamente se refiere a la integridad f?sica y a la moral, omitiendo cualquier referencia a la integridad ps?quica. Esta omisi?n, junto con otros textos del continente europeo379, en los que la referencia a la integridad moral brilla por su ausencia, dio lugar a que inicialmente la jurisprudencia y la doctrina identificasen la integridad moral con la integridad ps?quica de la persona. En la actualidad, salvo alguna excepci?n puntual380, la posici?n mayoritaria mantiene una clara distinci?n entre la integridad f?sica y la integridad moral. De acuerdo con el Tribunal Constitucional la integridad f?sica puede identificarse con el derecho a no sufrir lesi?n o menoscabo en el cuerpo o apariencia f?sica sin el consentimiento de su titular, constituy?ndose la lesi?n o puesta en peligro de la salud como un plus de afectaci?n del derecho pero no como una conditio sine qua non (STC 201/1996, F.J. 2?). De acuerdo con esta sentencia puede verse que en el contenido del derecho a la integridad f?sica se incluye no s?lo el respeto a la integridad corporal sino 376 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 210. 377 La Constituci?n Portuguesa de 25 de abril de 1976, en su art. 25 reconoce el derecho a la integridad personas, expresando que la integridad moral y f?sica de las personas es inviolable, prohibiendo la tortura y los tratos o penas crueles, degradantes o inhumanas 378 La Convenci?n Americana sobre Derechos Humanos adoptada en 1969 en San Jos?, reconoce expresamente en su art. 5 el derecho de toda persona a que se respete su integridad f?sica, ps?quica y moral. Reiterando la prohibici?n de ser sometido a torturas y penas o trataos crueles, inhumanos o degradantes. 379 El CEDH adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, no hace ninguna referencia expresa a la integridad f?sica o moral, limit?ndose a recoger en su art. 4 y 5 la prohibici?n de ser sometido a tortura u otros tratos inhumanos y degradantes, as? como la prohibici?n de someter a esclavitud o trabajos forzosos. La Carta de Derechos Fundamentales de la Uni?n Europea (DOUE n?m. 364, de 18 de diciembre de 2000) reconoce el derecho a la integridad f?sica y ps?quica, omitiendo cualquier menci?n a la integridad moral. A su vez proh?be la tortura y la esclavitud, y, reconoce, en su art. 1 que la dignidad es inviolable debiendo ser respetado y protegida. 380 TORRES DEL MORAL engloba dentro de la integridad ps?quica un aspecto ps?quico y otro an?mico. Entiende este aspecto an?mico con la integridad moral relacion?ndola con la ausencia de humillaci?n y degradaci?n. Vid. TORRES DEL MORAL, Antonio, Principios de derecho constitucional espa?ol, Servicio Publicaciones Facultad Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 1998, p. 295. 120 tambi?n a la salud en general, conformada por la integridad corporal y la integridad ps?quica, entendida esta ?ltima como salud ps?quica o mental, garantizando la inviolabilidad de la misma frente a injerencias externas dirigidas a lesionar el cuerpo o aspecto externo y a provocar dolencias, enfermedades o deficiencias de car?cter ps?quico. Desde una perspectiva penal, la integridad f?sica es protegida de los ataques m?s graves susceptibles de lesionarla o ponerla en peligro mediante el delito de lesiones. Desde la Ley Org?nica 3/1989 el delito de lesiones en su tipo b?sico hace referencia expresa a la integridad corporal y a la salud f?sica o mental. La doctrina dominante mantiene que el bien jur?dico protegido en estos tipos penales es la salud personal entendida en sentido amplio, que comprende tanto el bienestar f?sico y mental de la persona como el sustrato corporal, as? como las alteraciones de la configuraci?n del cuerpo humano que supongan una merma funcional en su sentido m?s amplio, siendo at?picas aquellas alteraciones de la integridad corporal que no supongan una afectaci?n de la salud381. Por lo tanto, desde una perspectiva constitucional y penal, la identificaci?n de la integridad moral como derecho a la integridad ps?quica empieza a cuestionarse doctrinalmente en el momento en que se apuesta por un concepto amplio de salud en el que se incluye tanto la salud f?sica o corporal como la salud ps?quica o mental. Por tanto, si la integridad moral no puede identificarse con la ps?quica que se encuentra incluida en la integridad f?sica mediante una interpretaci?n extensiva, debe determinarse ahora el contenido esencial del derecho a la integridad moral. Generalmente ?sta se configura como algo distinto a la integridad ps?quica y referente a la propia esencia de la persona. Siguiendo la clasificaci?n realizada por D?AZ PITA382 son tres las posturas doctrinales que intentan dotar de contenido m?nimo al derecho fundamental de la integridad moral. No obstante, debe tenerse en cuenta que la conceptualizaci?n del bien jur?dico integridad moral se realiza principalmente mediante el an?lisis del delito de trato degradante. Un primer sector doctrinal acude a las notas de humillaci?n y degradaci?n que producen los comportamientos que tratan de evitarse. Un segundo grupo de autores vincula la integridad moral con la quiebra de la autonom?a de la voluntad; y por ?ltimo, un grupo relaciona la integridad moral con la idea de integridad personal. 381 Vid. FELIP I SABORIT, David, ?Tema 3. Las lesiones?, en SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a (dir.) y RAGU?S I VALL?S, Ram?n (coord.), Lecciones de derecho penal. Parte especial?, 3? edici?n, Ed. Atelier, Barcelona, 2011, p. 67-68. 382 D?AZ PITA, EPC, n?m. 20, 1997, p. 57. 121 Para el primer grupo de autores, la integridad moral implica notas de humillaci?n y degradaci?n caracter?sticas de los comportamientos que se proh?ben en el propio art. 15 de la Constituci?n. Se alude al derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimiento f?sico o ps?quico, humillante, vejatorio o envilecedor que le hagan perder su consideraci?n de persona383. El respeto de la integridad moral implica el derecho a no ser sometido a m?todos o procedimientos que provoquen esas sensaciones. Se interpreta el bien jur?dico integridad moral, como el derecho de la persona a no padecer sufrimientos f?sicos o ps?quicos humillantes, vejatorios o envilecedores. En este sentido, D?AZ PITA configura la integridad moral como el derecho a configurar de forma voluntaria pensamientos, ideas o sentimientos sin que nadie pueda alterar dicha configuraci?n o procedimientos contrarios a esa voluntad384, para a continuaci?n identificar este sentimiento de humillaci?n o de vejaci?n que determinadas conductas son susceptibles de producir en el sujeto pasivo como nota caracter?stica del bien jur?dico penal integridad moral, ese sentimiento de humillaci?n es el que permite diferenciar el bien jur?dico integridad moral, de otros bienes jur?dico-penales relacionados, como ser?an la libertad o el honor, justificando la tipificaci?n aut?noma385. Si bien la integridad moral se vincula con la ausencia de sentimientos de humillaci?n y degradaci?n, con los que se niega la condici?n misma de persona, se matiza que esta afectaci?n a la integridad moral no exige un resultado que lesione la salud ps?quica386 pues nos encontrar?amos en este supuesto ante un delito de lesiones negando la protecci?n penal de la integridad moral a aquellos que, por su resistencia psicol?gica o por tratarse de inimputables soportaran los tratos degradantes sin ver afectada su salud mental. La jurisprudencia constitucional no es especialmente clara en lo referente a la integridad moral, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no ha aclarado el contenido concreto del derecho fundamental. Principalmente, el TC ha tratado la integridad moral en estrecha relaci?n con la dignidad de la persona y con la propia prohibici?n constitucional de tortura y tratos inhumanos y degradantes. As?, de forma negativa, ha ido determinando aquellas conductas que por sus caracter?sticas pueden suponer una vulneraci?n del derecho fundamental a la integridad moral. Por este motivo es posible encontrar jurisprudencia de muy diversa ?ndole. As?, la STC 137/1990, de 19 de julio (Ponente don Jes?s Leguina Villa) se vincula directamente la integridad moral con la prohibici?n constitucional de someter a una persona a tratos inhumanos y degradantes. Para ello manifiesta el Tribunal que el derecho a la 383Vid. MU?OZ S?NCHEZ, Juan, Los delitos contra la integridad moral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999 p. 24. 384 D?AZ PITA, EPC, n?m. 20, 1997, p.84. 385 D?AZ PITA, EPC, n?m. 20, 1997, p. 94. 386 GARC?A AR?N, Mercedes, ?La protecci?n penal de la integridad moral?, en D?EZ RIPOLL?S, Jos? Luis (coord.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor doctor don Jos? Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, p.1245. 122 integridad f?sica y moral no solo persigue proteger la inviolabilidad del cuerpo o esp?ritu, sino tambi?n contra toda clase de intervenci?n en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. A?adi?ndose que son tratos inhumanos y degradantes susceptibles de vulnerar la integridad moral de otra persona aquellos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillaci?n o sensaci?n de envilecimiento a quien lo sufre. Pero tambi?n, es posible encontrar sentencias, como se ver? a continuaci?n, en las que la integridad moral se vincula directamente con la quiebra de la voluntad de la persona. Para aquellos que vinculan la integridad moral con las conductas prohibidas en el propio art. 15, la integridad moral ser?a el derecho no a ser torturado, configurando el contenido esencial del derecho en sentido negativo a trav?s de la prohibici?n contenida en el art. 15387. El segundo posicionamiento doctrinal apunta a la combinaci?n del atentado a la integridad moral con el de quiebra de la voluntad del sujeto pasivo. Los comportamientos contrarios a la integridad moral se dirigen, por un lado, a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, causando, a su vez, humillaci?n y envilecimiento. El bien jur?dico se concibe como el derecho a configurar de forma voluntaria pensamientos, ideas o sentimientos sin que nadie pueda alterar dicha configuraci?n, utilizando m?todos o procedimientos contrarios a esa voluntad. La voluntad de la persona, para este sector doctrinal, se configura como el elemento clave de la integridad moral, que se caracterizar? por el conjunto de valores de car?cter espiritual que no deben ser alterados contra la voluntad de la persona. En este sentido, la STC 120/1990388 establece que el derecho a la integridad f?sica y moral, protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o esp?ritu, sino tambi?n contra toda clase de intervenci?n en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Siguiendo esta sentencia DE LE?N VILLALBA identifica la integridad moral con la inviolabilidad de la libertad, lo que demuestra la vinculaci?n para estos autores entre integridad moral y libertad, subrayando que la integridad moral se ver? afectada cuando se desarrollen conductas que siendo contrarias a la voluntad de la persona, sometan al sujeto que las padece a tratamientos susceptibles de anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o sentimientos. DE LA CUESTA ARZAMENDI asevera que s?lo es posible asegurar el reconocimiento de la condici?n de ser humano y su libertad (autodeterminaci?n personal y actuar conforme a lo decidido) si se le garantiza la inviolabilidad y su tratamiento como persona y no como cosa, como un fin en s? mismo, y 387 P?REZ MACH?O, Ana Isabel, ?Concreci?n del concepto jur?dico de ?mobbing?, bien jur?dico lesionado y su tutela penal?, RECPC, n?m. 06, 2004, p. 33. [http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06- 06.pdf]. 388 Vid. STC (Pleno) 120/1990 de 27 de junio de 1990 (Ponente: Fernando Garc?a-Mon y Gonz?lez Regueral). 123 simult?neamente su protecci?n frente a toda clase de ataques ofensivos, humillantes, degradantes o envilecedores389. Aquellos comportamientos que violentan ileg?timamente la libertad de voluntad del sujeto que atentan contra este bien jur?dico consisten en violentar mediante actos que conlleven un tratamiento instrumental del mismo, atentar?n contra la integridad moral. Los inconvenientes de esta postura doctrinal derivan principalmente de la identificaci?n de la integridad moral con la capacidad de obrar o la libertad de autodeterminaci?n personal, es decir, con el bien jur?dico libertad personal390. Debe recordarse que la libertad est? garantizada expresamente y en sus diferentes manifestaciones en otros preceptos del texto constitucional, por lo que la reiteraci?n en el art. 15 de la integridad moral ser?a innecesaria. ?nicamente la exigencia de que los actos contrarios a la libertad sean susceptibles de humillar y degradar a la persona, permitir?an la diferenciaci?n entre los delitos contra la libertad y los delitos contra la integridad moral. Adem?s, la protecci?n de la libertad se realiza a trav?s de los delitos contra la libertad, principalmente, mediante el delito de coacciones y amenazas, por lo que la configuraci?n de unos delitos contra la integridad moral no tendr?a sentido porque en realidad se tratar?a de un bien jur?dico-penal ya protegido en nuestro ordenamiento. Por ?ltimo, cierto sector doctrinal identifica la integridad moral con el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, impidiendo que el individuo sea utilizado como un medio para la consecuci?n de cualquier fin l?cito o il?cito. Por tanto, la integridad moral implica que la persona en cuanto ser humano debe ser tratado como tal, proscribiendo la instrumentalizaci?n y cosificaci?n del sujeto que sufre el sujeto al que no se le respeta este derecho391. Para esta corriente doctrinal, la vinculaci?n de la integridad moral con la dignidad de la persona es una realidad, hasta el punto que algunos penalistas sigui?ndola, mantienen su equivalencia. En este sentido GRIMA LIZANDRA identifica la integridad moral con la dignidad humana, al considerar que es una manifestaci?n de la dignidad personal de la que forma parte392. En este mismo sentido, MU?OZ CONDE identifica la integridad moral con el derecho de la persona a ser tratada conforme a su 389 DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos? Luis, ?Torturas y otros atentados contra la integridad moral?, EPC, n?m. 21, 1998, pp. 71 y 115. [Disponible en http://hdl.handle.net/10347/4104]. 390 Vid. P?REZ MACH?O, Ana Isabel, El delito contra la integridad moral del art. 173.1 del vigente c?digo penal. Aproximaci?n a los elementos que lo definen, Universidad del Pa?s Vasco Servicio editorial, 2005, p. 159. 391 GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis, ?Delitos de tortura y otros tratos degradantes (delitos contra la integridad moral)?, en VIVES ANT?N, Tom?s y MANZANARES SAMANIEGO, Jos? Luis (dirs.), Estudios sobre el C?digo penal de 1995 (Parte especial), CGPJ, Estudios de derecho judicial, n?m. 2, Madrid, 1996, pp. 73 y ss. 392 Vid. GRIMA LIZANDRA, Vicente, ?Lecci?n X. Delitos contra la integridad moral?, en BOIX REIG, Javier (dir.), Derecho penal. Parte especial. Volumen I. La protecci?n penal de los inter?s jur?dico personales (adaptado a las reformas de 2010 del C?digo penal), Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 257. 124 dignidad, sin ser humillada o vejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentra y la relaci?n que tenga con otras personas393. CONDE PUMPIDO formula el derecho a la integridad moral como el derecho de toda persona a recibir un trato acorde con su condici?n de ser humano libre y digno, a ver respetadas su personalidad y voluntad, a no ser rebajado o degradado a una condici?n inferior a la de persona394. Debe destacarse la posici?n de BARQU?N SANZ que con anterioridad a la incorporaci?n al C?digo Penal del T?tulo sobre delitos contra la integridad moral hab?a mantenido que el bien jur?dico protegido en los delitos de tortura y tratos degradantes del derogado art.204 bis deb?a ser la dignidad de la persona395. Si bien desde la aprobaci?n del nuevo C?digo Penal el autor mantiene la integridad moral como bien jur?dico protegido en estos delitos396, identific?ndola como una nota inseparable del ser humano, que apunta a su voluntad y su conciencia, a su capacidad para decidir por s? solo sobre s? mismo y no ser tratado como una cosa. Al mismo tiempo caracteriza valores del individuo tales como la libertad y la integridad f?sica y ps?quica, as? como el sustrato b?sico del conjunto de derechos libertades fundamentales. Por v?a negativa, la integridad moral se ve afectada cuando la persona es objeto de humillaci?n, de vejaci?n, de envilecimiento, lo que puede suceder tanto con el atentado conjunto contra otros valores o de forma independiente397. Por tanto, para este sector doctrinal aquellos delitos que atentan contra la integridad moral implican la realizaci?n de acciones en que la v?ctima es negada como persona, humillada, degradada, tratada como una cosa. Estamos en presencia de delitos contra el n?cleo duro de la persona, de la dignidad en tanto lo espec?ficamente humano. Esta relaci?n entre integridad moral se encuentra presente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Partiendo de la configuraci?n de la integridad moral como una categor?a conceptual propia y aut?noma, como un valor de la vida humana e independiente del derecho a la vida, a la integridad f?sica, al honor y a la libertad en sus diversas manifestaciones. Esta autonom?a permite sancionar, de conformidad con la regla concursal prevista en el art. 177 CP, de forma separada las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. Es posible un atentado a la integridad 393 Vid. MU?OZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte Especial, 18? edici?n, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.186. 394 Vid. CONDE PUMPIDO FERREIRO, C?ndido: ?El derecho fundamental a la integridad moral reconocido en el art. 15 de la Constituci?n: su tutela penal?, Diario La Ley, n?m. 4.1997, 1996, p. 1669. 395 Vid. BARQU?N SANZ, Jes?s, Los delitos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, EDERSA, Editoriales de Derecho Reunidas, 1992., p. 215 y ss. 396 El propio autor reconoce que este cambio de postura referente al bien jur?dico protegido no es sustancial, ya que el concepto de dignidad humana que se defend?a estaba perfilado en t?rminos sustancialmente coincidentes con los que se emplean para describir la integridad moral. Por tanto, el cambio de postura es consecuencia de una reforma en el derecho positivo que introduce por primera vez la integridad moral como bien jur?dico y un intento por no a?adir confusi?n al an?lisis de los tipos. Vid. BARQU?N SANZ, Jes?s, Delitos contra la integridad moral, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp.51 y54. 397 BARQU?N SANZ, Delitos contra la integridad moral, op.cit., p. 58. 125 moral que no implique da?o alguno a otros bienes personal?simos398. Se subraya jurisprudencialmente que el ?mbito propio de la integridad moral se define desde la idea de la inviolabilidad de las personas, como el derecho a ser tratado como uno mismo, como ser humano libre y nunca como un simple objeto, manifestaci?n directa de la dignidad humana399. La integridad moral comprende tanto facetas de la personalidad como las de identidad individual, el equilibrio psico-f?sico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompa?ar a todo ser humano. El TS afirma que la integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como fin en s? mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garant?a constitucional de la dignidad, como valor de alta calidad indicada, implica la proscripci?n de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposici?n al mismo de alg?n menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente leg?timo y legalmente previsto400401. Si pasamos ahora a la integridad moral como bien jur?dico fuera del ?mbito de los delitos contra la integridad moral que conforman el T?tulo VII CP, hace falta referirse a este bien jur?dico en el delito concreto que nos ocupa. Respecto al delito de trata de seres humanos un limitado sector doctrinal partiendo de una idea gen?rica de dignidad como bien jur?dico, la concreta en el derecho fundamental a la integridad moral. Para este sector doctrinal la dignidad de la persona y la integridad moral est?n ?ntimamente relacionadas, siendo la integridad moral una forma de concretar la m?s gen?rica noci?n de dignidad personal. El delito de trata de personas se concibe como una modalidad de ataque contra la integridad moral en cuanto se instrumentaliza la persona para la consecuci?n de determinados fines, anul?ndolo como persona y vi?ndose sometida la v?ctima contra su voluntad402. As? MU?OZ CONDE mantiene que si bien las conductas tipificadas en el delito de trata de seres humanos inciden directamente en la libertad de la v?ctima, afectan tambi?n a su dignidad y con ello a su integridad moral la cual es lesionada a trav?s de diversas formas de atentado a la libertad. El bien jur?dico protegido es, por tanto, doble aunque la raz?n de su incriminaci?n aut?noma tiene m?s que ver con la dignidad y la integridad moral403. De 398 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1218/2004 de 2 de noviembre de 2004, F.J. 3?, (Ponente Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7040/2004]. 399 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 588/2000, de 6 de abril de 2000, F.J. 2?, (Ponente: Roberto Garc?a-Calvo Montiel), [ROJ: STS 2849/2000]. 400 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1735/2001, de 3 de octubre de 2001, F.J. 6?, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 7490/2001]. 401 Vid. FELIP I SABORIT, David y RAGU?S I VALL?S, Ram?n, ?Tema 5. Torturas y otros delitos contra la integridad moral?, en SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a (dir.) y RAGU?S I VALL?S, Ram?n (coord.), Lecciones de derecho penal. Parte especial?, 3? edici?n, Ed. Atelier, Barcelona, 2011, 402 POMARES CINTAS, Esther, ?El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotaci?n laboral?, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p.6. [ http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-15.pdf ]. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 207. 126 la misma opini?n MARTOS N??EZ404 que mantiene que las conductas t?picas inciden directamente en la libertad de la v?ctima pero afectan tambi?n a su dignidad y con ello a su integridad. Es una constante que incluso los m?s ac?rrimos defensores de la dignidad personal como bien jur?dico protegido en el delito de trata acepten la referencia a la integridad moral, conceptualizada en los mismos t?rminos que la propia dignidad. En este sentido, ambos bienes jur?dicos coincidir?an en su esencia, optando algunos autores dar preferencia a la integridad moral sobre la dignidad principalmente por el reconocimiento constitucional que como derecho ?sta posee. 2.2.3. Bien jur?dico-penal libertad En contra de aquellos que postulan la dignidad o la integridad moral como bien jur?dico protegido, otros mantienen que es la libertad el bien jur?dico protegido en el delito de trata de seres humanos. En la propia Exposici?n de motivos de la Ley Org?nica 5/2010 se menciona expresamente la libertad de los sujetos pasivos como objeto tutelado por el art. 177 bis, al establecer espec?ficamente que el art. 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protecci?n de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por tanto, junto con la dignidad el Legislador ha querido mencionar expresamente la libertad de las personas. Adem?s, a diferencia de la integridad moral la libertad est? expresamente reconocida en todos los textos internacionales de reconocimiento de los derechos humanos y en algunos de los textos supranacionales sobre la trata de personas. Adem?s, las diferentes facetas y manifestaciones de la libertad se encuentran reconocidas y garantizadas como derecho fundamental en todas las constituciones de nuestro entorno jur?dico, al contrario de lo que ocurre con la dignidad. La importancia de la libertad en el delito de trata de personas se pone de relieve ya en uno de sus elementos clave, los medios comisivos. Las conductas tipificadas en el mismo inciden directamente en la libertad de la v?ctima405. Un reducid?simo sector doctrinal hace referencia al concepto de status libertatis para referirse al bien jur?dico protegido en este delito. Esta referencia al bien jur?dico libertad se fundamenta en la propia tipificaci?n del delito. Poniendo en relaci?n el presunto bien jur?dico protegido con la capacidad objetiva de la conducta para crear el riesgo t?picamente relevante para el bien jur?dico protegido que el Legislador ha establecido, llegan a la conclusi?n que es dif?cil mantener que la 404 MARTOS N??EZ, Juan Antonio, ?El delito de trata de seres humanos: an?lisis del art. 177 bis del C?digo Penal?, EPC, vol. XXXII, 2012, pp. 97-130. [http://www.usc.es/revistas]. 405 Mantiene el autor que el bien jur?dico protegido es doble, aunque la raz?n de su incriminaci?n aut?noma tiene m?s que ver con la dignidad e integridad moral, a la que se lesiona a trav?s de diversas formas de atentado a la libertad. Vid. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p 207. 127 dignidad y la integridad moral se vean afectadas con la realizaci?n de alguna de las conductas t?picas previstas. La cosificaci?n de la persona, su instrumentalizaci?n se producir?a con la ulterior explotaci?n cuya realizaci?n no es exigida por el tipo penal para la consumaci?n del delito, pero no con la conducta. Las conductas alternativas tal y como se encuentran tipificadas ?nicamente atentar?an contra la libertad del sujeto pasivo y ser?an susceptibles de poner el peligro el bien jur?dico integridad moral o dignidad, as? como otra serie de bienes jur?dicos de car?cter personal?simo (libertad sexual o integridad f?sica, entre otros), debido a la exigencia de los elementos subjetivos adicionales exigidos por el tipo. El status libertatis se entiende como libertad en sentido amplio, garantizando que la persona no sea privada de su propia autonom?a y de su capacidad para tomar decisiones, puesto que la libertad es un factor inherente e inseparable de la personalidad humana y, perdi?ndola, tambi?n se pierde la misma raz?n del ser humano406.. Normalmente este status libertatis es utilizado por la doctrina italiana en relaci?n con los delitos de sometimiento a esclavitud o a situaciones an?logas a la misma407. P?REZ ALONSO, se refiere a ese status libertatis como bien jur?dico penal en la trata de seres humanos como expresi?n que incluye la integridad moral que concreta la dignidad de la persona408 junto con la libertad y la seguridad de las personas tratadas409. La lesi?n de este status libertatis supone la privaci?n de las capacidades relativas a la personalidad individual y la cosificaci?n de iure o de facto, de la persona, negando su car?cter esencial. 2.2.4. Pluralidad de bienes jur?dico penal: El delito de trata de personas como delito pluriofensivo Al igual que ocurr?a respecto al art. 318 bis CP son muchos los autores que han optado por definir el delito de trata de seres humanos como un delito que lesiona o pone en peligro una multiplicidad de bienes jur?dico-penales. De forma generalizada, estos autores identifican el bien jur?dico protegido en el tipo penal con la dignidad o la integridad moral, para posteriormente matizar que existen otra serie de bienes 406 BEDMAR CARRILLO, Eulogio, ?El Bien jur?dico protegido en el delito de trata de seres humanos?, en La Ley penal, n? 94-95, secci?n legislaci?n aplicada a la pr?ctica, Junio-Julio, 2012, p. 14. 407 GARC?A AR?N, ?Introducci?n?, en op.cit., p. 6. 408 El autor conceptualiza el bien jur?dico integridad moral, como expresi?n de la dignidad de la personalidad humana, concret?ndose en la instrumentalizaci?n de la persona para divertimento de otros o para cualquier satisfacci?n ajena, mediante la reducci?n de la persona a la condici?n de mera cosa, provocando en ella un sentimiento de humillaci?n o vejaci?n e, incluso, un sufrimiento f?sico o ps?quico, no reconducible a otros tipos penales. Vid. P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 379 y P?REZ ALONSO, Esteban Juan, ?Los nuevos delitos contra la integridad moral en el C?digo penal de 1995?, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. 3? ?poca, n?m.2, 1999, p.164. 409 P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 379. 128 jur?dicos de car?cter secundario que son puestos en peligro y que se relacionan directamente con las distintas finalidades que el tipo penal exige como elementos subjetivos. En el ya derogado art. 188.2 CP, introducido por la Ley Org?nica 11/1999 que sancionaba al que, directa o indirectamente, favoreciese la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas con el prop?sito de su explotaci?n sexual empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima, la doctrina mantuvo mayoritariamente que el delito proteg?a anticipadamente la libertad sexual, tipificando actos preparatorios como un delito aut?nomo410. La derogaci?n de este precepto y la inclusi?n de su conducta, en t?rminos similares, en uno de los subtipos agravados del art. 318 bis, provoc? que la doctrina nuevamente se volviese a pronunciar sobre el bien jur?dico protegido. Un importante sector doctrinal mantuvo la pluriofensividad del delito, admitiendo que en parte se proteg?a anticipadamente la libertad sexual, dando origen a un delito de peligro411 y ello a pesar de las fundamentadas cr?ticas a esta regulaci?n412. Entre aquellos que identifican el delito de trata de seres humanos como un delito pluriofensivo se encuentra DAUNIS RODR?GUEZ. Este autor considera que la conducta t?pica lesiona la dignidad413 y la libertad del sujeto pasivo poniendo en peligro la libertad sexual, los derechos laborales y la integridad f?sica, atendiendo a si la finalidad perseguida es la explotaci?n sexual, laboral o la extracci?n de ?rganos respectivamente414. 410 Entre otros, MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit.,p.43; HERN?NDEZ PLASENCIA, Jos? Luis, ?El delito de tr?fico de personas para su explotaci?n sexual?, en LAURENZO COPELLO, Patricia (coord.), Inmigraci?n y derecho penal. Bases para un debate, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 242. 411 Identifican respecto a la libertad sexual el delito de tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual como delito de peligro concreto, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p.179; como de peligro abstracto S?NCHEZ GARC?A PAZ, Isabel, ?Protecci?n penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros (con atenci?n a las reformas introducidas por la LO 15/2003 y 11/2003)?, en CARBONELL MATEU, Juan Carlos, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, ORTS BERENGUER, Enrique y QUINTANAR D?EZ, Manuel (coords.), en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p.829 o hipot?tico GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 780. 412 Fuertemente cr?tica con esta reforma penal fue MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit. 413 La dignidad de la persona es lesionada por la realizaci?n de la conducta en contra de la voluntad del sujeto o con intenci?n de explotarla, al ser cosificada la persona objeto y ser tratada como una mercanc?a de la que se quiere obtener un beneficio econ?mico. Vid. DAUNIS RODR?GUEZ, Alberto, ?El tr?fico y la trata de personas tras la reforma del C?digo penal?, en Z??IGA RODR?GUEZ, Laura, GORJ?N BARRANCO M? Concepci?n y FERN?NDEZ GARC?A, Julio (coords.), La reforma penal de 2010, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2011, p. 130. 414 DAUNIS RODR?GUEZ, El tr?fico y la trata de personas tras la reforma del C?digo penal?, en op.cit., p. 130. 129 Por tanto, estos bienes jur?dicos adicionales que son puestos en peligro en la trata de personas se encuentran vinculados con los correspondientes bienes jur?dicos penalmente protegidos en los subsiguientes delitos de explotaci?n. En este sentido SANTANA VEGA identifica los bienes jur?dicos que son puestos en peligro por la conducta de trata de seres humanos con la libertad e indemnidad sexual, cuando la finalidad sea la explotaci?n sexual de adultos o menores; los derechos de los trabajadores y la libre competencia, en los supuestos de explotaci?n laboral y, por ?ltimo, la vida o la integridad f?sica de las personas, en cuanto la finalidad sea la de extracci?n de ?rganos415. Para POMARES CINTAS416 el delito de trata de seres humanos es una modalidad espec?fica de ataque contra la integridad moral de las personas en la medida en que la instrumentalizaci?n del ser humano para la consecuci?n de determinadas finalidades mercantilistas supone involucrarle en una situaci?n que lo anula como persona. No obstante, la autora mantiene que el delito de trata tambi?n supone la puesta en peligro de aquellos otros bienes jur?dicos protegidos por los delitos a trav?s de los cuales se manifiesta el objetivo explotador: delitos contra los derechos de los trabajadores, libertad sexual, integridad o salud f?sica. Es tambi?n pluriofensivo para P?REZ ALONSO417 que cifra en la libertad, seguridad y dignidad personal, concretada esta ultima en la integridad moral de las v?ctimas. Asimismo para LE?N VILLALBA418 la libertad sexual, la integridad f?sica, la libertad de ambulatoria se a?aden a la dignidad o integridad moral como bienes jur?dicos afectados, que son anticipadamente protegidos al poder ser lesionados si efectivamente se concreta la fase de explotaci?n. En contra del car?cter pluriofensivo y de su car?cter de delito de peligro en relaci?n con los inter?s que resultar?an finalmente lesionados si la conducta de explotaci?n finalmente se llevara a cabo, se manifiesta expresamente VILLACAMPA419, en un intento de reafirmar la autonom?a de la trata de seres humanos respecto de los posteriores il?citos que puedan cometerse mediante la efectiva explotaci?n del tratado. Para ello considera que el contenido del injusto del delito resta importancia a la concreta finalidad de explotaci?n bastando su mera presencia como elemento subjetivo, no siendo necesario que la misma se produzca. En caso de acontecer esta explotaci?n, generalmente solo ganar? la consideraci?n de delito en el supuesto en que los medios empleados para realizar la trata se mantengan en el momento de producirse 415 SANTANA VEGA, Dulce, ?El nuevo delito de trata de seres humanos (LO 5/2010), CPC, N?mero 104, II, ?poca II, octubre, 2011, p.84. 416 POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p.6. 417 Vid. P?REZ ALONSO, Esteban Juan, ?El delito de trata de seres humanos: regulaci?n internacional, europea y espa?ola? en LARA AGUADO, ?ngeles (dir.), LARA AGUADO, ?ngeles, RUEDA VALDIVIA, Ricardo y RU?Z SUTIL, Carmen (coords.), Nuevos retos en la lucha contra la trata de personas con fines de explotaci?n sexual. Un enfoque Interdisciplinar, Ed. Aranzadi, Navarra, 2012, p. 377. 418 Vid. DE LE?N VILLALBA, Francisco Javier, ?Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos?, en AA.VV. El anteproyecto de modificaci?n del C?digo Penal de 2008: algunos aspectos, Cuadernos penales Jos? Mar?a Lid?n, n?m. 6, 2009, Editor Universidad Deusto, p. 139. 419 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., pp.408-409. 130 la explotaci?n. Adem?s, alega que en estos casos los objetos jur?dicos de tutela, protegidos anticipadamente ser?an varios generando una gran indeterminaci?n del objeto jur?dico de protecci?n en el delito. Adem?s, deber?a hablarse tan s?lo de peligro estad?stico o abstracto, circunscrito al hecho de que el previo padecimiento de la trata facilita estad?sticamente la producci?n de la explotaci?n. Si bien es cierto que el car?cter pluriofensivo del delito le otorga una gran indeterminaci?n, no es menos cierto que el elemento subjetivo exigido por el tipo no es un elemento menor, sino que es esencial para el delito de trata. Es necesario acreditar la existencia de esa finalidad subjetiva del autor para que la conducta sea t?pica. Si la conducta se realizase haciendo uso de los medios comisivos, ?sta podr?a generar la concurrencia de alguno de los delitos contra la libertad, pero la conducta no ser?a constitutiva de delito si ?sta no se realizase con la finalidad de explotaci?n. Tanto es as? que en la trata de menores se ha prescindido de los medios comisivos pero en ning?n caso de la finalidad del autor, que parece ser lo que le otorga un especial desvalor a la acci?n. La finalidad de explotaci?n no es un elemento superfluo sino consustancial al delito de trata de seres humanos, pues es su exigencia lo que permite intuir que la persona es concebida por el tratante como una mercanc?a susceptible de generar beneficios econ?micos o de otra naturaleza. La finalidad de explotaci?n es esencial, de tal manera que s? no existiese un delito aut?nomo de trata de seres humanos, estas conductas podr?an calificarse como actos preparatorios o supuestos de codelincuencia de los concretos delitos de explotaci?n. 2.2.5. Toma de postura La trata de seres humanos tiene una relevancia y trascendencia innegable en la sociedad actual. Debe exigirse al Estado que otorgue una respuesta adecuada al fen?meno y asista de forma efectiva a las v?ctimas de estas conductas. Ahora bien, deber? recurrirse al Derecho penal ?nicamente cuando sea necesario, dando cumplimiento a las exigencias derivadas del principio de legalidad e intervenci?n m?nima. Por ello, no s?lo es necesario que se proteja un bien jur?dico, sino que esta protecci?n se limite a los ataques m?s graves. Debe el Legislador penal realizar una correcta valoraci?n de los hechos y an?lisis de las conductas que se pretenden incriminar para garantizar la coherencia del texto penal en un intento de evitar superposiciones que no hacen m?s que dificultar el fin de protecci?n perseguido. La trata de personas es identificada por las instancias internacionales, gobiernos nacionales e incluso por la sociedad civil como una forma de esclavitud, la esclavitud del siglo XXI. La generalizaci?n de la trata de seres humanos como una nueva forma esclavitud y su identificaci?n con la compraventa de personas puede introducir cierta confusi?n con situaciones cl?sicas de esclavitud. Existen desde hace 131 d?cadas importantes Tratados internacionales que conceptualizan y delimitan estas conductas esclavistas, as? como otras graves formas de explotaci?n. Tanto es as? que algunas conductas que suelen ser identificadas por la doctrina como trata son en realidad y de acuerdo con estos instrumentos, pr?cticas an?logas a la esclavitud. As? ocurre en los supuestos en los que los menores son entregados por sus tutores para su explotaci?n. Incluso cuando de forma general se identifica con trata de personas, el compromiso del sujeto, mediando enga?o, al pago de la deuda que parecer?a corresponderse con los gastos generados por su traslado a otro lugar y que con posterioridad se convierte en indeterminada, sometida a intereses abusivos e impagables, es una cl?sica situaci?n de servidumbre por deudas. Por lo que en primer lugar deber?an tenerse en cuenta estos tradicionales cr?menes contra la dignidad y la libertad de las personas para comprobar si realmente existen lagunas de punibilidad que deban ser subsanadas mediante la tipificaci?n de nuevas conductas en un intento de evitar solapamientos normativos. Cuesti?n distinta es que la utilizaci?n y generalizaci?n del t?rmino trata de personas haya permitido situar en primer plano la necesidad de seguir luchando contra la esclavitud y pr?cticas similares a ella. En el mundo actual estas pr?cticas aberrantes contin?an siendo una realidad y los Estados tienen la obligaci?n de luchar contra ellas al implicar graves atentados contra la esencia misma del ser humano. Peculiar es la situaci?n de nuestro ordenamiento penal en el que no se tipifica expresamente como delito la reducci?n o mantenimiento de la esclavitud, ni otras pr?cticas an?logas a la ella ni los trabajos forzados de forma expresa. En cuanto estas conductas se encuentran proscritas desde antiguo en un gran n?mero de Tratados internacionales e instrumentos europeos parece que lo adecuado hubiese sido que el Legislador espa?ol procediese a tipificar adecuadamente estas conductas, pues no pueden equiparse a una mera explotaci?n laboral contraria a los derechos de los trabajadores. No es adecuada la pena prevista para estos delitos en nuestro sistema penal al no incluir todo el desvalor de la conducta. Si esta regulaci?n se realizase correctamente las conductas tipificadas como trata de personas pueden verse como formas de imperfecta realizaci?n o supuestos de codelincuencia del respectivo delito que recibir?an una adecuada sanci?n penal. No obstante, la paradigm?tica situaci?n de nuestro ordenamiento penal en el que los delitos contra los trabajadores permiten subsumir conductas de muy diversa naturaleza y entidad, desde condiciones laborales de semiesclavitud a una explotaci?n laboral que implica el no reconocimiento de alguno de los derechos reconocidos legalmente, dificulta un tratamiento penal adecuado a estas aberrantes pr?cticas. Adem?s, la pena prevista para estas conductas delictivas es inferior a la prevista para la trata de personas, al igual que ocurre en el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n, lo que parece mostrar cierta incoherencia penol?gica si se considera que la trata de personas implica un adelantamiento de las barreras de protecci?n en relaci?n con estos delitos. 132 Una mayor pena del delito de trata de personas implicar?a un mayor desvalor de la conducta y del resultado que el previsto en los delitos de explotaci?n, cuesti?n ?sta dif?cil de mantener. A mi juicio, con la incriminaci?n de la trata de seres humanos se pretende proteger la dignidad de la persona. La referencia a la imposici?n de la esclavitud, trabajos forzosos, extracci?n de ?rganos y la explotaci?n sexual de la v?ctima, en definitiva la transformaci?n de una persona en un mero medio para obtener beneficios, manifiesta esta preocupaci?n por la dignidad humana. Todas estas conductas que en el delito de trata se vinculan con la finalidad perseguida por el autor, de llegar a materializarse implicar?an un grave atentado y una flagrante vulneraci?n de la dignidad humana. De acuerdo con los textos internacionales y europeos lo que se pretende con la incriminaci?n del delito de trata de personas es evitar que se comercie con ellas, impidiendo un tratamiento no acorde con el respeto que toda persona merece, mediante el sometimiento a un proceso de cosificaci?n o mercantilizaci?n. No obstante, se produce la particularidad de que el Legislador espa?ol no ha incriminado directamente la comercializaci?n de la persona, sino tan s?lo alguna de las fases en las que ?sta puede consistir, al no incluir expresamente como conducta t?pica la cesi?n o transmisi?n del control de una persona en el tipo penal y, secundariamente el pago u obtenci?n de otros beneficios como medio comisivo, el comercio de personas en sentido estricto. La jurisprudencia espa?ola muestra que este traspaso de control de la v?ctima a cambio de un precio u otros beneficios es una pr?ctica criminal habitual, lleg?ndose a hablar de ?venta de personas?, que implica sin duda la conversi?n de la v?ctima en objeto de transacci?n econ?mica (compraventa) o de otra naturaleza (permuta). Sin utilizar eufemismos ?ste ser?a un claro caso de comercio y compraventa de personas, si bien no desde un punto de vista jur?dico, pues las personas son res extra commercium por lo que cualquier negocio de esta naturaleza ser? il?cito y nulo, s? desde un punto de vista f?ctico. El sujeto, en contra de su voluntad, es valorado econ?micamente por los tratantes que reciben una cantidad de dinero u otros beneficios, por otros tratantes o por el ulterior explotador para someter? la v?ctima posteriormente a servidumbre por deudas para ?recuperar? la cantidad de dinero pagada en concepto de traslado. Aunque tambi?n podr?a la v?ctima, con posterioridad, ser sometida a otras conductas forzadas o abusivas, como trabajos forzados, esclavitud sexual, esclavitud dom?stica, mendicidad o realizaci?n de actividades delictivas. Esta conducta objetivamente ser?a susceptible de lesionar la dignidad de la persona identific?ndose f?cilmente como un grave ataque contra ella, al reducirla a una aut?ntica mercanc?a, convirti?ndola en un mero instrumento para obtener de ella un rendimiento econ?mico. Se producir?a ya en esta fase inicial un proceso de cosificaci?n y mercantilizaci?n de la persona equiparable a una pr?ctica an?loga a la esclavitud, equivalente al comercio de personas, que justifica su previsi?n como delito aut?nomo. No obstante, esta conducta 133 puede subsumirse en el tipo de trata tan s?lo de forma indirecta y limitada420, por lo que su tipificaci?n parece no haber sido la prioridad del Legislador. Es precisamente el intercambio o transferencia del control sobre la v?ctima, unido a la entrega o recepci?n de pagos una conducta con suficiente entidad como para afectar a la dignidad humana, de tal manera que la relaci?n con la finalidad de explotaci?n subsiguiente pasar?a a un segundo plano en relaci?n con la lesi?n al bien jur?dico. Sin embargo, el Legislador penal describe una serie de conductas escalonadas, con la intenci?n de abarcar todas las fases del proceso de trata, desde etapas iniciales (captaci?n) hasta momentos m?s cercanos a la conducta de explotaci?n perseguida y a la lesi?n del bien jur?dico (alojamiento). As?, ni la captaci?n, ni el transporte de personas ni tampoco su alojamiento son por s? mismas conductas que merezcan una intervenci?n del Derecho penal. Si estas conductas se realizasen haciendo uso de ciertos medios comisivos, como los previstos en el tipo penal, podr?an ser relevantes penalmente en algunos casos, produci?ndose una lesi?n del bien jur?dico libertad, excepto en los casos de menores que no requieren esos medios comisivos. De forma que si se realiza el transporte o el alojamiento de una persona con violencia o intimidaci?n, podr?amos hablar de detenci?n ilegal, de amenazas o coacciones; el abuso de una situaci?n de superioridad, es una agravante gen?rica de acuerdo con el art. 22.2 CP, en la que pueden incluirse las situaciones de vulnerabilidad421. Si el transporte tiene car?cter transnacional y se trata de extranjeros no comunitarios nos encontrar?amos ante un delito de inmigraci?n clandestina en su subtipo agravado (art. 318 bis. 2 CP). Por todo ello, parece ser la finalidad subjetiva con la que el autor lleva a cabo estas conductas lo que le otorga un plus de desvalor a la acci?n y parece justificar su configuraci?n como delito aut?nomo y diferenciado de otras conductas objetivamente id?nticas cuya subsunci?n es posible en otros tipos penales. Finalidad subjetiva que debe ser probada pues s?lo su presencia permite restringir el tipo objetivo, no siendo suficiente una mera presunci?n. Las dificultades probatorias cuando el correspondiente delito de explotaci?n no se ha consumado son una realidad, convirtiendo en anecd?tica la condena ?nicamente por el delito de trata cuando la explotaci?n no se ha iniciado. La t?cnica legislativa empleada supone una extensi?n de la intervenci?n penal en relaci?n con el n?cleo duro del Derecho penal. Esta extensi?n no se debe tanto a las peculiaridades del bien jur?dico objeto de tutela sino por la forma en que se ha articulado la protecci?n del mismo. El hecho de que el intercambio o cesi?n del 420 La transmisi?n del control de la v?ctima implica su previa captaci?n por el transmitente (delito consumado de trata) as? como la correspondiente recepci?n, transporte o alojamiento por el adquirente (delito consumado de trata). 421 El debido respeto del principio non bis in ?dem impide apreciar la concurrencia de la agravante gen?rica de abuso de una situaci?n de superioridad cuando existe un tipo penal agravado fundamentado en el abuso de una situaci?n de vulnerabilidad. Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 947/2009, de 2 de octubre de 2009, F.J. 3?, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 6342/2009]. 134 control no se haya previsto como conducta t?pica en el concreto delito de trata de seres humanos introducido en el C?digo Penal hace que las conducta de captaci?n, traslado y alojamiento se relacionen especialmente con la finalidad de explotaci?n y, por tanto, con los correspondientes delitos de explotaci?n. A su vez, el traslado se convierte en la conducta t?pica sobre la que giran las restantes comportamiento previstos en el tipo penal, mientras que deber?a ser el intercambio o cesi?n de control de la v?ctima, el comportamiento que se configurase como conducta t?pica clave, pues implica el total sometimiento de la v?ctima al control de otra persona generando una afectaci?n al bien jur?dico penal. Ante la ausencia de esta conducta como t?pica, la concreta tipificaci?n realizada parece anticipar la intervenci?n penal a momentos anteriores al de la efectiva lesi?n, sancionando penalmente como hechos t?picos consumados actos de muy diverso desvalor. El desvalor de la captaci?n o del alojamiento de una persona con finalidad posterior no es equivalente a aqu?l propio del intercambio o cesi?n del control de la v?ctima ni tampoco al propio del delito de explotaci?n. Se produce, por tanto, una equiparaci?n en el tipo penal de conductas que de acuerdo con la Parte General del Derecho Penal pueden ser calificadas como propias de participaci?n y no de autor?a. A ello se une el hecho de que la afectaci?n a la dignidad de la persona se puede producir no s?lo por la existencia de una finalidad de explotaci?n posterior, sino por la voluntad de obtener beneficios econ?micos de ellas. As? la transmisi?n de la v?ctima, de un tratante a otro no tiene que tener necesariamente como finalidad para el transmitente una explotaci?n ulterior sino un simple ?nimo de lucro, con independencia de la finalidad que persiga el receptor de la v?ctima. A su vez, estas conductas de no existir el tipo penal de trata de personas podr?an considerarse como formas de imperfecta ejecuci?n422 o supuestos de codelincuencia del concreto delito de explotaci?n. Pueden verse como actos de favorecimiento de los concretos delitos de explotaci?n, actos preparatorios del concreto delito que se elevan a la categor?a de delito aut?nomo. Con ello la lesi?n del bien jur?dico o su efectiva puesta en peligro deja de tener peso en la configuraci?n del injusto al castigarse a los autores del delito de trata con penas superiores a las previstas para aqu?llos que realmente materializan la explotaci?n, situaci?n que puede verse agravada por la especial regla concursal prevista en el apartado 9 del precepto423. La configuraci?n del delito tiene en cuenta que la conducta/s se realiza en contra de la voluntad del sujeto o sin un consentimiento v?lidamente emitido, 422 En este sentido, la captaci?n de menores o incapaces con fines o en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos fue considerada, con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010 como tentativa del delito de utilizaci?n de menores con esos fines (art. 189.1 CP). Vid. SAP Granada (Secci?n 1?), n?m. 283/2009, de 25 de mayo de 2009, F.J.1? (Ponente: Pedro Ramos Almenara), [ROJ: SAP GR 1482/2009]. 423 El precepto dispone que ?en todo caso, las penas previstas en este art?culo se impondr?n sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del art. 318 bis de este C?digo y dem?s delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotaci?n?. 135 impidiendo que la persona decida libremente su proyecto de vida. Se produce una lesi?n del bien jur?dico libertad, en alguna de sus facetas. La concurrencia de estos medios comisivos crea una situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima o de control por parte de los tratantes, que favorecer? la ulterior explotaci?n de la persona. Normalmente, la v?ctima ser? alejada de su entorno familiar o social mediante enga?o o con violencia o intimidaci?n o de forma abusiva. Se produce cierto aislamiento de la v?ctima que correlativamente aumentar? su vulnerabilidad y facilitar? su control para posteriormente someterla a explotaci?n y obtener importantes beneficios con ellas, haciendo que la persona pueda ser vista como un objeto de comercio, como una mercanc?a. Esta situaci?n de desigualdad o control es precisamente la que aprovechar?n los tratantes o bien para transmitir el control de la v?ctima o bien para someter a la persona a explotaci?n. Es precisamente esta situaci?n lo que se pretende evitar con la tipificaci?n de la conducta para proteger en ?ltimo t?rmino la dignidad de las personas que se ve puesta en peligro. La captaci?n de una persona y su efectiva utilizaci?n o sometimiento a esclavitud o prostituci?n forzada, entre otras, son conductas de distinta gravedad en relaci?n al bien jur?dico. La persona es concebida internamente por el tratante como una mercanc?a u objeto con el que comerciar para obtener beneficios de muy diversa naturaleza. Dicha concepci?n se exterioriza mediante actos instrumentales dirigidos a la realizaci?n de una conducta posterior. Por consiguiente, parece que el bien jur?dico dignidad posee la suficiente relevancia como para justificar la inclusi?n en el ordenamiento penal de un delito aut?nomo dirigido a protegerlo. No obstante, su incorporaci?n en el texto penal sin un previo an?lisis y reforma de los delitos ?ntimamente relacionados y que concurrir?n normalmente con ella, como la prostituci?n forzada o los delitos contra los derechos de los trabajadores, puede generar problemas de dif?cil soluci?n. Es la t?cnica legislativa utilizada y no el bien jur?dico protegido el que puede originar a los operadores jur?dicos dificultades interpretativas, al tipificar como delito aut?nomo conductas de muy distinto desvalor que confunden la autor?a con la participaci?n. 3. An?lisis del tipo b?sico del art?culo 177 bis CP: La trata de seres humanos 3.1. Introducci?n Entre las finalidades de este trabajo de investigaci?n se encuentra examinar y valorar jur?dicamente el precepto destinado a incriminar la trata de seres humanos en el C?digo Penal espa?ol. 136 Una lectura de este extenso precepto nos muestra su gran similitud con los instrumentos internacionales y europeos. El Legislador, siguiendo con una indeseable pr?ctica que ya se ha convertido en habitual, ha realizado una transposici?n literal, sin realizar un previo an?lisis de las disposiciones internacionales y realizar una adecuaci?n ordenada y coherente con nuestro ordenamiento penal. Se introducen en el ordenamiento nacional tipos penales imprecisos, amplios y reiterativos que si bien pueden ser adecuados en el ?mbito internacional en aras de lograr el consenso necesario e intentar orientar la actividad legislativa de un gran n?mero de Estados con ordenamientos jur?dicos muy dispares, merecen la cr?tica en el contexto nacional concreto424. 3.2. Tipicidad Centr?ndonos en este momento inicial en el tipo b?sico del delito de trata de seres humanos, previsto en el apartado 1 del art. 177 bis CP, puede decirse que de conformidad con los instrumentos supranacionales la conducta t?pica se articula alrededor de los tres elementos que caracterizan la trata de personas. Estos tres elementos como ya se ha puesto de manifiesto son la acci?n, los medios comisivos y la finalidad de explotaci?n que deben concurrir cumulativamente para poder hablar de trata de personas. Por tanto, se sanciona penalmente como reo de trata de seres humanos al que, sea en territorio espa?ol, sea desde Espa?a, en tr?nsito o con destino a ella, captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o alojare a la v?ctima nacional o extranjera con fines de explotaci?n y sin su consentimiento. De estos tres elementos que caracterizan la trata son tres las consecuencias que se derivan de forma inmediata. La primera, resultante de la exigencia de que concurran una serie de medios comisivos en la trata de personas es que no hay consentimiento de la v?ctima o sujeto pasivo del delito o bien ?ste se encuentra viciado. La segunda, que el prop?sito de explotaci?n ulterior es un requisito esencial del tipo penal, que se configura como un elemento subjetivo del tipo. Y por ?ltimo, que la transnacionalidad o exigencia de un cruce de fronteras es algo accesorio en la trata de personas425. 3.2.1. Conducta 424 En este sentido, LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.299. 425 Vid. VALLDECABRES ORTIZ, Isabel, ?El inmigrante como v?ctima: crimen organizado, tr?fico de personas, delitos contra los derechos de los trabajares?, en ?LVAREZ GARC?A, Francisco Javier (dir.), La adecuaci?n del Derecho penal espa?ol al ordenamiento de la Uni?n Europea. La pol?tica criminal europea, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 542. 137 La acci?n, como el primero de los elementos, se encuentra descrita con los verbos t?picos: captar, transportar, trasladar, acoger, recibir y alojar. Estos verbos t?picos muestran formas concretas de tratar con seres humanos. El Legislador ha optado por no establecer expresamente una vinculaci?n entre el verbo tratar y los verbos t?picos que expresar?an formas de tratar con las personas. Esta vinculaci?n se encontraba presente en el Anteproyecto de reforma de 2009 que siguiendo las recomendaciones del CGPJ modificaba la conducta t?pica inicialmente prevista por el anteproyecto de 2008. El CGPJ recomendaba el refuerzo de la vinculaci?n dolosa de todas las conductas con el tr?fico de personas, de forma que el peso central de la conducta t?pica no recayese en las acciones de captar, alojar, recibir, o acoger, sino, precisamente en la de traficar con personas. Dicha referencia al verbo traficar utilizada por el CGPJ en su informe deber?a haberse sustituido por una referencia al verbo ?tratar? con personas o seres humanos, siguiendo la terminolog?a utilizada en las convenciones internacionales y evitando con ello posibles confusiones con el tr?fico ilegal de personas previsto en el art. 318 bis CP. No obstante, en el texto definitivamente aprobado se opt? por la eliminaci?n de cualquier referencia al verbo tratar o traficar426 lo que puede originar que las conductas espec?ficamente introducidas pierdan su direcci?n en relaci?n la aut?ntica conducta que deber?a perseguirse en la trata de personas que ser?a el comercio con personas. Con esta amplitud de los verbos t?picos lo que el Legislador pretende es punir todas y cada una de las fases en las que se produce la trata de personas (captaci?n, transporte y recepci?n), pues la trata de personas se caracteriza por ser un proceso. Nos encontramos ante un delito mixto alternativo, en el que la realizaci?n de una de las distintas conductas descritas es suficiente para la consumaci?n del delito427, no exigi?ndose la realizaci?n de todas ellas. Las conductas tipificadas se configuran como alternativas e independientes. Se intenta con ello evitar cualquier laguna de punibilidad, al incluir desde la captaci?n en el lugar de origen hasta el alojamiento en el lugar de destino pasando por el transporte y traslado, por zonas de tr?nsito. Tanto es as? que el tipo penal abarca aquellos casos en los que tras la captaci?n es la propia v?ctima la que realiza por s? misma todas las conductas intermedias de traslado y alojamiento, hasta la posible explotaci?n posterior. Sin embargo, en cuanto un mismo sujeto puede realizar todas y cada una de las conductas t?picas puede calificarse el delito como permanente al mantenerse la situaci?n antijur?dica durante todo el proceso de trata. 426 Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en ?LVAREZ GARC?A, Francisco Javier y GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis (dir.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.209. 427Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 34. 138 De esta multiplicidad de verbos t?picos pueden derivarse ciertos problemas interpretativos como consecuencia de la reiteraci?n innecesaria que se hace de los t?rminos, as? como problemas concursales con otros tipos penales. Si se parte de una interpretaci?n gramatical de cada una de estos verbos t?picos, acorde con la definici?n que de ellos realiza la RAE puede comprobarse que algunos de los verbos que integran la conducta t?pica son en realidad equivalentes. Y ello a pesar de intentar realizar interpretaciones correctoras mediante el argumento psicol?gico (finalidad del Legislador) y teleol?gico (finalidad de la norma) acudiendo a los instrumentos internacionales de referencia, que son el origen del precepto penal y determinan su finalidad. Para comenzar, el primero de los verbos t?picos es captar que consiste en atraer a alguien, ganar su voluntad o afecto. Por tanto, puede entenderse incluida en la captaci?n cualquier conducta realizada con la finalidad de ganar la voluntad de la v?ctima hacia las finalidades t?picas de la trata. La captaci?n implica alg?n tipo de acci?n o conducta realizada por el captador tendente precisamente a ganar la voluntad de la potencial v?ctima, orientada a someterla a su control, a alejarla de su entorno para ser desplazada o movilizada con la finalidad de explotarla y mediando alguno de los medios comisivos previstos en el tipo. Las conductas de captaci?n pueden ser de muy diversa naturaleza, desde el secuestro a promesas enga?osas de un empleo y de una vida mejor, el establecimiento de una previa relaci?n personal y afectiva, falsas promesas de matrimonio, la existencia de una deuda derivada de los gastos de traslado y de tramitaci?n de documentaci?n o alojamiento que debe ser pagados por la v?ctima llegando la cifra a ser exorbitante e impagable y utilizada para coaccionar e intimidar a la persona, pasando por flagrantes casos de ?compraventa? de personas. A diferencia de lo que opinan algunos autores que han analizado el tipo penal como LLORIA PAZ428 considero posible incluir en la captaci?n cualquier conducta tendente a ganar la voluntad, a hacerse con la voluntad de la v?ctima, aunque dicha conducta se manifieste a trav?s del ejercicio de violencia o intimidaci?n, pues lo determinante es que la v?ctima se ve involucrada en el proceso de trata de seres humanos en contra de su voluntad. Esta opini?n puede verse confirmada por la reciente SAP de Madrid de 8 de marzo de 2013429 en cuyos hechos probados se pone de manifiesto que la captaci?n se produjo precisamente haciendo uso de violencia, al ser la v?ctima golpeada e introducida contra su voluntad en un veh?culo. 428 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.300. 429 Vid. SAP Madrid (Secci?n 6?) n?m.10161/2013, de 8 de marzo (Ponente: Mar?a Luz Almeida Castro), [ROJ: SAP M 10161/2013]. 139 En segundo lugar, el trasporte y traslado integran la acci?n t?pica. Ambos t?rminos comparten un mismo significado ya que implican llevar a alguien de un lugar a otro, no siendo posible utilizar ninguna de las acepciones previstas en el diccionario de la RAE para diferenciar ambos t?rminos en el delito de trata. Por tanto, realizar? esta conducta toda persona que lleve a la v?ctima de un lugar a otro. No obstante, no todo traslado implicar? por s? mismo su punibilidad, puesto que en cualquier caso ?ste debe realizarse concurriendo alguno de los medios comisivos, a excepci?n de los menores, con finalidad de explotaci?n. Por lo que la persona que traslade a los sujetos previamente captados debe hacer uso de alguno de los medios comisivos tendentes a doblegar la voluntad, as? como conocer la finalidad de explotaci?n. La diferenciaci?n que debe realizarse entre trata de seres humanos y tr?fico il?cito de personas obliga a matizar que el transporte o traslado no exige necesariamente un cruce de fronteras, irregular o no, sino que puede producirse en el interior de las fronteras de un ?nico Estado. Mientras que la transnacionalidad es una exigencia del delito de tr?fico il?cito de personas o inmigraci?n clandestina de personas, ya que el delito protege la pol?tica migratoria e implica la ayuda a la entrada en el territorio del Estado vulnerando la correspondiente legislaci?n de extranjer?a, en el delito de trata ?sta es totalmente secundaria. El delito de trata de seres humanos incrimina tanto la trata interna como la internacional, por lo que el cruce de fronteras no implicar? para este delito ning?n tipo de plus de antijuricidad. Si se parte de una interpretaci?n gramatical de los verbos transportar y trasladar, estos deben considerarse sin?nimos. Al contrario de lo que opina cierto sector doctrinal430 e incluso la propia Fiscal?a General del Estado431, dif?cilmente puede realizarse una interpretaci?n del verbo trasladar que lo diferencie del transporte sin incurrir en una interpretaci?n anal?gica contra reo, proscrita en el ?mbito del Derecho penal. No existen elementos en el tipo penal que permitan interpretar el traslado como equivalente al traspaso de control sobre una persona. Dicha interpretaci?n, excesivamente forzada y extensiva, implicar?a entender que al tipificar el traslado de las v?ctimas se ha querido introducir una de las acciones que se encuentran presentes en el ?mbito internacional, mediante una interpretaci?n extensiva. La Directiva 2011/36 introduce entre las conductas t?picas del delito de trata el intercambio o transferencia del control sobre las personas, incorpor?ndose como medio comisivo m?s adecuado para la realizaci?n de esta conducta la recepci?n o entrega de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea 430 En contra, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 416. 431 FGE, Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n. 140 el control sobre otra persona. En el nuevo delito de trata de seres humanos recientemente incorporado a nuestro C?digo Penal no encontramos ninguna referencia ni a la conducta ni al medio comisivo descrito en la Directiva. Si bien la Directiva tiene fecha de 2011, habi?ndose producido la reforma del C?digo Penal espa?ol en 2010, ?sta no puede ser la justificaci?n de semejante omisi?n del Legislador espa?ol, m?s cuando el CGPJ en su informe sobre el Anteproyecto de Ley Org?nica de 2008 llam? la atenci?n sobre la no inclusi?n en el tipo penal de este concreto medio comisivo. Adem?s, el Convenio de Varsovia ya se refer?a expresamente a la transferencia como conducta t?pica e inclu?a entre los medios comisivos el ofrecimiento o aceptaci?n de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. E incluso, si nos remontamos al Protocolo de Palermo ?ste al igual que hace el Legislador espa?ol se refiere al traslado de las personas como conducta t?pica, pero incluyendo entre los medios comisivos la concesi?n o recepci?n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Una interpretaci?n de la conducta t?pica ?trasladar? como equivalente a la cesi?n o transferencia de la v?ctima podr?a ser m?s f?cilmente aceptada si se hubiese incluido el medio comisivo correspondiente a la oferta o recepci?n de pagos, pues las conductas t?picas est?n necesariamente interconectadas con los medios comisivos previstos. Como bien reconoce la Fiscal?a General del Estado entre cada uno de los verbos nucleares de la conducta y los medios comisivos existe una conexi?n, por lo que el significado jur?dico de ellos depender? en buena medida del medio comisivo empleado432. Sin embargo parece obviarse esta interconexi?n en el momento de interpretar el traslado y la recepci?n como equivalentes a la trasferencia de la v?ctima para subsumir en la conducta los supuestos de pagos entre tratantes por el control de la v?ctima o captaciones indirectas mediante el pago de una cantidad a quien ejerza un control sobre la misma. Conductas de esta naturaleza, tal y como se encuentra redactado, son de dif?cil encaje en el tipo penal al haberse obviado como medio comisivo el ofrecimiento o aceptaci?n de pagos, aunque no imposible. Esta ausencia del Legislador espa?ol, no es una cuesti?n balad?, pues est? omitiendo entre las conductas t?picas una clara manifestaci?n de la trata de seres humanos y, asimismo, una de las m?s graves. Son precisamente estas conductas las que se pueden identificar con los casos de ?compraventa? de personas, aquellos supuestos en los que las v?ctimas son introducidas en el proceso de trata mediante el pago de una cantidad dineraria o beneficio econ?mico, normalmente a padres, c?nyuges u otros familiares de la v?ctima o bien la ?venta? de personas previamente captadas que se produce entre tratantes o entre tratantes y explotador. Estas personas ejercen un claro control sobre la v?ctima como consecuencia de su estrecha relaci?n 432 Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p.17. 141 familiar o por la previa captaci?n realizada de la misma y aprovech?ndose de ella transmiten ese control a terceros que pagan una cantidad de dinero por ello. La falta de inclusi?n del verbo t?pico transmitir o equivalente, as? como de forma secundaria, el correspondiente medio comisivo, dificulta la subsunci?n de estas graves conductas de forma directa en el delito de trata de personas. Sin embargo la amplitud de las conductas penadas permite su inclusi?n en el tipo penal de forma parcial y limitada. En este sentido, cuando la persona que ?traspasa? el control ha realizado una previa captaci?n, es suficiente ?sta para considerarlo autor del delito de trata. Mientras que la persona que recibe el control normalmente la trasladar? o alojar? mediante alguno de los medios comisivos previstos, por lo que en este caso tambi?n podr? ser considerado autor del delito de trata en virtud de las conductas subsiguientes que realice, incluso se puede entender que se hace cargo de la misma y, por tanto, la recibe. En estos supuestos ambos sujetos podr?n ser considerados como autores de un delito de trata, en cuanto la trata como proceso implica normalmente la realizaci?n por parte del autor de m?s de una de las acciones previstas. El problema se plantear?a en aquellas situaciones en las que sin existir una captaci?n previa, un sujeto posee por su vinculaci?n con la v?ctima un claro control sobre ella por lo que no ser? necesario que despliegue ning?n tipo de conducta tendente a captarla. Pensemos, por ejemplo, en los padres de un menor o joven que en situaci?n de pobreza reciben una cantidad de dinero a cambio de permitir el traslado del menor a otro lugar para que sea explotado sexual o laboralmente. Pueden ser conocedores de la finalidad de explotaci?n e incluso recibir una cantidad de dinero por ello, no haciendo nada para impedir la comisi?n del delito. Podr?a incluso producirse por su parte un ofrecimiento de la v?ctima al tratante y no s?lo una aceptaci?n de dinero. En estos supuestos, el tratante que ha pagado a los padres podr? ser sancionado por un delito de trata de seres humanos pues podr?a entenderse que capta a la v?ctima menor a trav?s de sus progenitores u otros familiares e incluso puede con posterioridad realizar cualquiera de las dem?s conductas t?picas previstas, utilizando la cantidad de dinero pagada como forma de someter la voluntad de la v?ctima coloc?ndola en una situaci?n de inferioridad, as? como cualquier otro medio comisivo. La conducta realizada no deja de ser una forma de captaci?n de la v?ctima, acci?n que podr?a ser abarcada por la conducta de recibir, haci?ndose cargo de la v?ctima. Esta conclusi?n se ve reforzada en los supuestos de v?ctimas menores de edad, al no ser necesaria la concurrencia de ning?n medio comisivo. La obtenci?n del control de la v?ctima mediante el pago de una cantidad de dinero es una conducta adecuada para realizar la captaci?n de la v?ctima, no siendo necesario interpretar el traslado como 142 equivalente a la transmisi?n o intercambio de control para solventar la posible laguna de punibilidad. Mayores ser?an los problemas si nos encontramos ante un mayor de edad, joven vulnerable o incapaz. En estos casos el delito exige en todo caso la concurrencia de los medios comisivos, tanto para el que transmite el control como para el que lo recibe. No obstante, la amplitud de los medios comisivos previstos permitir?a en este caso que la conducta del que recibe el control sea subsumible en el delito de trata al existir una situaci?n de vulnerabilidad en los supuestos de incapaces o abuso de superioridad derivada de la previa venta a la que ha sido sometida la v?ctima por parte de su familiar, conocido o tratante previo, por lo que el traslado y el posterior alojamiento podr?an constituir delito de trata de seres humanos. La cuesti?n controvertida radica, por tanto, en determinar cu?l ser?a la responsabilidad penal de aquellos, padres, familiares o conocidos, que a cambio de una contraprestaci?n econ?mica permiten que el tratante capte y traslade a la v?ctima con finalidad de explotaci?n. En sentido estricto, no puede mantenerse que exista captaci?n, sino que haciendo uso de la vinculaci?n y situaci?n de superioridad respecto a la v?ctima favorece que el delito sea cometido por un tercero. Si el traslado no se identifica con la transmisi?n del control que posee sobre la potencial v?ctima no puede mantenerse que estos sujetos realicen el delito de trata de seres humanos como autores, aunque sin duda favorecen con su conducta la realizaci?n del mismo por lo que pueden ser considerados part?cipes del delito. Si la finalidad no es de explotaci?n sino de otra naturaleza, como el establecimiento de una relaci?n de filiaci?n ficticia, el delito a aplicar ser?a el del art. 221 CP. Estos problemas no estar?an presentes si se hubiese previsto el intercambio o cesi?n del control de la v?ctima como conducta t?pica y el ofrecimiento o recepci?n de pagos para la obtenci?n de ese control, pues se considerar?a que el padre ha realizado activamente la conducta reprobada penalmente. La inclusi?n de la transmisi?n del control de la v?ctima en los instrumentos internacionales tiene como finalidad precisamente punir estas conductas que de otra forma quedar?an fuera del tipo penal. No obstante, no es posible para cubrir una laguna de punibilidad realizar una interpretaci?n de tal envergadura que no cumpla con las exigencias del principio de legalidad. Debe hacerse uso de otras instituciones de la teor?a del delito que permitir?n evitar la impunidad en estos casos, como la participaci?n delictiva. Por un lado, transferir, traspasar e incluso transmitir son verbos en los que podr?an incluirse todas aquellas conductas que implicasen ceder a otra persona el derecho, dominio o atribuci?n que se tiene sobre algo. En este caso sobre la v?ctima, que es vista por los tratantes como una mercanc?a u objeto. No obstante, el Legislador en lugar de hacer uso de alguno de estos t?rminos, ha optado por tipificar el traslado 143 que posee una clara connotaci?n de movimiento de la v?ctima de un lugar a otro. Adem?s, tanto la Directiva 2011/36 como la anterior Decisi?n Marco, tras hacer referencia en t?rminos similares al Legislador espa?ol al transporte o traslado de la v?ctima como conductas t?picas, incluyen de forma expresa el intercambio o traspaso del control como un supuesto distinto del traslado o transporte433. Por otro lado, si a esta utilizaci?n del lenguaje le unimos la omisi?n del medio comisivo consistente en la oferta o recepci?n de pagos, que puede relacionarse claramente con el ejercicio de alg?n tipo de poder de dominio sobre una persona e incluso con la venta o cesi?n de la misma a otra persona a cambio de pagos o de otra serie de beneficios, no cabe m?s que admitir que el Legislador ha omitido entre las conductas t?picas una clara manifestaci?n de trata de seres humanos, y, asimismo, una de las m?s graves, ya que f?cilmente puede identificarse con la ?compraventa? de personas, que atenta sin duda contra la dignidad de la persona pues implica negar su propia esencia, convertirla en objeto, en mercanc?a susceptible de negocio. Dicha omisi?n pretende ser corregida por el Legislador. El anteproyecto de reforma del C?digo Penal de 2013434 prev? la realizaci?n de algunas modificaciones en la regulaci?n del reciente delito de trata de personas. Entre estas modificaciones se incluye la introducci?n de la entrega o recepci?n pagos para obtener el consentimiento de la persona que controla a la v?ctima como una de las formas de comisi?n del delito, as? como la incorporaci?n entre las conductas t?picas el intercambio o transferencia de control sobre esas personas. Se pondr?a fin con esta reforma a posibles lagunas como consecuencia de la omisi?n previa de esta conducta t?pica y medio comisivo. Asimismo, el verbo alojar435 se refiere a la conducta de hospedar a una persona. En este mismo sentido puede entenderse el verbo acoger como admitir a una persona en su casa o darle refugio o albergue, pero tambi?n como proteger o amparar. Dif?cilmente estas acciones de protecci?n o amparo pueden incluirse en el verbo t?pico ?acoger? relacionado con la trata de seres humanos. Con ello, realizar? la acci?n t?pica toda persona que d? albergue o refugio a la v?ctima de trata, sin olvidar que siempre 433 SANTANA VEGA, Dulce M?, ?La directiva 2011/36/UE, relativa a la prevenci?n y lucha contra la trata de seres humanos y la protecci?n de las v?ctimas: an?lisis y cr?tica?, NOVA et V?tera, Vol. 20, n? 64, 2011, p. 214. 434 Tambi?n en el Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros el 17 de octubre de 2012. As? como el anteproyecto de 2013, enviado al Consejo de Estado el 5 de abril de 2013. 435 El Anteproyecto de reforma del C?digo penal de 2012 y el de 2013, prev?n la supresi?n del alojamiento como conducta t?pica. De acuerdo con este anteproyecto de reforma la conducta t?pica quedar?a redactada de la siguiente manera: 1. Ser? castigado con la pena de cinco a ocho a?os de prisi?n como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio espa?ol, sea desde Espa?a, en tr?nsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la v?ctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepci?n de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la v?ctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes. 144 deben concurrir los medios comisivos con la finalidad de explotarla sexual o laboralmente. Por ?ltimo, recibir consiste en tomar o hacerse cargo de lo que le dan o env?an, por lo que puede entenderse que el sujeto activo se hace cargo de la v?ctima, entendi?ndose como una acci?n equivalente a las anteriores436. En este sentido, en un intento de diferenciar este t?rmino de los anteriores, algunos autores, acuden a otra de las acepciones del diccionario de la RAE, interpretando que recibir implica salir al encuentro de una persona, matizando que dicha conducta quedar? absorbida por el acogimiento o alojamiento cuando ?ste se produzca o bien por el transporte o traslado si este recibimiento es previo437. Ciertamente, ?sta se trata de una interpretaci?n que permite diferenciarla tanto del alojamiento como del acogimiento, cubriendo las situaciones de aquellos intermediarios que acuden a alg?n lugar, como por ejemplo, a un aeropuerto a recibir a las v?ctimas de trata. Si bien es cierto, que una vez recibida la v?ctima siendo ?sta trasladada al lugar donde va a permanecer o bien siendo alojada por la misma persona, la conducta queda absorbida o cubierta por las conductas t?picas posteriores. La virtualidad pr?ctica de la conducta de recibir, en este sentido, se limitar?a a aquellos supuestos en los que la persona que recibe a la v?ctima ?nicamente ha realizado esa acci?n t?pica, por tanto, no ha captado a la v?ctima ni tampoco la ha trasladado ni acogido, por motivos que pueden ser muy diversos, entre ellos el descubrimiento del delito por parte de las autoridades nacionales. Otra de las interpretaciones realizadas que permiten diferenciar el verbo nuclear ?recibir? de los verbos alojar y acoger, se corresponde con la efectuada por aquel sector doctrinal que mantiene que el traslado se identifica con la transferencia de la v?ctima, pues la recepci?n de la v?ctima es la conducta realizada por quien la toma o se hace cargo de ella438. 3.2.2. Medios comisivos El segundo de los elementos que caracterizan el delito de trata de personas son precisamente los medios comisivos que deben concurrir, salvo que nos encontremos ante v?ctimas menores de edad. La trata de personas, tal y como est? tipificada en el ?mbito internacional y tambi?n en el nacional, se caracteriza por ser un delito de medios determinados en el que el Legislador delimita los modos de cometer el delito. 436 Indica que el verbo recibir implica una mayor voluntad de permanencia, QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 184. 437 SANTANA VEGA, NOVA et V?tera, Vol. 20, n? 64, 2011, p. 214. 438 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 421. 145 En este caso, no se ha realizado una transposici?n literal de las disposiciones europeas, sino que se ha hecho uso de conceptos equivalentes propios de nuestra tradici?n jur?dica. En este sentido, por ejemplo, se hace uso de los t?rminos violencia e intimidaci?n, en lugar de acudir a manifestaciones concretas de las mismas como las amenazas, uso de la fuerza, coacciones o incluso rapto que son utilizadas en los Tratados internacionales. Por tanto, no aparecen expresamente mencionados ciertos medios comisivos, como el secuestro o el fraude, al ser manifestaciones concretas del empleo de la violencia o el enga?o, respectivamente por lo que no existe ninguna incompatibilidad u omisi?n que genere lagunas de punibilidad. En cualquier caso, es esencial recordar que las acciones que conforman la realizaci?n de los verbos nucleares a los que hemos intentado dotar de contenido en el apartado precedente deben ser realizadas, para que la conducta pueda ser considerada t?pica, en todos los casos, a trav?s de estos medios predeterminados por el Legislador. De acuerdo, con la descripci?n del tipo penal los medios comisivos previstos por el Legislador espa?ol son el empleo de violencia, intimidaci?n o enga?o, abusando de una situaci?n de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la v?ctima. Se intenta poner de manifiesto con la exigencia de la concurrencia de estos medios comisivos que la trata de seres humanos se realiza sin la voluntad o consentimiento de la v?ctima. Estos medios comisivos suponen un atentado directo a la voluntad del sujeto pasivo como consecuencia del uso de diversas formas de fuerza o por la introducci?n de vicios especialmente relevantes en la formaci?n de la voluntad o en la prestaci?n del consentimiento. La violencia o intimidaci?n son medios claros para doblegar y anular la voluntad de la v?ctima, mientras que el enga?o y el abuso de una situaci?n de superioridad, necesidad o vulnerabilidad implican una disminuci?n de dicha voluntad, pero no su anulaci?n total, son medios dirigidos a provocar un vicio del consentimiento. La diversa incidencia que estos medios tienen sobre la libertad decisoria de la personas ha implicado la cr?tica por parte de la doctrina al equipararse sus efectos punitivos. Las diferencias existentes entre la violencia y la intimidaci?n, de una parte, y el abuso de superioridad o el enga?o, de otra, se ponderan en otros delitos, mientras que en este delito no han sido objeto de ninguna matizaci?n, siendo criticada esta equiparaci?n legal entre conductas con desvalores distintos439. Estos medios comisivos han sido ampliamente estudiados por la doctrina y delimitados por la jurisprudencia con ocasi?n del an?lisis y aplicaci?n de otros tipos penales, pudiendo ser trasladas parte de las consideraciones efectuadas al ?mbito del art. 177 bis CP. En ese sentido, ser?n de especial importancia las referencias realizadas en relaci?n con el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n 439 MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit., p.57. 146 tipificado en el art. 188.1 CP, as? como las que con anterioridad se hab?an realizado en relaci?n con el art. 188.2 CP que tipificaba el delito de tr?fico ilegal con fines de explotaci?n sexual y que recog?a estos mismos medios comisivos. Especial relevancia puede tener la aplicaci?n jurisprudencial del subtipo agravado previsto en el art. 318 bis, actualmente apartado 2? tras la reenumeraci?n del precepto realizada por la Ley Org?nica 5/2010. Los medios comisivos se expresan hacia los verbos t?picos, es decir, deben ir destinados a conseguir la captaci?n, traslado o recepci?n de la v?ctima y no a la explotaci?n posterior, que puede darse o no pero que en ning?n caso es una exigencia para la consumaci?n del delito. A) Empleo de violencia e intimidaci?n. El primero de los medios comisivos previstos es la violencia. Si bien es cierto, que el concepto de violencia ha sufrido lo que se ha denominado como proceso de ?espiritualizaci?n? en el ?mbito del delito de coacciones, dicha espiritualizaci?n no puede extrapolarse al delito de trata de personas. Esta espiritualizaci?n del concepto de violencia conlleva su sucesiva ampliaci?n, integr?ndose en el mismo un variopinto c?mulo de conductas. De esta forma, se incluir?a en el concepto de violencia, no s?lo la violencia directa vis in corpore, entendida como agresi?n o acometimiento f?sico que se realiza sobre el sujeto pasivo, sino tambi?n los denominados casos de violencia impropia derivada de la utilizaci?n de narc?ticos u otras sustancias, as? como el constre?imiento de la voluntad de la persona a trav?s de la violencia indirecta ejercida sobre otras personas o fuerza sobre la cosas. En el delito de trata de personas, la violencia debe identificarse exclusivamente con el ejercicio de vis phisica, es decir, ?la fuerza f?sica directamente ejercida sobre la v?ctima?440, para evitar vaciar de contenido la referencia a la intimidaci?n. La violencia implicar?, como medio comisivo en el delito de trata, el empleo de cualquier medio f?sico destinado a doblegar la voluntad de la v?ctima441. En cualquier caso, la violencia debe tener la suficiente entidad como para anular o limitar seriamente la libertad de acci?n y decisi?n de la persona, no siendo exigible para colmar los requisitos de la conducta t?pica que se trate de violencia irresistible o absoluta. Por este motivo, no se exige que la violencia se traduzca en lesiones que atenten contra la 440 STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1425/2005, de 5 diciembre, F.J. 4?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7485/2005]; STS (Sala de lo Penal... Secci?n1?) n?m. 1367/2004 de 29 noviembre, F.J, 12?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7739/2004]. 441 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 409/200, 13 de marzo, F.J. 2? (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 2002/2000]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1145/1998, 7 de octubre (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ruiz), [ROJ: STS 5710/1998]. 147 integridad f?sica de la personas442 ni en una conducta atentatoria de la libertad ambulatoria que pueda calificarse de detenci?n ilegal, situaciones ?stas que si llegasen a producirse dar?an lugar a un concurso de delitos entre el delito de trata de seres humanos y el correspondiente delito de lesiones o detenciones ilegales. De acuerdo con la conceptualizaci?n jurisprudencial que se hace de la violencia, ?sta debe entenderse como el acometimiento, coacci?n o imposici?n material que implica una agresi?n real m?s o menos violenta con fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad contraria de la v?ctima443. El ejercicio de la violencia determina la falta de autonom?a de la voluntad del sujeto para decidir libremente, no siendo necesario que la violencia se ejerza durante todo el proceso ejecutivo. La intimidaci?n o vis compulsiva, se trata de una violencia psicol?gica y es entendida por la jurisprudencia como ?el constre?imiento psicol?gico, amenaza de palabra u obra de causar un da?o injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo444?. No se trata de una amenaza en sentido estricto, sino de un concepto m?s amplio, no siendo necesario que el mal con el que se amenaza sea constitutivo de delito445. Adem?s, se incluir? en la intimidaci?n la violencia o amenazas con causar un mal a persona distinta de la v?ctima que tenga con ella una relaci?n de afectividad446. No obstante, la intimidaci?n puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la v?ctima a una agresi?n mayor447. Se incluye en la intimidaci?n exigida en el delito de trata de seres humanos todos aquellos casos en los que la violencia es ejercida sobre una tercera persona o en las cosas. A diferencia de lo que ocurr?a con la violencia que puede generar un concurso con el delito de lesiones o detenciones ilegales, las amenazas y coacciones quedar?n absorbidas por el delito de trata de personas en virtud del principio de absorci?n448. 442 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m.192/2011, de 18 de marzo de 2012, F.J. 5?, (Ponente: Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 1982/2011]. 443 Entre otras, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 33/2010, de 3 de febrero, F.J. 1? (Ponente: Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 335/2010); STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 477/2009, de 10 de noviembre, F.J. 5? (Ponente: Juli?n Aremenio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6885/2009]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m.1583/2002, de 3 de octubre, (Ponente: Jos? Aparicio Calvo-Rubio), [ROJ: STS 6427/2002]. 444 Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 266. 445 DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 172. 446 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 605/2007, 26 de junio, F.J. 3?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 5061/2007]. 447 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 112/1999, de 30 de enero, F.J. 4? (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 505/1999] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1605/2000, 20 de octubre, F.J. 1? (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 7557/2000]. 448 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 355; CEPEDA, op.cit. p. 267. 148 En cualquier caso la intimidaci?n debe poseer una entidad suficiente para doblegar la voluntad de la v?ctima, debiendo ser id?nea para generar temor, angustia o coacci?n, aunque deber? atenderse a las circunstancias particulares de la persona a la que se intimida,449 sin necesidad de que sea irresistible450. B) Enga?o El enga?o es sin?nimo de fraude o maquinaci?n fraudulenta451. La jurisprudencia se refiere al enga?o como toda maquinaci?n, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo de los que se vale el infractor para, induciendo a error, viciar la voluntad o consentimiento de la v?ctima. El enga?o debe ser suficiente y bastante para conseguir el consentimiento de la v?ctima que de otra forma no se hubiese obtenido. El enga?o deber? ser id?neo, en t?rminos de imputaci?n objetiva, para determinar la captaci?n o desplazamiento452, para inducir a la v?ctima a error, lo que originar? el surgimiento de un consentimiento que nacer? viciado como consecuencia de dicha maquinaci?n fraudulenta. La pr?ctica delictiva muestra la gran variedad de mecanismos utilizados para inducir a error al sujeto pasivo, desde la proposici?n ficticia de trabajo, condiciones laborales falsas, falsas propuestas de matrimonio, relaciones sentimentales o t?cnicas como el vud?453. El enga?o debe tener relaci?n con la motivaci?n de la v?ctima a la hora de otorgar su consentimiento454, cre?ndose as? las condiciones adecuadas para su sometimiento a las situaciones a las que se orienta el delito. El enga?o puede recaer o bien sobre el objeto de la prestaci?n o bien sobre sus condiciones. En aquellos supuestos en los que el enga?o recae sobre las condiciones laborales, la doctrina considera que el enga?o 449 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 409/200, 13 de marzo (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 2002/2000]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1714/2001, de 2 de octubre, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 7439/2001]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1796/2002, de 25 de octubre, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 7044/2002]. 450 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1689/2003, 18 de diciembre, (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 8257/2003]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1588/2001, de 17 de septiembre, (Ponente: Juan Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6859/2001], STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 349/2005, 17 de marzo, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1701/2005], STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 951/2009, 9 de octubre, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: STS 6442/2009]. Vid. DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 173. 451 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1238/2009, 11 de diciembre, F.J. 11? y ss. (Ponente: Juan Ram?n Verdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7788/2009]. 452 RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 103. 453 Tal y como manifiesta DOLS GARC?A, Ana, ?El Vud? como elemento de coacci?n en el delito de trata?, en Revista General de Derecho penal, n? 18, 2012, p. 22, en un momento inicial los juramentos rituales vinculados al vud? despliegan sus efectos como medios enga?osos o fraudulentos, puesto que la v?ctima no es consciente del compromiso que adquiere. Por el contrario, en momentos posteriores m?s relacionados con el mantenimiento coactivo en el ejercicio de la prostituci?n, se constituye como un elemento id?neo de intimidaci?n pues se amenaza con el uso de su utilizaci?n generando temor en las v?ctimas. 454 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 358. 149 cumple con los requisitos exigidos por el tipo penal455, pues el consentimiento se relacionar?a con la situaci?n de explotaci?n y no con el ejercicio de la prostituci?n456. Por tanto, en aquellos casos en los que la mujer acepta el ejercicio de la prostituci?n, su consentimiento no necesariamente debe ser v?lido, pues una cosa es aceptar el ejercicio de una actividad sexual y otra acceder a ser explotada. El enga?o ha sido ampliamente estudiado con ocasi?n del delito de estafa en el que se ha consolidado un criterio objetivo-subjetivo para determinar la idoneidad del enga?o. Desde un punto de vista objetivo, la maquinaci?n debe poseer apariencia de seriedad y realidad. Por tanto, debe resultar cre?ble para la media de las personas, excluyendo del enga?o t?picamente relevante las maquinaciones inveros?miles, fant?sticas o burdas y las que, no sean cre?bles para determinar la decisi?n de una persona de inteligencia media o normal. Pero desde un punto de vista subjetivo, es necesario tener en cuenta las condiciones personales del enga?ado. Por tanto, el enga?o aun siendo cre?ble para la generalidad de las personas para que sea penalmente relevante debe tener en cuenta las particularidades del sujeto pasivo, debi?ndose tener en cuenta si se trata de profesionales o expertos en la materia a la que el enga?o se refiere. De la misma forma, no pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al t?rmino medio. De esta forma no puede entenderse que todo enga?o que produzca efecto sobre la v?ctima sea id?neo sino se quiere acabar reconociendo que cualquier enga?o ex post resultar?a bastante. C) Abuso de la situaci?n de superioridad, necesidad o vulnerabilidad Tanto la trata de personas forzosa como fraudulenta no generan excesivos problemas interpretativos pues son conductas ampliamente explicadas, aplicadas e interpretadas en nuestro ordenamiento penal. M?s problemas interpretativos generan los dem?s medios comisivos que caracterizan a la trata abusiva. Las diferentes modalidades de abuso, que muestran una relaci?n espec?fica de prevalimiento del sujeto activo con la v?ctima que se puede generar como consecuencia de diversas situaciones, dif?ciles de delimitar. En este supuesto ser? de utilidad la jurisprudencia y doctrina que se han pronunciado sobre la agravante gen?rica de abuso de situaci?n de superioridad del art.22.2 CP y de otros delitos en los que esta modalidad de abuso est? presente, como en el delito de prostituci?n coactiva y el delito de tr?fico ilegal. 455 De esta opini?n, DAUNIS RODR?GUEZ, El tr?fico y la trata de personas tras la reforma del C?digo penal?, en op.cit., p.131. 456 En contra de esta consideraci?n de enga?o Vid. SAP Cuenca (Secci?n 1?) n?m. 177/2013 (secci?n 1?), de 2 de abril de 2013, (Ponente: Jos? Ram?n Sol?s Garc?a), [ROJ: SAP CU 177/2013]. 150 En primer lugar debe determinarse cu?ndo nos encontramos ante una situaci?n de superioridad. Esta situaci?n de superioridad surge cuando, con independencia de las causas que la generan, es posible constatar la existencia de un desequilibrio entre el sujeto activo y el pasivo; una desigualdad en la que el sujeto activo se encuentra en una situaci?n de poder o control, con la correspondiente situaci?n de dependencia de la v?ctima. El desequilibrio puede tener su origen en diversas causas, entre ellas, la existencia de una relaci?n parental, familiar, de amistad o laboral, o por una dependencia econ?mica, entre otras457. Sin embargo, adem?s de la existencia de dicha situaci?n de superioridad es un requisito indispensable, que el sujeto activo abuse de esa situaci?n, es decir, el sujeto debe ser conocedor de esta situaci?n de superioridad y debe aprovecharse de la misma458 para cometer el delito. Lo esencial es que el sujeto pasivo se prevalga de dicha situaci?n o abuse de la misma. La utilizaci?n de este medio comisivo implica que la v?ctima no es totalmente libre a la hora de otorgar su consentimiento, sino que se encuentra condicionada o influenciada por la intervenci?n del sujeto que abusa de la situaci?n de superioridad o poder que ejerce sobre ella, afectando a su libertad decisoria. El abuso de la situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima es otro de los medios comisivos previstos por el Legislador. Este mecanismo de comisi?n se encuentra fuertemente relacionado con el abuso de la situaci?n de superioridad pues implica tambi?n un claro desequilibrio entre los sujetos. En este caso la existencia de un especial debilitamiento de la v?ctima procedente de circunstancias o hechos ajenos a la voluntad del agresor459, poni?ndose el acento en las circunstancias especiales y personales de la v?ctima. Este medio comisivo se encuentra definido en la Directiva 2011 como toda aquella situaci?n en la que una persona no tenga alternativa real y aceptable excepto someterse al abuso460. Pueden considerarse indicadores de esta situaci?n de vulnerabilidad la edad, el g?nero, la pobreza, la exclusi?n social y cultural, la 457 MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit., p. 54. 458 Sobre la doctrina general de abuso de superioridad ver, entre otras, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2134/2002, de 19 de diciembre (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 8604/2002] y la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 973/2007, de 19 de noviembre, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 7814/2007]. En el mismo sentido DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 176; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 268. 459 RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 269. 460En los Travaux pr?paratoires de las negociaciones para la elaboraci?n de la Convenci?n sobre delincuencia organizada y sus Protocolos, ya se entend?a que el abuso de una situaci?n de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situaci?n en que la persona interesada no tiene m?s opci?n verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata. En los mismos t?rminos aparece definida en el anteproyecto de reforma del C?digo Penal (octubre de 2012). 151 educaci?n limitada, la inestabilidad pol?tica, la guerra y los conflictos, los marcos sociales, culturales y jur?dicos y el desplazamiento impuesto por coacci?n461. Por tanto, la vulnerabilidad puede ser de cualquier tipo: f?sica, psicol?gica, emocional o familiar, social o econ?mica, incluy?ndose la inseguridad o la irregularidad de la situaci?n administrativa de la v?ctima o un estado de salud fr?gil462. Se ejemplifican como situaci?n de vulnerabilidad las derivadas de circunstancias personales tales como la minor?a de edad, discapacidad, circunstancias econ?micas, laborales o familiares, dependencia de las drogas o el avanzado estado de gestaci?n. En cualquier caso, en el delito de trata de seres humanos la minor?a de edad no ser? una de las circunstancias a tener en cuenta en la situaci?n de vulnerabilidad, dada las particularidades previstas en el tipo en los supuestos en los que la v?ctima es menor de edad. En estos casos, los medios comisivos no son exigibles cuando se trate de sujetos pasivos menores de edad, aunque s? desplegar? sus efectos en los supuestos de incapacidad. Jurisprudencialmente en Espa?a la situaci?n de vulnerabilidad se vincula especialmente a la corta edad de la v?ctima, a la existencia de una enfermedad, discapacidad u otra condici?n similar463, constituy?ndose las caracter?sticas particulares de la v?ctima en el origen de esta situaci?n de vulnerabilidad. Al igual que ocurre con el abuso de situaci?n de superioridad, no es suficiente con constatar la existencia de la situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima sino que se exige que el sujeto sea conocedor de la misma y abuse de ella. Respecto al abuso situaci?n de necesidad, debe decirse que se trata de una innovaci?n del Legislador espa?ol pues en ning?n instrumento internacional se hace referencia a ella. Al introducir junto con la vulnerabilidad la situaci?n de necesidad el Legislador ha recuperado una modalidad comisiva que se encontraba presente en la redacci?n inicial del apartado tercero del art. 318 bis CP, as? como en el art. 188.2 CP introducido por la Ley Org?nica 11/1999. Su delimitaci?n con la situaci?n de vulnerabilidad es pr?cticamente imposible debido a la amplitud con la que se entiende la situaci?n de vulnerabilidad. Ahora bien, la limitaci?n que de la situaci?n de vulnerabilidad se ha realizado en sede judicial permite identificar esta situaci?n de necesidad con ciertas carencias o penurias econ?micas del sujeto pasivo. As?, la pertenencia a una clase social baja acompa?ada de carencias econ?micas que les priva 461 Vid. UNODC, ?An Introduction to Human Trafficking: vulnerability, Impact and Action??, Naciones Unidas, Nueva York, 2008, pp.68 y ss. Disponible www.undoc.org [?ltima visita, 12 de abril 2014]. 462COUNCIL OF EUROPE, Explanatory Report, parr.83 463 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1425/2005, de 5 diciembre, F.J. 4?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7485/2005] 152 de lo m?s preciso para el desarrollo de su vida cotidiana o incluso la drogodependencia, ser?an ejemplos de la existencia de una situaci?n de necesidad464. D) Ofrecimiento o aceptaci?n de pagos En el momento de dotar de contenido a los verbos t?picos se hizo referencia a uno de los medios comisivos que reiteradamente se repiten en los textos internacionales, como es ?el ofrecimiento o aceptaci?n de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra?. No obstante, el Legislador espa?ol ha optado por prescindir del mismo como medio comisivo. Si se pretende incluir entre las conductas t?picas el intercambio y/o traspaso del control de la v?ctima, cuando se hace referencia al traslado y a la recepci?n de la v?ctima, lo adecuado hubiese sido incluir este medio espec?fico de comisi?n que parece el m?s adecuado. El Anteproyecto de Ley Org?nica de 2013 prev? la modificaci?n del precepto al eliminar de los verbos t?picos el alojamiento e incluir de forma expresa la entrega o recepci?n de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la v?ctima como medio comisivo. 3.2.3. Finalidad de Explotaci?n Por ?ltimo, el tercero de los elementos que caracterizan a la trata de seres humanos es precisamente la finalidad de explotaci?n, entendida en sentido amplio. Mientras que la acci?n y los medios comisivos, responden a criterios objetivos, la finalidad de explotaci?n es de car?cter subjetivo. Es determinante su concurrencia para calificar la conducta como t?pica por lo que a pesar de ser un elemento que debe integrarse en el parte subjetiva del tipo, restringe el tipo objetivo. Asimismo, a la hora de valorar el tipo subjetivo no s?lo deber? acreditarse la concurrencia del dolo, pues la trata de personas es un delito doloso de imposible comisi?n imprudente, sino tambi?n la concurrencia como elemento subjetivo adicional de cualquiera de las siguientes finalidades que se especifican en el tipo penal. Nos encontramos ante un delito mutilado en dos actos donde el tipo penal exige que la acci?n se realice con la finalidad concreta de llevar a cabo una segunda conducta cuya ejecuci?n dar?a lugar a otro delito, siendo suficiente la comisi?n de la primera acci?n con intenci?n para que el delito se consume. 464 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 761/2008, de 13 de noviembre (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 6752/2008]. 153 Dichas finalidades son una lista numerus clausus de finalidades, no siendo posible incluir otras diferentes a las expresamente previstas465. Espec?ficamente el tipo penal exige que el autor del delito realice la conducta con cualquiera de las siguientes finalidades: a) imposici?n de trabajo o servicios forzados, esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o la servidumbre o a la mendicidad; b) la explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a; c) la extracci?n de ?rganos corporales. A trav?s de estas finalidades se da cabida en nuestro ordenamiento no s?lo a la trata de personas con finalidad de explotaci?n sexual, que desde 1999 se ha encontrado tipificada como delito en un u otro precepto de nuestro C?digo Penal, sino tambi?n a otras modalidades de trata de personas que se han mantenido hasta ahora en un segundo plano, como son la trata con fines de explotaci?n laboral y la trata con fines de extracci?n de ?rganos. Ahora bien, el Legislador ha optado por no incluir otras finalidades que en el ?mbito internacional se encuentran claramente relacionadas con la trata de personas, como la explotaci?n para realizar actividades delictivas a las que se refiere la Directiva de 2011. A) Imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad De forma gen?rica se denomina como trata con fines de explotaci?n laboral aquella cuya finalidad es la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o la servidumbre o a la mendicidad. Esta finalidad implica el sometimiento a condiciones laborales degradantes que supongan una vulneraci?n no s?lo de los derechos laborales, sino sobre todo de los derechos individuales fundamentales de la persona, pues la cosificaci?n de la persona es lo esencial en estas conductas. Parad?jicamente el ordenamiento penal espa?ol no tipifica penalmente de forma expresa la esclavitud o pr?cticas similares, as? como la imposici?n de servicios forzados. Se produce una imprecisi?n que puede generar inseguridad jur?dica. Motivo por el cual para intentar dotar de contenido a estos t?rminos deber? acudirse al derecho internacional, donde se precisa el alcance y se delimitan las conductas consistentes en someter a esclavitud a una personas o la imposici?n de trabajos forzados466. 465 TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a ?Reflexiones y propuestas sobre inmigraci?n. En torno al Proyecto de reforma del C?digo penal de 2009?, Indret. Revista para el an?lisis del derecho, n?m. 1, 2010, p. 18. [www. Indret.com]. 466 En cuanto al trabajo forzoso son de especial relevancia el Convenio de la OIT n?m. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, de 28 de junio de 1930, el Convenio de la OIT n?m. 105 sobre la abolici?n del trabajo forzoso, de 25 de junio de 1957 y el Convenio n?m. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, de 17 de junio de 1999. Respecto a la esclavitud y pr?cticas an?logas a la esclavitud debe tenerse en cuenta la Convenci?n sobre la esclavitud, de 25 de septiembre de 1926 y su Protocolo 154 Nuestro C?digo Penal tipifica en su art. 311 CP, tras la ?ltima reforma operada mediante la Ley Org?nica 7/2012, la explotaci?n laboral con penas de prisi?n de seis meses a seis a?os y multa cuando mediante enga?o o abuso de situaci?n de necesidad, se impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Adem?s, se a?ade como conducta t?pica la de ocupar simult?neamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el r?gimen de la Seguridad Social que corresponda o sin haber obtenido la correspondiente autorizaci?n de trabajo, siempre que el n?mero de trabajadores afectados sea el previsto en el tipo penal. Dicho delito se completa con el delito de explotaci?n laboral de extranjeros previsto en el art. 312.2 in fine, sancionando con una pena de dos a cinco a?os y multa para aquel que emplee s?bditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. No obstante, no todas las situaciones que pueden incluirse en estos delitos contra los derechos de los trabajadores son de una entidad equiparable a la esclavitud o trabajos forzosos por lo que la finalidad de explotaci?n prevista en el art. 177 bis 1.a) CP no se corresponde con la tipificada en nuestro ordenamiento. La finalidad exigida por el tipo penal no se identifica con la gen?rica voluntad de explotar el trabajo o servicios de la v?ctima467, sino con las modalidades de explotaci?n laboral m?s graves, como son la imposici?n de trabajos o servicios forzados, la esclavitud, las pr?cticas similares a la esclavitud, la servidumbre, as? como la mendicidad. Pero ?sta no es la ?nica incoherencia del texto penal. A pesar de que el delito de esclavitud o trabajos forzosos no se encuentra expresamente tipificado en nuestro texto penal ello no implica que estas conductas no puedan ser sancionadas penalmente. Es posible su subsunci?n en alguno de los delitos mencionados con anterioridad que abarcan tambi?n los comportamientos de explotaci?n laboral m?s graves. Si formalmente esto es posible, el tratamiento penol?gico ser? insatisfactorio ya que se sancionar?a penalmente con una pena superior el reclutamiento o desplazamiento de personas con la finalidad de esclavitud o trabajos forzados que la propia realizaci?n de la explotaci?n. Es necesaria una respuesta penal espec?fica para de modificaci?n, en los que se define la esclavitud y la trata de esclavos. La Convenci?n suplementaria sobre la abolici?n de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y pr?cticas an?logas a la esclavitud, de 7 de septiembre de 1956. 467 El inicial anteproyecto de 2008 s? inclu?a la explotaci?n laboral como finalidad de la trata de personas, al referirse expresamente a la finalidad de ?explotar su trabajo o sus servicios, incluidos el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre?, en t?rminos similares a lo dispuesto en la Decisi?n Marco del Consejo, 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002. Sin embargo, el Proyecto de reforma penal de 27 de noviembre de 2009 opt? por interpretaci?n m?s restrictiva al referirse a la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre, de conformidad con los m?nimos previstos en el Protocolo de Palermo. Vid. POMARES CINTAS, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, op.cit., p.125. 155 estas intolerables modalidades de explotaci?n laboral de las que pueden ser objeto las v?ctimas de trata. En primer lugar, ante la ausencia de tipificaci?n penal expresa de estas formas especialmente graves de explotaci?n laboral, mencionadas en el art. 177 bis.1 a) CP, para garantizar la seguridad jur?dica y el principio de legalidad penal es necesario delimitar el concepto y alcance de estas conductas de imposici?n de trabajos forzados. El art. 177 bis. 1 a) bis.1 a) CP se ha limitado a trasladar conceptos procedentes de disposiciones supranacionales, sin ofrecer una definici?n de los mismos que facilite la aplicaci?n del precepto. No s?lo alude a la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o la servidumbre, tambi?n incorpora f?rmulas como pr?cticas similares a la esclavitud o la mendicidad que contradicen el mandato de taxatividad. Al tratarse de conceptos cuyo origen se encuentran en el ?mbito internacional ser? necesario acudir a la normativa internacional para dotarlos de contenido. Desde hace m?s de un siglo las organizaciones internacionales han desplegado ciertas acciones y han adoptado numerosos instrumentos internacionales tendentes a erradicar la esclavitud, los trabajos forzosos y la explotaci?n laboral, as? como la explotaci?n sexual de mujeres y ni?os. Suele repetirse que la trata de personas no es un fen?meno nuevo en la historia pero s? se presenta en la actualidad con nuevas caracter?sticas. La esclavitud y los servicios forzados son pr?cticas aberrantes que se encuentran prohibidas en multitud de Tratados internacionales en los que se reitera la abolici?n de la esclavitud, la servidumbre y la trata de esclavos, al constituirse claramente como una vulneraci?n flagrante de los derechos humanos. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos468 en su art.8 realiza una prohibici?n expresa de la esclavitud y la servidumbre, la trata de esclavos y el trabajo forzoso, similar a la contenida en la Declaraci?n Universal de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Econ?micos, Sociales y Culturales469 reconoce otra serie de derechos que inciden de forma indirecta en la materia que tratamos470. El CEDH471 proh?be en su art.4 la esclavitud y el trabajo forzado en los siguientes t?rminos: nadie podr? ser sometido a esclavitud o servidumbre ni constre?ido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. Estableciendo a continuaci?n determinados supuestos que no tendr?n la consideraci?n de trabajo forzoso a efectos del Convenio. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional472 define en su art.7.2 esclavitud como el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tr?fico de personas, en particular mujeres y ni?os. 468 Adoptado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. 469 Publicado en el BOE n?m. 103, de 30 de abril de 1977. 470 As?, el art. 6 del PIDESC reconoce el derecho a realizar un trabajo libremente escogido o aceptado y el art. 7 se refiere a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. 471 Adoptado en el seno del consejo de Europa y firmado en Roma el d?a 4 noviembre de 1950 472 Publicado en el BOE n?m. 126, de 25 de mayo de 156 A pesar de no existir en nuestro C?digo Penal un delito de esclavitud en sentido estricto, s? es posible localizar el t?rmino en su articulado. Por tanto, ?sta no es totalmente ajena para nuestro ordenamiento penal. Entre los delitos de lesa humanidad incluidos en el Cap?tulo II bis CP, introducido por la Ley Org?nica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el C?digo Penal, se encuentra tipificado el delito de esclavitud (art. 607 bis apartado 10?) cuando ?ste se realiza como parte de un ataque generalizado o sistem?tico contra la poblaci?n civil o una parte de ellas. Por tanto, este delito no puede ser aplicado cuando se produce el sometimiento o mantenimiento de una persona a esclavitud de forma aislada. Ahora bien, la importancia del precepto radica en la definici?n que otorga de esclavitud al identificarla con aquella situaci?n de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque. La definici?n prevista por el Legislador espa?ol de esclavitud se corresponde con la cl?sica definici?n que propone el art. 1.1 de la Convenci?n de Ginebra sobre la Esclavitud de 25 de septiembre de 1926473, modificada por el Protocolo firmado el 7 de diciembre de 1953474, siendo el primer Tratado internacional en el que aparece la definici?n de esclavitud y trata de esclavos. Mediante esta Convenci?n los Estados se obligaban a procurar la supresi?n de la esclavitud en todas sus formas. De acuerdo con esta definici?n internacional, la esclavitud debe ser entendida como el estado o condici?n de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos475. Por tanto, la esclavitud se caracteriza por el ejercicio sobre la persona de los atributos propios del derecho de propiedad, o de alguno de ellos, como si ?sta fuese un bien m?s del patrimonio. Esto supone privarle de la dignidad propia de toda persona, convirti?ndola en un objeto m?s del comercio y neg?ndole cualquier tipo de libertad. Si la propiedad es el derecho que otorga a su titular el goce y disposici?n de la cosa, consecuentemente, la esclavitud supone gozar y disponer de las personas como si ?stas fuesen cosas. Esto implica la posibilidad de utilizarla, controlarla, disfrutar de los rendimientos que pueda generar como propios, as? como cederla o venderla, entre otras. Estos atributos suponen una aniquilaci?n total de la libertad de las personas y un control absoluto sobre las mismas, por lo que ser?n ambas caracter?sticas las que nos permita determinar, en la actualidad, cuando nos encontramos ante una situaci?n de esclavitud. 473 Firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926. Fue firmada el 10 de noviembre de 1976 pero no fue ratificada. 474 Firmado por Espa?a el 10 de noviembre de 1976; Instrumento de ratificaci?n publicado en el BOE n?m. 3, de 4 de enero de 1977. 475 Asimismo se define como trata de esclavos todo acto de captura, adquisici?n o cesi?n de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesi?n por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos. 157 El requisito de la propiedad como elemento de la esclavitud es esencial, as? lo puso de manifiesto el TEDH476 que reafirm? la idea de ?propiedad? como consustancial a la esclavitud. El Tribunal de Estrasburgo declar? un?nimemente que la violencia e incluso la falta de libertad son insuficientes para constituir esclavitud. La propiedad desde un punto de vista jur?dico es necesaria para configurar la situaci?n f?ctica como esclavitud, si esto no sucede es posible que nos encontremos ante una situaci?n de servidumbre pero no de esclavitud. El due?o del esclavo posee un control completo sobre todos los aspectos de la vida del esclavo, no s?lo sobre su actividad laboral, sino tambi?n sobre su vivienda, religi?n u otros aspectos de su vida personal. Tradicionalmente, el due?o pod?a vender, permutar o prestar esclavos adultos o menores de edad a cualquiera con total impunidad. La noci?n de propiedad es absoluta. As?, la esclavitud implica mucho m?s que un simple control sobre otra persona. Por desgracia a pesar de la prohibici?n generalizada de la esclavitud, la pr?ctica demuestra su existencia en diversos pa?ses y en distintas manifestaciones. Con una definici?n tan estricta de esclavitud como la mantenida en la Convenci?n de Ginebra de 1926 se hizo necesario la adopci?n de una nueva Convenci?n dirigida a superar las limitaciones derivadas de esa definici?n restrictiva e introducir pr?cticas an?logas a la esclavitud que eran excluidas de la Convenci?n inicial. Se aprueba para ello la Convenci?n suplementaria sobre la abolici?n de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y las pr?cticas an?logas a la esclavitud en las que la libertad se configura como un atributo y derecho innato de todo ser humano, reafirmando la dignidad y el valor de la persona. En esta Convenci?n suplementaria se detallan una serie de instituciones y pr?cticas que deben ser asimiladas a la esclavitud al caracterizarse por el ejercicio de dominio de una persona sobre otras. Estas pr?cticas no dejan de ser manifestaciones o formas concretas de esclavitud. Entre las instituciones y pr?cticas an?logas a la esclavitud vamos a encontrar algunas que f?cilmente se identifican con la pr?ctica criminal relacionada con la trata de seres humanos. Una interpretaci?n de la misma junto con los nuevos instrumentos internacionales adoptados para la lucha contra la trata de seres humanos ha llevado al TEDH a calificar la trata de seres humanos como una forma contempor?nea de esclavitud incluida en el ?mbito de aplicaci?n del art.4 del CEDH, aunque no se encuentre expresamente mencionada en ?l. De acuerdo con el Tribunal de Estrasburgo, la naturaleza de la trata de personas permite su equiparaci?n con la esclavitud477. 476 Vid. STEDH (Secci?n 2?) de 26 de julio de 2005, Caso Siliadin c. France, p?rr.122. 477 STEDH (Secci?n 3?) de 7 de enero de 2010, Caso Rantsev contra Chipre y Rusia, p?rr. 281 y 282. 158 La Convenci?n suplementaria se refiere en primer lugar a la servidumbre. Es posible identificar, por un lado, la servidumbre de la gleba, que implica que una persona est? obligada, por ley, por costumbre o por un acuerdo, a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestarle, mediante remuneraci?n o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condici?n. Y, por otro lado, la servidumbre por deudas, entendida como el estado o la condici?n que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garant?a de una deuda, siempre que los servicios prestados, equitativamente valorados, no se apliquen al pago de la deuda, o si no se limita su duraci?n ni se define la naturaleza de dichos servicios; La pr?ctica criminal y la jurisprudencia nos demuestran que en la trata de personas la servidumbre por deudas est? habitualmente presente. Los que tratan con personas lo hacen con la finalidad de obtener beneficios econ?micos, siendo una pr?ctica habitual la creaci?n de una deuda, que en la mayor parte de ocasiones se refiere al valor de los billetes y gastos de traslado que la v?ctima deber? pagar con su trabajo. Lo determinante para hablar de servidumbre es que la cuant?a de esta deuda inicial se ve artificialmente aumentada al aplicarle tipos de inter?s abusivos, multas por mal comportamiento (salidas no autorizadas, no prestaci?n de un servicio,?), gastos de alojamiento y manutenci?n, que convierten la deuda en indeterminada. Los servicios prestados por el trabajador no se corresponden con los inicialmente pactados, no se encuentran definidos ni en su forma, modo ni duraci?n; tampoco el salario se corresponde con el valor de mercado, vi?ndose obligado a trabajar jornadas laborales interminables, sin recibir el pago por horas extras, no deduciendo su valor del monto total de la deuda. En lugar de saldar la deuda, ?sta crece constantemente convirti?ndose en impagable. Por el contrario, si la persona paga con su trabajo una deuda determinada, que no se ve incrementada de forma unilateral por el empleador y las condiciones son pactadas, aunque puedan ser una pr?ctica ilegal al verse obligada la persona a prestar sus servicios a un concreto empleador o bien en condiciones contrarias a los derechos de los trabajadores, no podr? calificarse como servidumbre. La segunda de estas pr?cticas an?logas a la esclavitud afecta principalmente a las mujeres, en cuanto implica que la mujer sea prometida o dada en matrimonio a cambio de una contraprestaci?n en dinero o en especie que reciben sus padres, su tutor, su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas, sin posibilidad de oponerse. O bien cuando el marido, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a t?tulo oneroso o de otra manera, llegando al extremo de que la mujer, a la muerte del marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona. Por ?ltimo, hay una referencia expresa a los menores al incluir entre las pr?cticas similares a la esclavitud aquellas por las cuales un menor de edad es 159 entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneraci?n o sin ella, con el prop?sito de que se explote la persona o el trabajo del ni?o o del joven478. Pero el delito de trata de seres humanos no se refiere s?lo a la esclavitud y las pr?cticas an?logas a la esclavitud, sino tambi?n a los servicios y trabajos forzosos. Estos trabajos forzosos pueden convertirse en algo similar a la esclavitud, tal y como reconoce la propia Convenci?n sobre Esclavitud cuando manifiesta que el trabajo forzoso puede producirse ?condiciones similares a la esclavitud?. Para dotar de contenido a estas expresiones debe acudirse a la definici?n que de ellas establece el Convenio n?m. 29 sobre el trabajo forzoso u obligatorio de la OIT479 de 1930, en el que los trabajos forzosos u obligatorios se caracterizan por ser un trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual no se ofrece voluntariamente480. Son dos los elementos b?sicos que caracterizan a los trabajos forzosos: por un lado, se exige que el trabajo o servicio se realice bajo la amenaza de una pena. Esta pena no tiene porque identificarse con una sanci?n penal, sino que puede consistir en amenazas de violencia f?sica o psicol?gica sobre la personas o familiares, e incluso amenazas de denuncia a la polic?a cuando se encuentra en una situaci?n administrativa irregular en el territorio o bien una negaci?n derechos y privilegios481. Por otro lado, la ausencia de consentimiento para la realizaci?n del trabajo es otro de los elementos esenciales. El trabajo forzoso se caracteriza por la ausencia total de consentimiento, por ser irrelevante el 478 BONET P?REZ, Jordi, ?Explotaci?n laboral infantil?, en ALDECOA LUZ?RRAGA, Francisco y FORNER I DELAYGUA, Joaquim (dirs.) La protecci?n de los ni?os en el derecho internacional y en la relaciones internacionales: Jornadas en conmemoraci?n del 50 aniversario de la Declaraci?n Universal de los Derechos del ni?o y del 20 aniversario del Convenio de Nueva York sobre los Derechos del ni?o, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 220. 479 Convenio n?mero 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso u obligatorio de 1930 fue el primer intento de prohibir determinadas formas de trabajo forzoso u obligatorio, aunque sus efectos fueron limitados. El propio Convenio no establec?a una prohibici?n absoluta previendo un marco temporal transitorio en el que podr? hacerse uso de este trabajo forzoso para fines p?blicos y a t?tulo excepcional. Estas deficiencias obligaron a la OIT a adoptar un nuevo Convenio, el Convenio n?mero 105 de la OIT sobre la abolici?n del trabajo forzoso de 1957 que complementa al Convenio n?mero 29, estableciendo una prohibici?n absoluta de estos trabajos o servicios forzosos. 480 En cualquier caso, no puede ser calificado de trabajo forzoso: a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un car?cter puramente militar; b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones c?vicas normales de los ciudadanos de un pa?s que se gobierne plenamente por s? mismo; c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condici?n de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades p?blicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposici?n de particulares, compa??as o personas jur?dicas de car?cter privado; d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, e) los peque?os trabajos comunales, siempre la poblaci?n o sus representantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos. 481 OIT (2005), Una alianza global contra el trabajo forzoso, Informe del Director General, Sesi?n n?m.. 93, Informe (B) p. 6. http://www.ilo.org 160 consentimiento inicialmente prestado o bien porque con posterioridad es imposible su revocaci?n, oblig?ndoles a seguir realizando el trabajo. Los trabajos forzosos deben diferenciarse tanto de la esclavitud como de la explotaci?n laboral, ya que no son exactamente lo mismo. En los trabajos forzosos, el empleador obliga al trabajador a que se mantenga contra su voluntad en el trabajo e impide que lo abandone, no implica el ejercicio de atributos de dominio sobre el trabajador. Pero adem?s, no todas las personas que trabajan en condiciones laborales precarias o a cambio de un salario bajo est?n siendo sometidas a servicios o trabajos forzosos. Cuando el trabajador tiene la alternativa real de abandonar el puesto de trabajo, aunque no lo haga por necesidad econ?mica o falta de alternativas de empleo mejores, no se encuentra sometido a trabajos forzosos, pues no est? siendo sometido a una amenaza de pena (violencia o intimidaci?n) para que se mantenga en el mismo ni est? viendo limitada su libertad personal. Para calificar una situaci?n como sometimiento a trabajo forzoso la legalidad o ilegalidad de la actividad econ?mica a la que se somete a la v?ctima es indiferente. Por ese motivo la OIT no duda en incluir como formas modernas de trabajo forzoso aquellos supuestos en los que la actividad que se obliga a realizar es en realidad una actividad delictiva, como por ejemplo el tr?fico de drogas482 o la trata de ni?os con fines de mendicidad forzosa483. La finalidad de trabajos forzosos est? tambi?n muy presente en el delito de trata de personas y en el ?mbito de la explotaci?n sexual484, cuando una persona enga?a a otra ofreci?ndole un trabajo con una serie de condiciones, siendo luego obligada a trabajar bajo condiciones totalmente distintas, por un salario irrisorio o incluso por ninguno. Es sometida a violencia f?sica y psicol?gica y su libertad de movimiento es limitada para mantenerse en el trabajo. Por ?ltimo, el art. 177 bis CP incluye entre estas finalidades de esclavitud y servicios forzados, la finalidad de mendicidad. Teniendo en cuenta la grave incidencia que sobre los derechos fundamentales de las personas implica la esclavitud, las pr?cticas an?logas a la misma y los trabajos forzados, no puede equiparse la mera finalidad de mendicidad o el aprovechamiento de esa mendicidad con ellas. La mendicidad en este contexto tiene que ser equiparable en su gravedad a las conductas 482 OIT (2005), Una alianza global contra el trabajo forzoso, Informe del Director General, Sesi?n Nro. 93, Informe (B), p. 10. 483 Vid. POMARES CINTAS, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, op.cit., p.134. 484 El hecho de que en el delito de trata de seres humanos la explotaci?n sexual se encuentre separada de otras finalidades, no implica que la explotaci?n sexual coercitiva no constituya una forma de trabajo forzoso. De hecho, los ?rganos de control de la OIT han abordado con frecuencia la prostituci?n forzosa y la explotaci?n sexual desde la perspectiva del Convenio sobre el trabajo forzoso, n?m. 29 (1930). 161 anteriormente descritas. Lo que implicar? que se pretenda imponer la mendicidad a la v?ctima como m?nimo en condiciones de trabajo forzoso, es decir, contra la voluntad de la v?ctima y bajo amenaza de una pena. Implica que el tratante tiene como finalidad o conocimiento que la persona va a ser obligada a mendigar o pedir limosna, en condiciones de control por parte del explotador y sustrayendo los rendimientos obtenidos de dicho acto. Por ese motivo, su inclusi?n expresa en el precepto es reiterativa pues ?sta puede entenderse incluida en los servicios forzados o pr?cticas an?logas a la esclavitud485. Por tanto, cuando la trata se realice con la finalidad de que el ni?o o el adulto se dediquen a la mendicidad al menos bajo coacci?n se tratar? de un trabajo forzoso. En este sentido, el C?digo Penal espa?ol tipifica como delito la explotaci?n de la mendicidad ajena privando a la v?ctima de los posibles o parte de los ingresos obtenidos ?nicamente cuando el sujeto pasivo sea menor de edad o incapaz de acuerdo con el art.232 CP. El apartado 1 del art.232 CP sanciona con pena de prisi?n de seis meses a un a?o a los que utilicen o presten a menores de edad o incapaces para la pr?ctica de la mendicidad. En el 2? apartado del precepto se sanciona con prisi?n de uno a cuatro a?os a los que con ese fin trafiquen con menores de edad o incapaces, tipific?ndose como delito a continuaci?n el empleo sobre ellos de violencia o intimidaci?n o el suministro de sustancias perjudiciales para su salud con la finalidad de someterlos a mendicidad. La primera de las conductas, que hace referencia al tr?fico de menores puede generar graves problemas concursales con el delito de trata, no s?lo porque hay una clara coincidencia de las conductas t?picas sino porque el marco penal previsto en el delito de tr?fico de menores para explotaci?n de la mendicidad es muy inferior al previsto en el tipo b?sico del delito de trata. No es en este momento el lugar adecuado para entrar a profundizar sobre los problemas concursales existentes entre ambas conductas y las posibles soluciones que de acuerdo con las reglas de la Parte General del Derecho penal pueden darse a los mismos, pues ser? en otra sede donde se realice el an?lisis correspondiente no s?lo con este supuesto sino con otros delitos Antes de finalizar merece una menci?n especial la servidumbre. El Legislador espa?ol tras referirse a la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud hace referencia expresa a la servidumbre como finalidad alternativa a las anteriores al hacer uso de la conjunci?n disyuntiva ?o?. Entre las pr?cticas an?logas a la esclavitud se incluye la servidumbre por gleba o por deudas, por lo que en este momento debe determinarse si con servidumbre est? haci?ndose referencia a otras pr?cticas o instituciones equiparables con la esclavitud pero distinta a estas modalidades de servidumbre expresamente previstas. A pesar de 485 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos, op.cit., p. 438; POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p. 22. 162 los esfuerzos de algunos autores486 de intentar dotar de contenido propio a esta servidumbre, considerando que no se encuentra definida en ning?n instrumento internacional, no puede conceptualizarse como algo distinto a la servidumbre prevista en la Convenci?n suplementaria. As?, se acude en ocasiones para conceptualizar la servidumbre a la definici?n que de ella se realiza en el Informe explicativo del Convenio de Varsovia, en la que se identifica la servidumbre con la situaci?n de vivir y trabajar en la propiedad de otra persona, realizando determinadas actividades para esta misma, remuneradas o no, junto al hecho de no tener capacidad de alterar las condiciones dadas487. En definitiva este concepto de servidumbre puede identificarse claramente con la servidumbre de la gleba, por lo que debe negarse su car?cter aut?nomo y considerarlo una reiteraci?n innecesaria. Si estas son las conductas descritas por el Legislador, ahora hace falta mencionar aquellas que han sido omitidas por el mismo, para ver si de acuerdo con la interpretaci?n y la normativa internacional sobre el tema pueden entenderse incluidas o no. Durante las negociaciones que dieron lugar al Protocolo de Palermo, al Convenio de Varsovia y a la Directiva 2011 se discuti? la inclusi?n de otras conductas dentro de las finalidades, especialmente, de car?cter laboral. As?, estos textos internacionales optaron por establecer una lista abierta de car?cter ejemplificativo de las finalidades, permitiendo con ello que fuesen los Estados miembros los que decidiesen la inclusi?n o no en la tipificaci?n penal de otro tipo de conductas de explotaci?n. Algunas de estas conductas fueron la adopci?n ilegal, los matrimonios forzosos como conductas que pueden propiciar la explotaci?n de una persona. Incluso incluyendo la Directiva la finalidad de realizaci?n de actividades delictivas que no fue recogida por nuestro Legislador en el nuevo delito de trata de personas. Al dotar de contenido los trabajos y servicios forzosos ya se ha podido comprobar que la explotaci?n de actividades delictivas y la mendicidad, pueden incluirse sin problemas en su n?cleo esencial. Lo mismo cabe decir respecto a los matrimonios forzosos como una forma an?loga a la esclavitud de acuerdo con la propia Convenci?n suplementaria. Asimismo, este mismo texto internacional488 permite incluir la adopci?n ilegal cuando equivalga a una pr?ctica an?loga a la esclavitud489, pues a ella de forma indirecta tambi?n se refiere la Convenci?n 486 Entre otros, P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., p. 184; VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 438. 487Explanatory Report, p?rr. 95. (Disponible en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/trafficking/Docs/ Convntn/CETS197_en.asp#TopOfPage) 488 Tal como se enuncia en el p?rr. d) del art. 1 de la Convenci?n suplementaria sobre la abolici?n de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y pr?cticas an?logas a la esclavitud. 489 Nuestro C?digo Penal tipifica como delito, en su art. 221. 1, la entrega a otra persona, mediando compensaci?n econ?mica, de un hijo o menor con la finalidad de establecer una relaci?n an?loga a la filiaci?n. Sancionando tambi?n con las mismas penas a la persona que lo reciba y al intermediario. 163 suplementaria sobre pr?cticas an?logas a la esclavitud490, aunque su inclusi?n en las concretas finalidades previstas por el Legislador espa?ol es dif?cil y podr?a implicar la vulneraci?n del principio de taxatividad penal y una interpretaci?n anal?gica, m?s si tenemos en cuenta que el legislador ha previsto expresamente como delito, el tr?fico de menores con la finalidad de adopci?n ilegal en el art. 221 CP. B) Finalidad de explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a La explotaci?n sexual puede ser considerada como una modalidad m?s de trabajo forzado, explic?ndose su individualizaci?n por la relevancia que tiene en los pa?ses occidentales491. Debido a su relaci?n con la esclavitud y otras formas an?logas a la esclavitud, lo cierto es que la explotaci?n sexual a la que se refiere el tipo penal debe implicar algo m?s que la mera obtenci?n de un beneficio resultante de la actividad sexual de una persona, debe conllevar sometimiento y control, que la actividad sexual sea forzada492. La finalidad de explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a, tal y como se encuentra en el precepto penal se caracteriza por su amplitud. No s?lo se incluir?an en esta finalidad la explotaci?n de la prostituci?n ajena forzada o la pornograf?a, sino que ?sta incluir?a cualquier actividad de contenido sexual que de llegar a producirse efectivamente ganase relevancia penal como delito contra la libertad sexual493. La trata de seres humanos implica la captaci?n, transporte y/o alojamiento de la v?ctima, concurriendo alguno de los medios comisivos, con la voluntad de someterla a cualquier pr?ctica sexual en contra de su voluntad, ya sean agresiones sexuales, abusos sexuales, prostituci?n o pornograf?a. En cuanto la libertad sexual es claramente un bien jur?dico individual disponible por su titular, debe mantenerse que dicha explotaci?n sexual debe en todo caso ser forzada y en ning?n caso consentida por el titular. Tanto la esclavitud como las pr?cticas an?logas a las que debe asimilarse la explotaci?n sexual son por definici?n cr?menes que no se realizan con consentimiento. Por ese motivo, cuando nos encontramos ante un matrimonio forzado, que con anterioridad hemos incluido entre una de las formas an?logas a la esclavitud, cuya finalidad principal sea sexual podr?a tambi?n incluirse entre estas conductas de explotaci?n sexual. As? ocurre en 490 Cfr. Notas interpretativas para los documentos oficiales (Travaux pr?paratoires) de la negociaci?n de la Convenci?n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, A 55/383/Add.1), en las que se reconoce que la adopci?n ilegal en estos t?rminos se incluye en el ?mbito de aplicaci?n del Protocolo. 491 En este sentido, QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 185. 492 En este sentido, IGLESIA SKULJ, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico- criminal del C?digo penal, op.cit., p. 257 y ss. 493 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 442. 164 ciertos pa?ses en las que los progenitores de las menores reciben una cantidad de dinero para permitir el matrimonio de su hijo durante determinado per?odo de tiempo, normalmente una ni?a de corta edad, lo que permite eludir la legislaci?n que proh?be el abuso sexual de menores, convirti?ndose durante ese per?odo de tiempo en esclavas sexuales para posteriormente ser retornadas a su entorno familiar. No obstante, en estos casos el problema radica no en la posibilidad de incluir estas aberrantes pr?cticas en el t?rmino explotaci?n sexual o esclavitud, servidumbre o trabajos forzosos, sino en la concreta tipificaci?n que se realiza del delito en nuestro ordenamiento, en cuanto esa cesi?n del control o el pago no est?n previstos como conductas t?picas y medio comisivo. C) Extracci?n de ?rganos corporales Como ?ltima de las finalidades de la trata el tipo penal se refiere a la extracci?n de ?rganos corporales de la persona tratada. Esta modalidad de trata de seres humanos implica que la persona es captada y trasladada para extraer sus ?rganos494. Es una de las finalidades m?s novedosas de la trata de seres humanos que tradicionalmente se vincul? con la explotaci?n sexual y, posteriormente, con la laboral. Al igual que con las finalidades anteriores lo que se pretende es prevenir la cosificaci?n de una persona y su trato como una mercanc?a mediante la cual obtener beneficios econ?micos con la extracci?n de sus ?rganos que podr?n ser vendidos en el mercado negro con distintas finalidades. Es variada la normativa internacional y europea referida a la extracci?n de ?rganos, tejidos humanos, sangre y derivados. Un ejemplo es la Directiva 2010/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los ?rganos humanos destinados al trasplante define como ?rgano ?una parte diferenciada y virtual del cuerpo humano, formada por diferentes tejidos, que mantiene su estructura, vascularizaci?n y capacidad para desarrollar funciones fisiol?gicas con un nivel de autonom?a importante?. El art. 156 bis CP incrimina entre los delitos de lesiones el tr?fico de ?rganos sancionando penalmente la promoci?n, favorecimiento, facilitaci?n o publicitaci?n de la obtenci?n o el tr?fico ilegal de ?rganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos castigando estas conductas con una pena de prisi?n de seis a doce a?os si se trata de un ?rgano principal y de tres a seis a?os si el ?rgano no es principal. Nos encontraremos en este caso ante un nuevo problema concursal cuando la trata se realice con la finalidad de extraer los ?rganos. 494 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 186. 165 3.3. Elemento territorial Antes de finalizar con el tipo b?sico es necesario entrar a valorar la referencia territorial que ?ste contiene. La conducta descrita hasta el momento debe, de acuerdo con el art. 177.1 bis CP, realizarse en territorio espa?ol, desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a. En primer lugar, si se recuerda el an?lisis realizado sobre los instrumentos internacionales y de la Uni?n Europea, no es posible encontrar una referencia territorial equivalente en ninguno de ellos. En parte, porque si bien en la pr?ctica criminal la trata de seres humanos puede implicar un traslado f?sico de las personas e incluso un cruce irregular de fronteras, ello no implica que ?ste sea consustancial a la trata. Para evitar posibles confusiones con el tr?fico il?cito de personas en el que el car?cter transfronterizo de la conducta es un elemento clave y definidor del delito, los instrumentos internacionales han prescindido de incluir, respecto a la trata de seres humanos, cualquier referencia al territorio y al cruce de fronteras, manifestando expresamente que la trata puede ser tanto de car?cter transnacional como nacional y cuya tipificaci?n debe abarcar no s?lo los supuestos en los que alguna de las conductas se realicen en el territorio de varios Estados, sino tambi?n aquellos que ?ntegramente tienen lugar dentro de las fronteras nacionales. Por consiguiente, este elemento territorial presente en la tipificaci?n del delito de trata de seres humanos parece ser una innovaci?n de nuestro Legislador, cuyas consecuencias deber?n ser analizadas. El propio Legislador espa?ol reconoce que no es necesario un traslado transfronterizo en el delito de trata de seres humanos, ya que de forma expresa se hace referencia a la realizaci?n de la conducta ?en territorio espa?ol?, de lo que se deriva que cuando ?sta se realice ?ntegramente dentro de las fronteras del territorio nacional ser? constitutiva de delito495. Se descarta, as?, que con el marco geogr?fico mencionado se est? exigiendo un traslado transfronterizo de las personas v?ctimas de trata, que volver?a a confundir la trata de seres humanos con el tr?fico il?cito de personas. El delito de trata de seres humanos puede calificarse como un delito de tracto sucesivo, que permite vincular de forma variada, cada una de las conductas con la referencia territorial. As? la captaci?n puede realizarse desde Espa?a, cuando tenga 495 MAYORDOMO RODRIGO, Virginia, ?Nueva regulaci?n de la trata, el tr?fico ilegal y la inmigraci?n clandestina de personas?, Estudios Penal y Criminol?gicos, Vol. XXXI, 2011, p. 358. (http://www.usc.es/revistas/index.php/epc); BEN?TEZ P?REZ-FAJARDO, Fernando-Germ?n, ?El delito de trata de personas?, en AA.VV., XXII Jornadas de Estudio de la Abogac?a. El Nuevo C?digo Penal, Ministerio de Justicia, 2011, pp. 188-189. 166 lugar en el territorio nacional bien porque la v?ctima se encuentre en el territorio del Estado o bien porque sea el sujeto activo el que se encuentra en ?l, captando a una v?ctima que reside en el extranjero. Asimismo, es posible organizar el traslado desde Espa?a, al encontrarse la v?ctima captada en territorio espa?ol o incluso producirse el traslado ?nicamente dentro de las fronteras nacionales. A su vez este traslado puede, encontr?ndose la v?ctima en el extranjero, tener como destino Espa?a o bien el territorio puede articularse como lugar de tr?nsito cuando la v?ctima tiene como destino otro Estado. Y finalmente Espa?a puede ser el lugar de destino, desarroll?ndose todas las conductas anteriores fuera de las fronteras, cuando la v?ctima sea alojada y recibida para la subsiguiente explotaci?n496. El propio tipo penal confirma lo dispuesto en el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010 que establece que el delito abarcar? todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. Incluy?ndose en el tipo penal todas aquellas conductas constitutivas de trata de seres humanos que se realicen en su totalidad en territorio espa?ol, es decir, la trata interna o que impliquen un desplazamiento transnacional, la trata internacional. Por consiguiente, en este sentido nada a?ade el marco geogr?fico introducido497, pues a la misma conclusi?n llegar?amos si se hubiese prescindido de ?l. Adem?s, el propio Legislador espa?ol se refiere a la v?ctima del delito, reiterando que ?sta puede ser nacional o extranjera. Se pone fin a una de las consecuencias m?s indeseables que gener? la p?sima tipificaci?n de ciertas conductas susceptibles de ser calificadas como trata de seres humanos a trav?s del art. 318 bis CP, que al vincularse con los flujos migratorios imped?a la concurrencia del delito cuando el sujeto pasivo era un ciudadano nacional o comunitario. Por tanto, el establecimiento de este elemento territorial en el delito de trata de seres humanos no tiene como consecuencia limitar el ?mbito de punibilidad del tipo penal en cuanto a la trata de seres humanos se refiere, pues claramente puede incluirse en ?l tanto la trata interna como la internacional. La fenomenolog?a de la trata demuestra que ?sta no siempre es interna sino que, por el contrario, y m?s en nuestro entorno, suelen existir v?nculos con otros Estados. En estos supuestos en los que la trata posee alg?n elemento extranjero o naturaleza transnacional es cuando el Legislador requiere la existencia de un punto de conexi?n con el territorio espa?ol, al exigirse en todo caso que la conducta se realice ?desde, en tr?nsito o con destino Espa?a?. Por tanto, aquellas conductas que prima facie pudiesen parecer constitutivas de un delito de trata de seres humanos no dar?n lugar a la apreciaci?n de delito perseguible por las autoridades espa?olas cuando 496 MAYORDOMO RODRIGO, EPC, n?m. XXXI, 2011, p. 358; BEN?TEZ P?REZ-FAJARDO, ?El delito de trata de personas?, en op.cit., pp.188-189. 497 En este sentido, TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.210. 167 carezcan totalmente de conexi?n territorial con Espa?a498, pues el comportamiento no podr? calificarse como t?pico debido a la concreta tipificaci?n realizada. Por tanto, la universalidad con la que los instrumentos internacionales y europeos pretenden incriminar y perseguir la trata de seres humanos no tiene una plasmaci?n equivalente en nuestro ordenamiento penal. La principal consecuencia del marco territorial exigido por el tipo penal es limitar el ?mbito espacial en el que van a desplegar consecuencias jur?dicas las conductas previstas, exigiendo necesariamente una conexi?n con el territorio espa?ol. No se incrimina toda conducta de trata de seres humanos sino ?nicamente aquella que mantiene un v?nculo o conexi?n con el territorio nacional. Esta limitaci?n va a tener importantes consecuencias en la extensi?n o l?mites de la jurisdicci?n de los jueces y tribunales, produci?ndose mediante el Derecho penal sustantivo una limitaci?n en las normas procesales y principios que rigen la competencia judicial de los tribunales espa?oles. Es en la competencia jurisdiccional de los tribunales espa?oles donde este elemento territorial despliega todos sus efectos. Desde un punto de vista competencial dicha referencia territorial parece innecesaria, pues la LOPJ es la que establece los principios que determinan la jurisdicci?n nacional. As?, dicha referencia territorial no tiene como consecuencia m?s que limitar, como se ver? a continuaci?n, la posible extensi?n de la competencia jurisdiccional de los ?rganos judiciales espa?oles, en contra de lo que disponen los instrumentos de la Uni?n Europea y los Tratados internacionales. Los instrumentos supranacionales que regulan la trata de seres humanos no establecen ?nicamente la obligaci?n a los Estados parte de incriminar penalmente la conducta o establecer las medidas necesarias para garantizar la asistencia y protecci?n de las v?ctimas, sino que recogen una serie de mandatos referentes a la competencia de los tribunales nacionales y al enjuiciamiento de los hechos. En este sentido, la Directiva de 2011, en su art. 10 y en t?rminos similares a los establecidos por la anterior Decisi?n Marco499, obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para establecer su competencia cuando el delito se haya cometido, total o parcialmente, en su territorio, as? como cuando el autor de la infracci?n sea uno de sus nacionales. Por lo tanto, respecto al delito de trata de seres humanos la UE ha establecido la adopci?n no s?lo del principio de territorialidad sino tambi?n de otro principio de car?cter extraterritorial como es el de personalidad activa. En estos supuestos, adem?s, los 498 MARTOS N??EZ, EPC, n?m. XXXII, 2012, p.104; POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p.7. 499 La Decisi?n Marco exig?a, en su art. 6, que los Estados miembros estableciesen su competencia cuando el delito se hubiese cometido en el territorio del Estado, dejando libertad al Estado para decidir aplicar o no, o bajo determinadas circunstancias su competencia cuando el delito fuese cometido fuera de las fronteras estatales pero siendo el autor uno de sus nacionales y/o cuando la infracci?n hubiese sido cometida en provecho de una persona jur?dica establecida en el territorio. 168 Estados deben garantizar que la competencia judicial no est? supeditada a la doble incriminaci?n, por lo que no es necesario que los hechos constituyan una infracci?n penal en el lugar donde se llevaron a cabo. Asimismo, la acci?n penal no debe estar subordinada a la exigencia de presentaci?n de una denuncia por parte de la v?ctima en el lugar donde se cometi? el delito para el inicio de la acci?n penal. A continuaci?n la propia Directiva faculta a los Estados para ampliar su competencia jurisdiccional cuando los hechos delictivos se realicen fuera del territorio espa?ol pero contra uno de sus nacionales o contra una persona que tenga residencia habitual en el territorio, o cuando la conducta se realice en beneficio de una persona jur?dica establecida en ?l o bien el autor tenga su residencia habitual en el territorio. En el mismo sentido se pronuncia el Convenio de Varsovia (art. 31) cuando establece que las partes adoptar?n las medidas legislativas necesarias para establecer su jurisdicci?n sobre la infracci?n penal cuando se cometa en su territorio. A este respecto ninguna particularidad, pues reconoce el ya mencionado principio de territorialidad de la jurisdicci?n. Pero dicha previsi?n se complementa con otras disposiciones que obligan al Estado, salvo reserva o declaraci?n expresa formulada en el momento de la firma o dep?sito del instrumento de ratificaci?n, a ampliar la competencia jurisdiccional cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por un ap?trida que tenga su residencia habitual en su territorio si la infracci?n es punible penalmente en el lugar en que fue cometida (principio de personalidad activa sometida a la exigencia de doble incriminaci?n) o si la infracci?n se ha cometido fuera de la jurisdicci?n territorial de cualquier Estado o bien cuando el delito se cometa contra uno de sus nacionales (principio de responsabilidad pasiva). Como puede comprobarse, Espa?a no ha realizado ninguna declaraci?n o reserva al respecto, por lo qu? la totalidad del precepto es de obligado cumplimiento para el Estado espa?ol500. Tanto en el ?mbito comunitario como en el internacional no se prev? el establecimiento del principio de justicia universal para estos delitos501, sino la obligaci?n de castigar en su propio ?mbito territorial estas conductas y de forma extraterritorial cuando existan unos puntos de contacto concretamente expresados. Teniendo presentes estas obligaciones internacionales debe ahora analizarse la realidad en Espa?a, que como podr? comprobarse no se ajusta a estos par?metros competenciales fijados supranacionalmente. En primer lugar, la LOPJ consagra en su art. 23.1 el principio de territorialidad como criterio principal para la atribuci?n de competencia. Este principio implica que 500 La ?nica declaraci?n realizada por Espa?a respecto a este Convenio se refiere a Gibraltar. Vid. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=197&CM=8&DF=03/07/2013& CL=ENG&VL=1 501 SANTANA VEGA, NOVA et V?tera, Vol. 20, n? 64, 2011, p.218. 169 los ?rganos jurisdiccionales espa?oles ser?n competentes para enjuiciar aquellos delitos cometidos en territorio espa?ol o a bordo de buques o aeronaves espa?oles, con independencia de la nacionalidad de los sujetos que participen en ?l o sean v?ctimas del mismo. El territorio espa?ol en el que se ejerce la soberan?a, incluye no s?lo el espacio terrestre, comprendido por la tierra y aguas interiores situadas en las fronteras fijadas502, sino que se extiende al espacio a?reo que se eleva sobre ?l y al espacio mar?timo territorial que alcanza las doce millas n?uticas adyacentes a las costas espa?olas503. As? como a los buques y aeronaves con bandera espa?ola con independencia del lugar en el que se encuentren. En virtud de este principio cuando el delito se cometa en territorio espa?ol no hay duda de la competencia jurisdiccional espa?ola. No obstante, para determinar el lugar de comisi?n del delito, ante la ausencia de un criterio legalmente establecido, la doctrina y tambi?n la jurisprudencia, han acudido a la teor?a de la ubicuidad, en virtud de la cual el delito se entiende cometido tanto en el lugar de realizaci?n de la acci?n, como en el lugar en el que se produce el resultado504, solventando as? los posibles conflictos jurisdiccionales que pudiesen derivarse de los denominados delitos a distancia, en los que la acci?n se realiza en la jurisdicci?n de un Estado y el resultado se produce en la jurisdicci?n de otro Estado. Se han desechado otras teor?as m?s restrictivas de la competencia como la teor?a de la acci?n o la teor?a del resultado para la resoluci?n de estos conflictos jurisdiccionales. En consecuencia, el delito de trata de seres humanos que se realice ?ntegra o parcialmente en territorio espa?ol, es decir, cuando se realice alguno de los elementos del tipo en Espa?a, se considerar? un delito perpetrado en territorio espa?ol por lo que la jurisdicci?n de nuestros tribunales es indudable. Precisamente, desde la perspectiva 502 Las fronteras de territorio espa?ol respecto a los pa?ses lim?trofes se encuentran fijadas en diferentes Tratados internacionales. As?, Los Tratados de Bayona de 2 de diciembre de 1856, de 14 de abril de 1862 y de 25 de mayo de 1866, delimitan las fronteras de Francia y Espa?a. Mientras que la delimitaci?n con Portugal se encuentra prevista en el Convenio de Lisboa, 29 de septiembre de 1864, Canje de Notas de 1 de diciembre de 1906 y el Convenio de 29 de junio de 1926; con Marrueco deben tenerse en cuenta los Convenios 24 de agosto de 1859 y 26 de abril 1860 para Ceuta y Melilla; El Tratado de Utrecht (1713) contempla el conflictivo caso de Gibraltar; Mientras que la particularidad se produce en la determinaci?n de la frontera con el Principado de Andorra, en la que no existe convenio internacional, sino que est? prevista en el propio art. 1.5 de la Constituci?n de ese Estado y aceptada impl?citamente en el Tratado de buena vecindad, amistad y cooperaci?n con Espa?a y Francia, de mayo de 1993. 503 La Convenci?n de Naciones Unidas sobre derecho del mar de 1982 establece el r?gimen jur?dico del mar territorial, de aguas contiguas y de la zona econ?mica exclusiva. De acuerdo con el art. 2 de la soberan?a del Estado se extiende al mar territorial y a su espacio a?reo, as? como al lecho y al subsuelo de ese mar. Este mar territorial se extiende a doce millas n?uticas (art. 3). 504 En este sentido se pronuncia el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 que expresamente respecto al principio de ubicuidad manifiesta que: ?delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado alg?n elemento del tipo. en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, ser? en principio competente para la instrucci?n de la causa?. (disponible en http://www.poderjudicial.es/search ) : 170 del principio de territorialidad la referencia que hace el tipo penal al territorio es totalmente innecesaria. No obstante, los primeros problemas pueden surgir cuando ninguno de los elementos del tipo pueda entenderse realizado en territorio espa?ol, como ocurre en aquellos supuestos en los que el tratante capta a una v?ctima extranjera desde fuera de Espa?a mediante enga?o con la finalidad de explotarla en Espa?a. Se ha producido en estos casos la captaci?n mediante enga?o con la finalidad de explotaci?n, siendo esta conducta subsumible en el delito de trata de seres humanos pero no habi?ndose realizado todav?a ninguna acci?n conectada con Espa?a. Esto tambi?n ocurre cuando el delito es descubierto en aguas internacionales, en las que no rige la jurisdicci?n de ning?n Estado. En estos casos el principio de territorialidad no parece suficiente para desplegar sus efectos puesto que el delito no puede entenderse cometido en territorio espa?ol, pues ni la acci?n se ha realizado en Espa?a ni todav?a se ha producido la explotaci?n en Espa?a, que ?nicamente es una intenci?n del sujeto activo. Esta problem?tica fue abordada por el Tribunal Supremo en relaci?n con el tr?fico ilegal de personas cuando las pateras o cayucos, sin bandera de ning?n Estado, cuyo destino era el territorio espa?ol eran interceptadas por las autoridades nacionales en aguas internacionales. Desde un punto de vista sustantivo la conducta pod?a ser constitutiva de delito pues su destino final era Espa?a, plante?ndose cuestiones conflictivas respecto a la competencia jurisdiccional del Estado cuando los autores no eran de nacionalidad espa?ola. En estos casos, la acci?n se hab?a realizado fuera de territorio espa?ol y a pesar de ello los tribunales espa?oles se declararon competentes para enjuiciar los hechos como un delito de tr?fico ilegal de personas, en busca de una justicia material que impidiese la impunidad de los traficantes. El Tribunal Supremo fundament? la competencia de la jurisdicci?n espa?ola en estos supuestos en diversos argumentos. Precisamente, uno de ellos relacionado directamente con el principio de territorialidad, aunque a todas luces este principio parece inadecuado para activar la jurisdicci?n nacional en estos casos, pues ninguno de los elementos t?picos se realiza en territorio espa?ol. No obstante, la STS n?m. 128/2008, de 23 de enero505 concluye que el delito debe enjuiciarse en Espa?a conforme a la ley penal nacional al entenderse que ?ste se ha realizado en territorio espa?ol. Para alcanzar esta conclusi?n realiza una interpretaci?n del principio de territorialidad de acuerdo con la teor?a de ubicuidad que completa con criterios jurisprudenciales y de derecho comparado506, para confirmar que la comisi?n del delito no s?lo se produce en el lugar en el que se ejecuta la acci?n o se produce el resultado sino tambi?n ?en el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jur?dico internacional?, es decir, en el lugar donde piensa delinquir, reclamando la 505 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 128/2008, de 23 de enero de 2008 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 128/2008]. 506 Fundamento Jur?dico ?nico, apartado 1. 171 competencia nacional cuando la finalidad del tr?fico era la introducci?n de ciudadanos extranjeros en Espa?a contraviniendo la legislaci?n de extranjer?a o bien con la intenci?n de explotar sexualmente a la v?ctima en Espa?a. As? la mera intenci?n de introducir ilegalmente a los ciudadanos extranjeros se convierte en elemento suficiente, de acuerdo con esta jurisprudencia, para entender cometido el delito en nuestro pa?s y declarar la competencia de los tribunales espa?oles para enjuiciar los hechos, cometidos realmente en el extranjero507. Esta jurisprudencia creativa tal y como ha sido denominada por la doctrina cr?tica508, permitir?a a los tribunales espa?oles adjudicarse la competencia para el conocimiento de aquellos delitos de tr?fico ilegal realizados ?ntegramente en el extranjero, siendo la finalidad del autor la explotaci?n de la v?ctima en territorio espa?ol y ello, a pesar, de no haberse producido todav?a la entrada en el territorio, ni haberse realizado ning?n elemento t?pico en Espa?a. Esta postura jurisprudencial es extrapolada por algunos autores al delito de trata de seres humanos, considerando que la mera finalidad de explotaci?n de la v?ctima en Espa?a es elemento suficiente para entender cometido el delito en nuestro pa?s y aplicar as? la ley nacional. Sin embargo, esta postura jurisprudencial debe ser, como acertadamente mantienen REBOLLO VARGAS y P?REZ ALONSO, criticada por implicar un claro elemento de Derecho penal de autor, al fundamentarse la punibilidad no en la conducta realizada sino en la intenci?n del autor509. Adem?s una interpretaci?n tan extensiva de las normas procesales que se encargan de fijar el juez ordinario predeterminado por la ley, no puede tener cabida en la letra de la ley pues implica otorgar jurisdicci?n y con ello la aplicaci?n del Derecho penal sustantivo a tribunales que carecen de ella en perjuicio de reo. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la LOPJ complementa este principio de territorialidad con otra serie de principios que garantizan la aplicaci?n extraterritorial de la ley penal nacional con la intenci?n de evitar la impunidad de los 507 Se refiere indirectamente a esta jurisprudencia, MAYORDOMO RODRIGO, EPC, n?m. XXXI, 2011, p. 359, a esta interpretaci?n del principio de territorialidad cuando reconoce una excepci?n a la exigencia de que alguna de las conductas t?picas se realice en Espa?a para que se entienda cometido el delito en territorio espa?ol. Aceptando la punibilidad de los supuestos de trata de personas realizadas en el extranjero considerando suficiente la finalidad de explotaci?n de la v?ctima en Espa?a para entender cometido el delito en nuestro pa?s. De la misma opini?n ; BEN?TEZ P?REZ-FAJARDO, ?El delito de trata de personas?, en op.cit., pp.188-189. 508 P?REZ ALONSO, Esteban Juan, ?Las ?ltimas reformas del principio de justicia universal legalizadoras de la jurisprudencia ?creativa? del Tribunal Supremo espa?ol?, en EPC, vol. 32, 2012, pp. 131-196. [http://www.usc.es/revistas]. Cr?ticamente tambi?n vid. REBOLLO VARGAS, Rafael,? El delito de tr?fico ilegal de personas y la (in)competencia de la jurisdicci?n espa?ola en aguas internacionales?, en RECPC, n?m.11, 2009, pp. 1-23. [http://criminet.ugr.es/recpc/]; GUARDIOLA GARC?A, Javier, ?Reforma de los delitos de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina de personas: ?de la impunidad por falta de jurisdicci?n al exceso de atribuci?n competencial??, Revista General de Derecho Penal, n?m.9, 2008, pp.1-13. 509 Vid. REBOLLO VARGAS, RECPC, n?m.11, 2009, p.20; P?REZ ALONSO, EPC, vol. 32, 2012, pp. 167- 168. 172 autores del delito que no se ha cometido en territorio espa?ol, existiendo v?nculos que legitiman la atribuci?n de competencia penal al ?rgano jurisdiccional nacional. En este sentido, el art.23 de la LOPJ, adem?s del principio de territorialidad, reconoce el principio de personalidad activa, que atiende a la nacionalidad del sujeto activo del delito (art. 23.2 LOPJ), el principio real, de defensa o de protecci?n de intereses nacionales que determina la competencia jurisdiccional atendiendo a la protecci?n de una serie de intereses nacionales (art. 23.3 LOPJ) y, finalmente, el principio de justicia universal (art. 23.4 LOPJ). Por tanto, cuando no es posible atribuir la competencia a los jueces espa?oles en base al principio de territorialidad debe acudirse a estos principios extraterritoriales previstos en la propia legislaci?n, establecidos precisamente para evitar ?mbitos de impunidad no aceptables en un Estado social, democr?tico y derecho. Si se pretende solucionar la falta de jurisdicci?n mediante una interpretaci?n del principio de territorialidad que no posee base legal en b?squeda de una justicia material, se estar?a vulnerando con ello el principio de legalidad penal en su vertiente de garant?a jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley. Por tanto, cuando el delito de trata de seres humanos no se haya cometido total o parcialmente en territorio espa?ol, deber? atenderse a estos principios procesales para ver si es posible el enjuiciamiento de los hechos por los tribunales espa?oles. Prescindiendo ahora del principio de defensa o de protecci?n de intereses nacionales que permite el enjuiciamiento de aquellos hechos constitutivos de delito de acuerdo con el ordenamiento penal espa?ol que a pesar de realizarse fuera de territorio espa?ol impliquen un atentado a intereses pol?ticos o financieros del estado Espa?ol, se entrar? a valorar la funcionalidad del principio de personalidad activa y de justicia universal en relaci?n con el delito de trata de seres humanos. El principio de personalidad activa implica la atribuci?n de competencia jurisdiccional a los tribunales espa?oles cuando el responsable penal del delito, no perpetrado en territorio nacional, ostenta nacionalidad espa?ola o se trata de extranjero que ha adquirido la nacionalidad espa?ola con posterioridad a la comisi?n del hecho delictivo. Ahora bien, cuando los criminalmente responsables son espa?oles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad espa?ola se exige la concurrencia de una serie de requisitos adicionales como son: que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espa?oles y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ?ltimo caso, no haya cumplido la condena, as? como que la comisi?n del hecho sea punible en el lugar de ejecuci?n510. Respecto a este ?ltimo requisito en relaci?n con el 510 Salvo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 23.2.a) LOPJ, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organizaci?n internacional de la que Espa?a sea parte, no resulte necesario dicho requisito. 173 delito de trata de seres humanos debe recordarse que la Directiva obliga a que la competencia judicial no est? supeditada a la doble incriminaci?n, por lo que este requisito general desaparece en este ?mbito, pues el propio art.23.2. a) LOPJ lo relativiza cuando en virtud de Tratado internacional o de un acto normativo de una Organizaci?n internacional de la que Espa?a sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Se cumplen as?, formalmente, las exigencias m?nimas de la Uni?n Europea respecto a la competencia jurisdiccional de los tribunales espa?oles en los casos de trata de personas. Es precisamente en el principio de personalidad activa donde se manifiesta la primera consecuencia del marco territorial establecido en el tipo penal. A pesar de que formalmente el principio de personalidad activa permitir?a a los jueces y tribunales espa?oles conocer del delito perpetrado en el extranjero por un nacional, la concreta regulaci?n del tipo lo impedir?. La conducta tal y como est? tipificada exige siempre una conexi?n con el territorio espa?ol que de no cumplirse impedir? subsumir la conducta realizada en el tipo penal, al configurarse esta referencia geogr?fica como elemento del tipo, convirti?ndose ?sta en at?pica para el ordenamiento penal espa?ol. Por tanto, a pesar de que los principios procesales de competencia permitiesen, en abstracto, el enjuiciamiento en Espa?a de un nacional que haya realizado la conducta de captar, trasladar, transportar, alojar o recibir concurriendo alguno de los medios comisivos y con alguna de las finalidades t?picas, con independencia del lugar donde se haya realizado; en la pr?ctica esto no ser? as?, porque si dicha conducta no tiene vinculaci?n con el territorio espa?ol, es decir, no se ha perpetrado en Espa?a, ni desde, ni en tr?nsito o destino a Espa?a ?sta no constituir? delito para el ordenamiento penal espa?ol. A esta limitaci?n debe a?adirse que el principio de personalidad pasiva, que otorgar?a la competencia jurisdiccional a los tribunales del Estado cuando la v?ctima del delito ostente su nacionalidad, no ha sido reconocido en nuestro derecho procesal. La competencia jurisdiccional del Estado, queda limitada al principio de territorialidad, salvo en los casos en los que siendo nacional el sujeto activo del delito realice la conducta con la finalidad de explotaci?n de la v?ctima en Espa?a, pues en estos casos, se considera suficiente la nacionalidad del autor para justificar la competencia de los tribunales espa?oles. Para finalizar, falta por analizar la posible eficacia del principio de jurisdicci?n universal que permite a los tribunales espa?oles enjuiciar bajo determinadas condiciones aquellos delitos cometidos fuera de territorio espa?ol y por autor extranjero, legitimando la competencia de un Estado para perseguir y sancionar determinados delitos con respecto a los que carece de soberan?a por razones territoriales o personales o que no afectan a la misma (territorialidad, personalidad o protecci?n de intereses). Dicho principio reconocido en el art.23.4 LOPJ declara la 174 competencia de la jurisdicci?n espa?ola para conocer de los hechos cometidos por espa?oles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, seg?n la ley penal espa?ola, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad, b) Terrorismo, c) Pirater?a y apoderamiento il?cito de aeronaves, d) delitos relativos a la prostituci?n y los de corrupci?n de menores e incapaces. e) Tr?fico ilegal de drogas psicotr?picas, t?xicas y estupefacientes. f) Tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilaci?n genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espa?a, y finalmente h) cualquier otro que, seg?n los Tratados o Convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protecci?n de los derechos humanos, deba ser perseguido en Espa?a. Como puede comprobarse en este listado no est? previsto el delito de trata de seres humanos, por lo que a primera vista puede parecer que no podr?a entrar en juego la jurisdicci?n universal en este delito. Pero debido a la concreta tipificaci?n realizada de la trata de seres humanos aunque dicho delito se incluyese expresamente en el cat?logo del art.23.4 LOPJ dif?cilmente podr?a mantenerse que nos encontramos ante una verdadera jurisdicci?n universal, pues no podr?a perseguirse con total independencia del lugar en el que se hubiese cometido el delito. Los delitos previstos en el art. 23.4 LOPJ deben ser interpretados de conformidad con las normas penales espa?olas, por tanto, teniendo en cuenta la concreta tipificaci?n que del delito en cuesti?n realiza el c?digo penal. No podemos olvidar, por tanto, que la conducta no ser? susceptible de tipificarse, de acuerdo, con la ley espa?ola como delito de trata sino se realiza, al menos, desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a, por lo que aunque se introdujese, mediante reforma legal este delito en el listado, la competencia judicial de los tribunales espa?oles depender?a de la conexi?n territorial de la conducta delictiva no produci?ndose un jurisdicci?n universal absoluta. Se produce nuevamente una limitaci?n jurisdiccional como consecuencia del Derecho penal sustantivo, que permitir?a solucionar los problemas jurisdiccionales planteados cuando la conducta se realice con destino a Espa?a pero impedir?a proteger a las v?ctimas nacionales de este delito cuando la conducta carece de conexi?n con Espa?a. Por ese motivo, la introducci?n en el cat?logo de delitos previsto en el art.23.4 LOPJ exigir?a una modificaci?n del propio tipo penal, eliminando la referencia al marco territorial o bien al menos ampli?ndolo a otros Estados Europeos, para un mayor alcance de la justicia universal. A pesar de la ausencia de este concreto delito en el articulado de la LOPJ, la aplicaci?n del principio de justicia universal podr? plantearse en aquellos supuestos en los que la conducta de trata sea a su vez un delito de tr?fico ilegal de personas que est? 175 expresamente previsto en el listado de delitos que permiten activar la jurisdicci?n universal de los tribunales espa?oles. Si relacionamos los supuestos de trata de personas cometidos en el extranjero con el delito de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina de personas es posible mantener una jurisdicci?n universal indirecta que da lugar a que el delito sea considerado, por algunos, como universal, aunque de forma limitada511. Mediante esta previsi?n podr?an conocerse judicialmente de supuestos de trata de seres humanos efectuados en el extranjero y que no afecten a nacionales espa?oles512, aunque no puede obviarse que ?sta opci?n es limitada. En primer lugar, como consecuencia de que el bien jur?dico protegido en el delito de tr?fico ilegal es la pol?tica migratoria, ?nicamente pueden ser v?ctimas de este delito los ciudadanos extranjeros extracomunitarios, ?nicos susceptibles de vulnerar con su entrada en el territorio la legislaci?n de extranjer?a. Por tanto, ni los nacionales espa?oles ni los ciudadanos comunitarios pueden ser objeto de este delito, mientras que s? lo podr?n ser del delito de trata de seres humanos. Y en segundo lugar, dicha persecuci?n se limita de acuerdo con la tipificaci?n realizada en el art. 318 bis a las conductas conectadas territorialmente con Estados que forman parte de la Uni?n Europea y no m?s all? de estas fronteras, pues se exige que la conducta se realice desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a, o con destino a otro pa?s de la Uni?n Europea, lo que implica tambi?n una limitaci?n impuesta por el tipo penal. En un intento de dar coherencia a la normativa procesal que prev? la justicia universal en los supuestos de tr?fico ilegal en los que se protege la pol?tica migratoria, sin prever expresamente la trata, que implica el atentado a bienes jur?dicos de mayor relevancia, es posible encontrar alguna postura que mantiene la posibilidad de incluir, en cualquier caso, la trata de personas en el tr?fico ilegal al que hace referencia el art.23.4 f) de la LOPJ513, permitiendo con ello la persecuci?n extraterritorial de los casos de trata cometidos fuera del territorio espa?ol. A pesar de las buenas intenciones de esta interpretaci?n no puedo compartirla pues implica retornar a una confusi?n entre los conceptos de tr?fico ilegal y trata de personas que parec?a superada a partir de la reforma penal de 2010. Si bien la relaci?n entre ambos en la pr?ctica criminal de nuestro entorno es lo habitual, no debe considerarse la trata de seres humanos como un tr?fico elevado a la categor?a de delito, que pueda incluirse en el concepto de tr?fico ilegal. No puede obviarse el marco internacional y europeo existente que ha delimitado y diferenciado ambos fen?menos delictivos. 511 Vid. CUGAT MAURI, Miriam, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La reforma penal de 2010: An?lisis y Comentarios, Ed. Aranzadi, Navarra, 2010, p. 161. 512 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 184. 513 Vid. MU?OZ CUESTA, Francisco Javier, ?Trata de seres humanos: aspectos m?s relevantes que configuran esta nueva figura criminal?, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p.13. 176 Por ?ltimo, a esta restricci?n indirecta del principio de justicia universal derivada del derecho sustantivo se unen las restricciones legales impuestas por la Ley Org?nica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislaci?n procesal para la implantaci?n de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Org?nica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Tradicionalmente, en el principio de justicia universal lo relevante era la naturaleza del delito, como puede verse en la relevancia de algunos de los delitos listados en el precepto y que permiten activar la competencia jurisdiccional. Pero la reforma realizada en el a?o 2009 ha pasado a requerir una serie de condiciones adicionales tendentes a exigir una conexi?n con Espa?a. Se ha pasado de un principio de jurisdicci?n universal absoluto en atenci?n exclusiva a la naturaleza del delito que deb?a afectar a bienes jur?dicos reconocidos y protegidos por toda la comunidad internacional, sin exigir ning?n tipo de nexo de conexi?n con intereses nacionales, a un principio de jurisdicci?n universal relativo o limitado en el que es necesario que concurran una serie de requisitos que muestren una vinculaci?n con Espa?a. Estos requisitos limitadores de la jurisdicci?n universal obligan a acreditar que los responsables se encuentren en Espa?a o que existan v?ctimas de nacionalidad espa?ola, o bien que se constate alg?n v?nculo de conexi?n relevante con Espa?a y, en todo caso, que en otro pa?s competente o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigaci?n y una persecuci?n efectiva de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicci?n espa?ola se sobreseer? provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el pa?s competente o por el Tribunal internacional. Por tanto, despu?s de la reforma realizada en el a?o 2009 el principio de jurisdicci?n universal se ha visto legalmente limitado, consolidando con ella la jurisprudencia del Tribunal Supremo tendente a limitar por v?a judicial514 un principio amplio y sin m?s restricciones legales que el de ?cosa juzgada?515. A partir de esta reforma el delito de tr?fico ilegal no s?lo necesitar? de v?ctimas extracomunitarias sino que tambi?n ser? necesario que exista una vinculaci?n con intereses nacionales, como puede ser el destino a Espa?a o que los autores se encuentren en Espa?a si el destino era otro pa?s Europeo. 514 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1270/2003, de 25 de febrero de 2003 (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 5972/2003]. 515 La STC (Sala Segunda) 237/2005, de 25 de septiembre de 2005 (Ponente: Magistrado don Guillermo Jim?nez S?nchez) anula la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1270/2003, de 25 de febrero de 2003 al considerar que una interpretaci?n restrictiva del principio de justicia universal como la realizada por el Tribunal Supremo deb?a ser calificada contra legem, vulner?ndose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes en amparo, al no obtener una resoluci?n fundada en Derecho y verse limitado su derecho de acceso a la jurisdicci?n. 177 Si realmente se pretende perseguir extraterritorialmente el delito de trata de seres humanos lo adecuado ser?a proceder a la eliminaci?n del marco geogr?fico del tipo b?sico para impedir interpretaciones legales que dificulten la aplicaci?n del principio de personalidad activa en toda su extensi?n. Asimismo, si se considera que la trata de personas implica una prohibici?n de atentar a bienes jur?dicos de relevancia internacional deber?a modificarse el art.23.4 de la LOPJ para incluir expresamente el delito de trata de seres humanos. La inclusi?n de este delito entre los susceptibles de activar la jurisdicci?n universal estar?a, en principio, m?s justificada que la presencia de otros como el propio delito de tr?fico ilegal que no protege bienes reconocidos por la comunidad internacional. As?, el delito de tr?fico ilegal de personas est? m?s relacionado con la protecci?n de intereses nacionales o europeos, como es la pol?tica migratoria, que con bienes jur?dicos de relevancia internacional. Se tratar?a m?s bien de un delito transnacional que de un delito internacional516. Por ello, ser?a m?s adecuado fundar la competencia extraterritorial en el delito de tr?fico ilegal en el principio real o de protecci?n de intereses nacionales517, cuyo cat?logo de delitos est? previsto en el art.23.3 de la LOPJ y no en el principio de justicia universal518. Siendo conocedores de la pr?ctica jurisprudencial desplegada por los tribunales espa?oles en relaci?n con la competencia de los mismos en casos de tr?fico ilegal de personas el alcance de lo dicho hasta el momento puede ser relativo. La jurisprudencia creativa del Tribunal Supremo relacionada con la justicia universal y el delito de tr?fico ilegal de personas podr?a llegar a aplicarse, en la pr?ctica, al delito de trata de seres humanos. Fue la Ley Org?nica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecuci?n extraterritorial del tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina de personas la encargada de introducir el delito de tr?fico ilegal de personas en el cat?logo de delitos que permiten activar la jurisdicci?n universal de los tribunales espa?oles, reconociendo expresamente en su Exposici?n de motivos la previa falta de competencia de los tribunales nacionales para enjuiciar los hechos cuando se interceptaban a los responsables y a las v?ctimas en aguas internacionales. Pero esto no fue ?bice para que 516 Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 201 y ss.; GONZ?LEZ ZORRILLA, Carlos y GARC?A AR?N, MERCEDES, ?Normas afectantes a la perseguibilidad? en GARC?A AR?N, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotaci?n sexual, Ed. Comares, Granada, 2006, pp. 272 y ss. 517 As? GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, p. 743 y ss. De forma sorprendente las autoras mantuvieron inicialmente la competencia extraterritorial de los tribunales espa?oles de acuerdo con el art. 23.3 de la LOPJ como un ?delito contra la Administraci?n P?blica?. 518 En este sentido, el Informe del CGPJ al anteproyecto de Ley Org?nica por la que se modifica la Ley Org?nica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, para perseguir extraterritorialmente el tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina de personas, de 27 de junio de 2007; En el mismo sentido GARC?A AR?N, Mercedes.: ?El principio de Justicia Universal en la LO del Poder Judicial Espa?ol?, en Garc?a Ar?n, Mercedes y L?pez Garrido, Diego, Crimen internacional y jurisdicci?n universal. El caso Pinochet, Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000, pp. 63-88. 178 con anterioridad a esta reforma se declarase la competencia de los tribunales espa?oles para conocer de estos hechos, cuando hubiesen tenido lugar en el extranjero, principalmente cuando las embarcaciones con destino a Espa?a, pateras o cayucos, eran interceptadas en aguas internacionales por las autoridades espa?olas. El Tribunal Supremo para impedir que en estas circunstancias se produjese la impunidad de los hechos acudi? a la cl?usula de cierre del apartado h) del art.23.4 LOPJ. De acuerdo con este precepto conocer? la jurisdicci?n espa?ola de cualquier delito que seg?n los Tratados y Convenios internacionales deba ser perseguido en Espa?a. El Tribunal Supremo interpret? que el delito de tr?fico ilegal de personas era uno de esos delitos, encontrando la base para fundamentar la competencia en los propios textos internacionales, en especial, la Convenci?n de la ONU para la delincuencia organizada y el Protocolo de Palermo para la represi?n del tr?fico ilegal de seres humanos, especialmente el art.8.7 en relaci?n con la Convenci?n519, y en el marco establecido por la Convenci?n sobre derecho del mar. De estos Tratados internacionales extrajo la obligatoriedad de perseguir judicialmente el delito de tr?fico il?cito de personas, a pesar de que el Protocolo nada dice expresamente respecto a la jurisdicci?n de los Estados parte y que la Convenci?n de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada establece que los Estados deber?n adoptar las medidas necesarias para garantizar la jurisdicci?n del Estado respecto a los delitos tipificados, con arreglo a la misma, cuando el delito se cometa en su territorio o a bordo de un buque que enarbole su pabell?n o de una aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisi?n del delito, es decir, conforme al principio de territorialidad520. Permitiendo, a continuaci?n, a los Estados que establezcan su jurisdicci?n en base al principio de personalidad activa y pasiva y cuando se cometa fuera de su territorio con miras a la comisi?n de un delito grave dentro de su territorio. As? como les faculta para adoptar las medidas necesarias para establecer su jurisdicci?n respecto de los delitos comprendidos en la presente Convenci?n cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite. En primer lugar, es cierto que los Tratados internacionales pueden establecer la obligaci?n de tipificar determinados delitos en la ley penal nacional y tambi?n la obligaci?n de juzgar esos delitos en cualquier caso o bien cuando exista alg?n punto de conexi?n que expresamente es concretado en el tratado. Los Convenios mencionados establecen esos puntos de conexi?n, unos de forma obligatoria que se 519 El art. 8.7 del Protocolo establece: ?Todo estado parte que tenga motivos razonables para sospechar que un buque est? involucrado en el tr?fico il?cito de migrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad podr? visitar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado parte adoptar? las medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, seg?n proceda.?. 520 Art. 15 de la Convenci?n de Naciones Unidas sobre delincuencia organizada. 179 identifican con el principio de territorialidad y otros facultativos, como el personalidad activa, pasiva o incluso la regla de ?aut dedere aut iudicare, que permite a un Estado parte extender su jurisdicci?n a los delitos previstos en el Convenio en aquellos supuestos en los que el presunto delincuente se encuentre en el territorio del Estado y no se haya solicitado o no se conceda la extradici?n del mismo. De estos textos internacionales dif?cilmente puede extraerse algo m?s que la obligaci?n de los Estados de tipificar y sancionar en el derecho interno el delito de tr?fico ilegal de personas. Respecto a la jurisdicci?n, ?nicamente faculta a los Estados a adoptar las medidas necesarias en su derecho interno para establecer normas de jurisdicci?n extraterritorial. En ning?n caso impone la obligatoriedad para los Estados de perseguir m?s all? de su territorio estos delitos, por lo que no puede extraerse que estos Tratados internacionales obliguen a asumir la persecuci?n extraterritorial de los delitos y mucho menos la jurisdicci?n universal. Por lo tanto, si la obligaci?n es inexistente no es posible incluir el delito en el art.23.4.h) LOPJ, no pudiendo enjuiciar los hechos delictivos perpetrados fuera de Espa?a por carecer de competencia judicial. En este sentido se pronunciaron las primeras sentencias que tuvieron que resolver este conflicto jurisdiccional declarando su incompetencia para conocer del asunto521, de forma expresa se declara que ?Espa?a no tiene el deber sino la facultad de extender su jurisdicci?n a delitos como el que es objeto de esta causa cuando se cometen fuera de su territorio, la cl?usula general del art. 23.4 no es de aplicaci?n al caso?. No obstante, ?ste no fue el criterio seguido por el Tribunal Supremo522 que declar? la competencia de los tribunales nacionales, derivando una obligatoriedad de asunci?n de jurisdicci?n de los Convenios internacionales y considerando innecesaria una reforma procesal que incluyese expresamente estos delitos entre los susceptibles de articular la justicia universal. Fundament? su decisi?n, principalmente, en el derecho de visita que otorga el Protocolo de Palermo y la Convenci?n de derecho del mar. Si estos fueron los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para declarar la competencia jurisdiccional de los tribunales espa?oles e incluir en la cl?usula de 521 Entre otras, vid. SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 2?) n?m. 124/2006, de 30 de junio de 2006, (Ponente: Yolanda Alc?zar Montero). [ROJ: SPA GC 1719/206]; SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 1?) 108/2006, (Ponente: Mar?a Oliva Morillo Ballesteros), [SAP GC 2143/2006] y SAP de la Palmas (Secci?n 1?), 109/2006, de 26 de julio (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame), [SAP GC 2152/2006]; SAP de Las Palmas de Gran Canarias (Secci?n 6?), n?m. 2 y 3 /2006, de 26 de octubre de 2006 (Ponente: Mar?a Oliva Morillo Ballesteros) [ROJ: SAP GC 2796/2006]; SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 6?) n?m. 1 y 4/2006 (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame) [SAP GC 2795/2006] y [SAP GC 2798/2006]; SAP de Granada (Secci?n 2?) n?m. 111/2007, de 16 de febrero de 2007 (Ponente: Mar?a Aurora Gonz?lez Ni?o), [ROJ: SAP GR 825/2007]. 522 Entre otras, vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 582/2007, de 21 de junio (Ponente: Juan. Saavedra Ruiz), [ROJ: STS 4009/2007], STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 628/2007, de 21 de junio (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 4945/2007]; STS (Sala Segunda. Secci?n 1?) n?m. 554/2007, de 25 de junio (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre) [ROJ: STS 4011/2007]. 180 cierre del principio de justicia universal el delito de tr?fico ilegal de personas, muy bien podr?a mantener este Tribunal las mismas consecuencias para los supuestos de trata de seres humanos. La Convenci?n contra la delincuencia organizada y el Protocolo de Palermo para la represi?n de la trata, unido al actual Convenio Varsovia y a la Directiva de 2011 podr?an augurar resoluciones en el mismo sentido. Si bien esta pr?ctica jurisprudencial ha sido una realidad vi?ndose posteriormente consolidada por la reforma legal de 2007, no pueden compartirse sus argumentos. No es posible abstraerse que nos encontramos en el ?mbito del Derecho penal, cuyas garant?as deben ser respetadas escrupulosamente debido a las important?simas consecuencias que despliega sobre los derechos humanos, como el derecho a la libertad. La jurisdicci?n universal es una cuesti?n controvertida en Derecho penal en cuanto puede afectar a principios clave de esta rama del ordenamiento, como la irretroactividad de la ley penal y a las dem?s garant?as del principio de legalidad. Aunque nos encontremos ante cr?menes horribles que puedan atentar contra toda la comunidad internacional deben prevalecer los principios constitucionales y penales, ajust?ndose la aplicaci?n de la ley penal a los l?mites del ius puniendi derivados de la consagraci?n del Estado como un Estado social, democr?tico de derecho. As?, respecto a los delitos que el art. 23.4 LOPJ reconoce el principio de justicia universal, s?lo cabe decir que la raz?n por la que es competente la jurisdicci?n espa?ola para conocer de estos hechos delictivos, cometidos fuera del territorio espa?ol y por extranjeros, debe derivar exclusivamente de lo dispuesto en la ley espa?ola. En general, los Tratados Internacionales s?lo establecen obligaciones para el Estado donde se cometi? el delito, facultando a los Estados para ampliar su jurisdicci?n extraterritorial, facultad que debe ser desarrollada por el propio Legislador. Pero incluso en el supuesto en el que se estableciese dicha obligatoriedad le corresponde al poder legislativo su incorporaci?n expresa en las disposiciones procesales, no siendo posible cubrir judicialmente una laguna legislativa de estas caracter?sticas. Si el Estado no cumpliese con su obligaci?n podr? generar una responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento, al igual que ocurre en la UE cuando un Estado no transpone adecuadamente o dentro de plazo las disposiciones de una Directiva. Cuando los Tratados internacionales con disposiciones de Derecho penal sustantivo establecen la obligaci?n de tipificar un delito de acuerdo con el derecho internacional, el Estado no puede prescindir de adoptar una reforma legal para incluir en el C?digo Penal el correspondiente delito. Por tanto, si el Estado no cumple con esas obligaciones de incriminaci?n, los jueces y tribunales tienen vedado acudir directamente al tratado internacional para sancionar al presunto responsable. No cabe 181 en estos casos, ante la inactividad del Legislador penal, m?s que aceptar que la conducta no se encuentra tipificada en el ordenamiento penal y que por lo tanto no hay delito (nullum crimen sine lege). Cualquier actuaci?n distinta de los tribunales tendente a cubrir una posible laguna de punibilidad acudiendo directamente al tratado internacional que establece la obligatoriedad de incriminaci?n no puede ser m?s que considerada como una flagrante vulneraci?n del principio de legalidad penal y, por tanto, rechazada. El principio de legalidad es una m?xima infranqueable en el Derecho penal sustantivo que debe hacerse extensible al derecho procesal penal, pues la aplicaci?n de Derecho penal sustantivo depende de la previa competencia de los tribunales para ello. Si ante la obligatoriedad de establecer criterios extraterritoriales de jurisdicci?n en alg?n tratado internacional, el Legislador ha hecho caso omiso a dicha obligaci?n y no ha procedido a la correspondiente modificaci?n de las normas procesales para incluirlos, no queda m?s que negar la existencia de jurisdicci?n nacional. Cualquier actuaci?n contraria implicar?a una violaci?n de la garant?a jurisdiccional que exige que la pena sea impuesta en sentencia por juez o tribunal competente de acuerdo con las leyes procesales. Los Tribunales espa?oles aplican en el ?mbito penal la ley penal nacional y no el derecho internacional, pues de lo contrario se estar?a vulnerando el principio de legalidad penal, que exige una ley previa, escrita y estricta, caracter?sticas ?stas que no pueden predicarse de los Tratados internacionales. Lo mismo debe decirse respecto a las posibles disposiciones de car?cter jurisdiccional, pues no olvidemos que el principio de legalidad no s?lo incluye la garant?a criminal y penal sino tambi?n la jurisdiccional y de ejecuci?n. Pero esta no parece ser la actitud de parte de nuestros tribunales que en un intento de arrogarse con la competencia judicial en el mayor n?mero de casos incorporan judicialmente principios procesales desconocidos para nuestro ordenamiento. Esto es lo que ocurre cuando el Tribunal Supremo acude como complemento a la argumentaci?n comentada, a la justicia supletoria o Derecho penal de representaci?n en los siguiente t?rminos: ?No quedar?a debidamente perfilado el ?mbito de la jurisdicci?n espa?ola sin aludir al llamado principio de la justicia supletoria, tambi?n denominado del Derecho penal de representaci?n, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o de no concesi?n de extradici?n al permitir al Estado donde se encuentra el autor, con aplicaci?n de la Ley penal, juzgarlo. El fundamento de este principio no es otro que el de la progresiva armonizaci?n de las distintas legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en cuanto vienen a dise?ar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligaci?n de introducirlos en sus ordenamientos jur?dicos. De ah? que la incorporaci?n de tales tipos penales en el Derecho interno 182 permita la aplicaci?n en su caso de la regla "aut dedere auto iudicare", si no se concediere la extradici?n?523. A pesar de que a ella se haga referencia en m?ltiples instrumentos internacionales, al igual que se hace referencia al principio de personalidad pasiva, ambos son principios totalmente desconocidos para nuestro ordenamiento procesal penal, no siendo acorde con los principios constitucionales acudir directamente a los Tratados internacionales que los contemplan para declarar la jurisdicci?n nacional. Recapitulando, puede concluirse que debido a la incorporaci?n de un marco geogr?fico como elemento del tipo en el delito de trata de seres humanos se limita la tipicidad de la conducta a aquellos casos en los que exista un v?nculo con Espa?a, en este caso territorial. De esta forma se restringe de forma indirecta la competencia judicial de nuestros tribunales limitando la virtualidad tanto del principio de personalidad activa como de un hipot?tico principio de jurisdicci?n universal, pudiendo favorecer en algunos supuestos situaciones de impunidad. Asimismo, la nacionalidad de la v?ctima del delito carece de relevancia a efectos de persecuci?n del delito ya que el principio de personalidad pasiva no ha sido reconocido en nuestro ordenamiento, salvo en los supuestos de justicia universal en los que la nacionalidad de la v?ctima es uno de los elementos que permiten mostrar un v?nculo suficiente con el Estado para la persecuci?n. Por tanto, de acuerdo con la tipificaci?n que se hace del delito en el art. 177 bis CP y la introducci?n del elemento geogr?fico, toda aquella conducta realizada fuera del territorio nacional en total desconexi?n con el mismo no ser? constitutiva de delito de trata de seres humanos, impidi?ndose con ello que la jurisdicci?n nacional posea competencia extraterritorial y enjuicie los hechos, con independencia de que el responsable penal sea nacional o extranjero, o aunque la v?ctima sea de nacionalidad espa?ola. Ser? imposible castigar los supuestos de trata cometidos en el extranjero, salvo la posible virtualidad del principio de justicia universal en relaci?n con el tr?fico ilegal de personas524. 3.4.Comisi?n por omisi?n Una vez analizada la conducta activa, falta por analizar si es posible la comisi?n del delito de trata de seres humanos por omisi?n. Por lo que hay que plantearse ahora la posibilidad de que este delito pueda ser imputado a t?tulo de comisi?n por omisi?n. 523 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 561/2007, de 15 de junio de 2007, F.J. 3?, (Ponente: Luis Rom?n Puertas Luis) [ROJ: STS 4018/2007]. 524 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.299. 183 Los delitos de omisi?n han sido objeto de profundo estudio por parte de la doctrina penalista, tanto los delitos de omisi?n pura o propia como los de comisi?n por omisi?n. Mientras que en los primeros, se sanciona penalmente la infracci?n de un deber de actuar, en los segundos la omisi?n se relaciona con un resultado prohibido, aunque en el tipo penal concreto no se haga alusi?n expresa a la comisi?n omisiva. Para adentrarnos en la posibilidad de que el delito de trata se realice a trav?s de una omisi?n debe partirse del art. 11 CP, que recoge los presupuestos que deben cumplirse para la apreciaci?n del tipo. Fue el C?digo Penal de 1995 el que por primera vez introdujo una cl?usula general de punici?n de la comisi?n por omisi?n, otorg?ndole cobertura legal en nuestro ordenamiento. Si bien con anterioridad, ?sta ya hab?a sido aplicada por los tribunales y defendida por la doctrina525. El art. 11 CP reza de la siguiente manera: ?Los delitos o faltas que consistan en la producci?n de un resultado s?lo se entender?n cometidos por omisi?n cuando la no evitaci?n del mismo, al infringir un especial deber jur?dico del autor, equivalga, seg?n el sentido del texto de la Ley a su causaci?n. A tal efecto se equiparar? la omisi?n a la acci?n: a) Cuando exista una especifica obligaci?n legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasi?n de riesgo para el bien jur?dicamente protegido mediante una acci?n u omisi?n precedente?. La redacci?n del precepto ha sido fuertemente criticada, tanto por el sector doctrinal que reclamaba su incorporaci?n al C?digo Penal como por aqu?l que manten?a la ausencia de tal necesidad. La principal cr?tica de la que ha sido objeto el precepto es la fundamentaci?n dual de la comisi?n por omisi?n. Por un lado, incorpora el modelo que identifica la comisi?n por omisi?n con la omisi?n pura fundament?ndola en la infracci?n de un especial deber jur?dico; y por otro lado, su identificaci?n con la comisi?n activa a trav?s de la exigencia de una equivalencia con la causaci?n de un resultado. Para superar las posibles incoherencias derivadas de esta doble fundamentaci?n la doctrina ha realizado una interpretaci?n integradora del precepto dirigida a conciliar ambos modelos y evitar una excesiva formalizaci?n y automatismo del tipo cuando se constante la existencia de un deber jur?dico. La comisi?n por omisi?n exige una serie de requisitos o presupuestos que deben cumplirse para que el resultado causado pueda imputarse a una omisi?n. Pero antes de entrar en estos presupuestos que exige la comisi?n por omisi?n es necesario poner de manifiesto otra serie de restricciones que impone el art. 11 CP a su ?mbito de 525 SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a, El delito de omisi?n. Concepto y sistema, Barcelona, 1986; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Delitos impropios de omisi?n, [Recurso electr?nico], Dykinson, 2005. 184 aplicaci?n. Esto permitir? comprobar si la naturaleza del delito de trata de seres humanos permite su imputaci?n en comisi?n por omisi?n. La primera frase del apartado primero del art. 11 CP se refiere a ?los delitos o faltas que consistan en la producci?n de un resultado?. Por lo tanto, de esta redacci?n puede extraerse que la comisi?n por omisi?n solo podr? aplicarse a los delitos de resultado. No obstante, esto obliga a analizar previamente otra cuesti?n puesta de manifiesto por la doctrina consistente en la necesidad de concretar qu? es lo que debe entenderse por delitos de resultado a efectos de comisi?n por omisi?n. Frecuentemente la doctrina penal se refiere al resultado del delito desde diversas perspectivas, seg?n la modalidad de acci?n o seg?n la relaci?n con el bien jur?dico. Existen en el ?mbito penal diferentes acepciones o nociones de resultado del delito. En primer lugar, desde la perspectiva de la parte objetiva de la acci?n los delitos se clasifican como delitos de resultado o de mera actividad. Mientras que los delitos de resultado exigen la realizaci?n de un resultado material, espacio-temporalmente diferenciado de la conducta, en los delitos de mera actividad dicho resultado no se produce, siendo suficiente la realizaci?n de la conducta. En sentido estricto, la exigencia de resultado obliga a la realizaci?n de un resultado material. No obstante, desde una perspectiva relacionada con la antijuricidad penal se habla del resultado jur?dico. Este resultado jur?dico existe o deber?a existir en todos los delitos pues se entiende como la lesi?n o puesta en peligro del bien jur?dico penalmente protegido. Una interpretaci?n del resultado en sentido amplio, jur?dico, permitir?a incluir en el ?mbito de la comisi?n por omisi?n los delitos de mera actividad pues tambi?n en ellos se generar?a un resultado en sentido jur?dico al lesionarse o ponerse en peligro el bien jur?dico protegido con la realizaci?n de la conducta. El sentir mayoritario, tanto de la doctrina como la jurisprudencia, es la necesidad de restringir el ?mbito de aplicaci?n de la comisi?n por omisi?n a los delitos que generan un resultado material526. Si no se entendiese de esta forma el resultado, la capacidad de restringir el ?mbito de aplicaci?n de la comisi?n por omisi?n ser?a m?nima, pues jur?dicamente puede entenderse que todos los delitos generan un resultado en sentido jur?dico. Teniendo en cuenta la exigencia de que la equivalencia entre la no evitaci?n del resultado mediante la omisi?n y su causaci?n SILVA S?NCHEZ mantiene que no es posible interpretar de forma amplia el resultado exigido, pues ?la causaci?n en sentido estricto s?lo existe en los delitos de resultado material?527. 526 En este sentido, SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a, El nuevo C?digo penal: Cinco cuestiones fundamentales, J.M. Bosch Editor, 1997, p. 74; BACIGALUPO ZAPATER, Delitos impropios de omisi?n, op.cit., p.74; ACALE S?NCHEZ, Mar?a, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 250; RODR?GUEZ MESA, M? Jos?, La atribuci?n de responsabilidad en comisi?n por omisi?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 71. 527 SILVA S?NCHEZ, El nuevo C?digo penal: Cinco cuestiones fundamentales, op.cit., p. 74. 185 As?, el Tribunal Supremo, en su sentencia 1061/2009, 26 de octubre528, confirma la decisi?n judicial de descartar la comisi?n por omisi?n en el delito de trato degradante, configurado como delito de mera actividad, ?que de otro caso ser?a procedente?. En este sentido, el delito de trato degradante se configura como un delito de lesi?n, al exigir la lesi?n de la integridad moral o dignidad humana. Pero esta lesi?n ?no se traduce en un resultado material que permita definir una infracci?n penal como delito de resultado como lo son, por ejemplo, el homicidio y el hurto?. No puede, por tanto, confundirse los delitos de lesi?n con los delitos de resultado529. Una vez delimitado el ?mbito de aplicaci?n de los delitos de comisi?n por omisi?n a los delitos de resultado material es necesario aclarar si el delito de trata de seres humanos es un delito de mera actividad o de resultado. Si la conclusi?n fuese que nos encontramos ante un delito de los calificados como de mera actividad no tendr?a sentido continuar, pues la aplicaci?n de la comisi?n por omisi?n quedar?a vedada para estos delitos. Parte de la doctrina que analiz? alguno de los tipos penales considerados como antecedentes del actual delito de trata de personas, mantuvieron la posibilidad de que el delito de tr?fico ilegal de personas fuese imputable a una omisi?n. Con ocasi?n del an?lisis del delito de tr?fico ilegal de personas con finalidad de explotaci?n (antiguo art. 318 bis. 2 CP) RODR?GUEZ MESA no vio impedimento en que la conducta se imputase a una omisi?n siempre y cuando se cumpliesen los requisitos exigidos por el art. 11 CP530. No obstante la autora part?a en estos casos, en contra de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, de que el delito de tr?fico ilegal de personas tal y como estaba tipificado era un delito de resultado y no de mera actividad531. Sin embargo, si dicha conclusi?n en el delito de tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual era dif?cil de mantener, tambi?n lo es en el actual delito de trata de seres humanos. Tal y como est? configurado el delito, mantener la necesidad de que se produzca un resultado separable de la acci?n es complicado. La naturaleza del delito de trata de seres humanos no es una cuesti?n pac?fica en la doctrina. Todos los autores coinciden en que la consumaci?n del delito no exige que se concrete la situaci?n de explotaci?n perseguida por el autor, pero poco son los que se pronuncian 528 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1061/2009, de 26 de octubre, F.J. 8?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 6816/2009]. 529 SAP de Barcelona (Secci?n 20?), n?m. 26/2009, de 14 de enero, F.J.4? (Ponente: Francisco Orti Ponte), [ROJ: SAP B 1/2009]. 530 RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 70. Del mismo parecer, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 247. 531 Tambi?n califica como delito de resultado el tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual HERN?NDEZ PLASENCIA, ?El delito de tr?fico de personas para su explotaci?n sexual?, en op.cit., p. 249. 186 sobre el tipo de delito ante el que nos encontramos, a pesar de las importantes consecuencias que de ello se pueden derivar. La doctrina coincide en que el delito se consuma una vez realizada la acci?n t?pica independientemente de que con posterioridad se produzca una situaci?n concreta de explotaci?n, sexual, laboral o extracci?n de ?rganos532. Nos encontramos ante un delito mutilado de dos actos533 ya que el segundo acto consistente en la explotaci?n se sit?a en la esfera del autor, no exigiendo el tipo penal que se alcance el objetivo final perseguido por el autor. En consecuencia se est? diferenciando la consumaci?n del delito, de su agotamiento o perfeccionamiento. Si la explotaci?n es vista como resultado material, nos encontraremos ante un delito de mera actividad, pues el delito no exige para su consumaci?n que tenga lugar la explotaci?n, sino que la acci?n de captaci?n, transporte o alojamiento es suficiente para ello534. Ni tan s?lo es necesario que se produzca el traslado o el alojamiento, es suficiente con la captaci?n, pues se trata de un tipo mixto alternativo. No obstante, la doctrina var?a su postura sobre si el injusto t?pico se configura como un delito de mera actividad o de resultado. As?, cierto sector doctrinal califica el delito como delito de peligro, ya sea abstracto535 o concreto536, produci?ndose con ello un adelantamiento de las barreras de protecci?n del bien jur?dico a un estadio previo a la efectiva lesi?n de la dignidad o la integridad moral u otros posibles bienes jur?dicos. Por el contrario, otro sector doctrinal lo califica expresamente como delito de resultado. Aunque parece en realidad que se manifiestan a favor de su consideraci?n como un delito de lesi?n, en cuanto la realizaci?n de la conducta lesiona el bien jur?dico dignidad o integridad moral, as? como la libertad. Para a continuaci?n matizar que adquiere la condici?n de delito de peligro en relaci?n a la libertad sexual, la salud o derechos laborales, en funci?n de la explotaci?n que se persiga537. Parece, por tanto, hacerse una referencia al resultado jur?dico del delito como lesi?n del bien jur?dico dignidad, sin que ello equivalga a calificarlo como de resultado en contraposici?n a los delitos de mera actividad que pueden ser de lesi?n o peligro. La misma conclusi?n puede extraerse en aquellos que conciben el delito como una modalidad espec?fica de ataque contra la integridad moral manteniendo que con la conducta se produce una cosificaci?n previa 532MARTOS N??EZ, EPC, n?m. XXXII, 2012, p. 104. 533 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p.184. 534 En este sentido, MU?OZ CUESTA, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p.20. 535 Lo califica como delito de peligro abstracto ALONSO ?LAMO, RP, 19, 2007, p. 16. 536 Calificaba como delito de peligro concreto el anterior delito de tr?fico ilegal de personas con fines de explotaci?n sexual del art. 188.2 CP, MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit.. 537 Literalmente DAUNIS se refiere al delito como un ?delito de resultado material, ya que basta con que se den alguna de las acciones descritas en el tipo- trasladar, transportar, captar-, para que se entienda consumado el tipo-, sin necesidad de que se produzca la explotaci?n. El resultado se consuma desde el instante en que se capta o traslada a otra persona, doblegando su voluntad, lesion?ndose con ello su dignidad?. Vid. DAUNIS RODR?GUEZ, ?El tr?fico y la trata de personas tras la reforma del C?digo penal?, en op.cit., p.130. 187 a la explotaci?n que justifica su singularidad como tipo aut?nomo, en cuanto la conducta con esas finalidades implica involucrarle en una situaci?n que lo anula como persona a la que se ve sometida en contra de su voluntad538, fundamentando con ello la autonom?a del delito respecto a otros relacionados por la lesi?n a la dignidad que estas conductas implican, otorgando antijuridicidad material al delito. En los delitos de mera actividad lo importante es que el tipo no exige la consecuci?n material de un resultado que vaya m?s all? del simple comportamiento t?pico. La puesta en peligro o lesi?n del bien jur?dico deriva de la realizaci?n de la propia acci?n, no produci?ndose un resultado externo separable de la conducta, pero s? un resultado en sentido jur?dico. El delito se consuma con la realizaci?n de una acci?n que es inseparable del resultado, dificultando la posibilidad de apreciar en ?l formas de imperfecta ejecuci?n, pero no impidi?ndolo completamente, sobre todo si la estructura de la acci?n es compleja. Se otorga prioridad a la acci?n y no al resultado. En el delito de trata de seres humanos se exige la realizaci?n de la acci?n consistente en captar, trasladar, transportar, receptar, acoger o alojar, que debe alcanzarse mediante una serie de medios comisivos y con una finalidad subjetiva, la relevancia se centra en las diferentes conductas previstas. La acci?n es sancionada con independencia de las consecuencias o resultado que ?stas generen, es decir, que se produzca o no la efectiva explotaci?n. Sin embargo, a pesar de la neutralidad de los verbos t?picos empleados pueden interpretarse de forma que se exija cierto resultado para evitar un exceso punitivo, lo que no impide su consideraci?n como delito de mera actividad. En el delito de trata de personas este resultado podr?a identificarse con la efectiva captaci?n539 del sujeto pasivo, el inicio del trasporte o traslado, as? como de la recepci?n o acogimiento. La mera utilizaci?n de los medios comisivos con la finalidad exigida por la ley, dirigidos a la captaci?n, trasporte, traslado o acogimiento no deber?a entenderse como una consumaci?n del tipo. As?, la captaci?n implica atraer a alguien, ganarse la voluntad de la v?ctima, hacerse con ella, y dicha acci?n puede realizarse de m?ltiples y variadas formas: ofrecimiento de ofertas laborales en las que concurren enga?o, secuestro u otras maquinaciones fraudulentas m?s elaboradas y largas en el tiempo, como la previa creaci?n de una relaci?n sentimental para facilitar la vulnerabilidad de la v?ctima. Por tanto, en algunas ocasiones la captaci?n ser? instant?nea, permitiendo alguno de los medios comisivos previstos la realizaci?n de la conducta de forma 538 POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p. 15. 539 De forma similar en el delito de corrupci?n de menores ha sido calificado como de acci?n y mera actividad. Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 803/2010 de 30 septiembre, F.J. 3?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5117/2010], ?Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acci?n y de mera actividad, de car?cter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias v?ctimas, cada una dar? lugar a un delito distinto, en r?gimen de concurso real), y la conducta t?pica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornogr?ficos.?. 188 autom?tica, como en los casos de violencia o detenci?n ilegal. Mientras que en otras ocasiones, ser? necesario un transcurso de tiempo entre las acciones dirigidas a la captaci?n y la propia y efectiva captaci?n. En los casos en los que medie enga?o, por ejemplo, el autor puede hacer el ofrecimiento mediante enga?o, no obstante a pesar de ello la v?ctima puede no haber sido captada cuando por circunstancias ajenas al autor no se produce el convencimiento de la v?ctima, siendo posible encontrarnos, en estos casos, ante fases de imperfecta ejecuci?n. La captaci?n no se perfecciona hasta que efectivamente se ha atra?do a la v?ctima, por lo que ser? posible su apreciaci?n en grado de tentativa. No obstante el delito del art. 177 bis CP no requiere que la persona captada sea efectivamente explotada, siendo suficiente con haberla colocado en una posici?n tal que facilita de forma clara la consecuci?n de las intenciones del sujeto activo. El delito se consuma desde el momento en que se capta, traslada o aloja a alguien doblegando su voluntad, mediante esta interpretaci?n restrictiva de los verbos t?picos lo que se pretende es dotar de antijuricidad material al delito, pues las conductas que pueden incluirse en ellos pueden estar demasiado alejadas de la lesi?n o puesta en peligro del bien jur?dico. Puede comprobarse, por ejemplo, cuando la captaci?n se realice mediante ciertos medios comisivos como el enga?o, no siendo suficiente las meras proposiciones u ofertas, como el ofrecimiento de un puesto de trabajo, sino la aceptaci?n de la persona de dicha oferta. Por tanto, deber? exigirse para la consumaci?n que estos actos del autor hayan surtido efecto produci?ndose con ello el reclutamiento de la v?ctima. Esta captaci?n se podr? entender realizada cuando la v?ctima realice alg?n tipo de actividad que lo exteriorice, como podr?a ser un acuerdo, un contrato o incluso la realizaci?n de conductas dirigidas a desplazarse al lugar en el que deber?a desarrollarse la actividad. No puede hablarse de captaci?n si las conductas realizadas para ello no han provocado efecto en su destinatario, a pesar de hacer uso de los medios adecuados, pues la captaci?n exige esa anulaci?n de la voluntad de la v?ctima. En cualquier caso, una vez constatada la captaci?n no ser? necesario que se produzca ninguna de las acciones de traslado o alojamiento previstas. No obstante, en los casos de traslado o acogimiento, si es realizada por una tercera persona, ser? necesario que ?sta tenga conocimiento de las finalidades de explotaci?n perseguidas y que haga nuevamente uso de los medios comisivos, no siendo necesario para considerar consumado el delito que el traslado finalice o se alcance el lugar de destino, siendo suficiente que ?ste haya comenzado para que quede configurado el tipo. As?, la organizaci?n del viaje, la determinaci?n de la ruta a seguir, la consecuci?n del medio de transporte o la preparaci?n de documentos falsos pueden ser consideradas como actos preparatorios o tentativa del delito. Lo mismo debe predicarse de las dem?s conductas, como el alojamiento, recepci?n o acogimiento. La conducta tal y como est? tipificada se caracteriza por amplio ?mbito de punibibilidad. La trata entendida como un proceso de esclavizaci?n, extrae de la 189 conducta t?pica la efectiva fase de explotaci?n, de reducci?n de la persona a esclavitud, que implica una lesi?n de la dignidad de la personas, para tipificar de forma aut?noma las fases previas a ?sta, consistentes en la captaci?n, traslado y alojamiento en las que el bien jur?dico-penal ?dignidad? se ve afectado pero con distinta intensidad. Adem?s, no se prev? de forma expresa y completa la transmisi?n del control de la v?ctima y la recepci?n u ofrecimiento de pagos como medio comisivo, aunque la intenci?n del autor sea convertir a la persona en objeto de transacci?n econ?mica, vendi?ndola al futuro explotador o bien obteniendo beneficios a trav?s de su posterior explotaci?n forzada, por lo que las conductas t?picas si bien afectan a la dignidad de la v?ctima se alejan de los momentos o situaciones que de forma flagrante se vulneran la dignidad.. Se pretende con ello, tipificar todas y cada una de las conductas que pueden favorecer que una persona sea finalmente esclavizada. La conducta, como consecuencia de la exigencia de medios comisivos, puede suponer un atentado contra la libertad susceptible de constituir un delito de detenci?n ilegal, amenazas, lesiones, ya sancionados penalmente en otros tipos penales, que parece adquirir autonom?a propia por la finalidad interna con la que la realiza el sujeto. Si se califica el delito de trata de seres humanos como un delito de mera actividad, es indiferente, en este momento, determinar si se lesiona o se pone en peligro, o ambas cosas, el bien o bienes jur?dicos protegidos. Lo relevante a efectos de comisi?n por omisi?n es que como delito de mera actividad no entra en el ?mbito de aplicaci?n del art. 11 CP. Adem?s, existe otro importante impedimento en el delito de trata, principalmente en la de adultos, para aplicar la comisi?n por omisi?n. Esta dificultad radica en la configuraci?n del delito como un delito de medios determinados, lo que impide dogm?ticamente aplicar la comisi?n por omisi?n aunque se tratase de un delito de resultado. La doctrina mayoritaria mantiene la imposibilidad de aplicar la comisi?n por omisi?n a los delitos de medios determinados aunque estos sean de resultado540. No 540 MORALES Prats, Ferm?n, ?T?tulo Primero. De la infracci?n penal; Cap?tulo Primero De los delitos y las faltas?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) y MORALES PRATS, Ferm?n (coord.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 4? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 97; SILVA S?NCHEZ, El nuevo C?digo penal: Cinco cuestiones fundamentales, op.cit. , p. 75; ACALE S?NCHEZ, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, OP.CIT., p. 250.; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 303; En sentido similar respecto a la interpretaci?n del art. 11 CP excluyendo del ?mbito de aplicaci?n del art. 11 CP a los delitos de mera actividad y de medios determinados pero manteniendo que son susceptibles de comisi?n omisiva acudiendo para ello al propio tipo penal; Vid. DOPICO G?MEZ-ALLER, Jacobo, ?Comisi?n por omisi?n y principio de legalidad. El art. 11 CP como cl?usula interpretativa 190 obstante, en cualquier caso su posible calificaci?n como delito de mera actividad y de medios comisivos no impedir?a que el omitente pueda ser part?cipe del delito, como cooperador necesario o c?mplice. Ni tampoco se impedir?a la aplicaci?n del art.450 CP que sanciona con pena de prisi?n de seis meses a dos a?os a los que pudiendo, con su intervenci?n inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidan la comisi?n de un delito que afecte a las personas, en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. As?, en la ya mencionada sentencia 1061/2009 se descarta la autor?a en comisi?n por omisi?n, sin embargo se califica su actuaci?n como complicidad. 4. El consentimiento en el delito de trata de seres humanos De conformidad con los mandatos internacionales nuestro Legislador expresamente nos recuerda, en el apartado tercero del precepto, que el consentimiento de la v?ctima a la explotaci?n ser? irrelevante cuando se recurra a alguno de los medios comisivos determinados en el delito de trata de seres humanos. Por tanto, el posible consentimiento otorgado por la v?ctima ser? irrelevante cuando se recurra para su obtenci?n a la utilizaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o a un abuso de la situaci?n de superioridad, vulnerabilidad o necesidad de la v?ctima. Como tambi?n lo ser?, en cualquier circunstancia, el consentimiento otorgado por los menores de edad tal y como se deduce del apartado segundo del precepto que introduce un tipo alternativo de trata de seres humanos cuando la v?ctima es un menor de edad. Los apartados segundo y tercero del art. 177 bis CP introducen sin alteraciones las previsiones que respecto al consentimiento recoge el Protocolo contra la trata, la Decisi?n Marco 2002/629 /JAI, el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos y la Directiva 2001/36/UE. Los medios comisivos poseen un papel clave en el delito de trata en cuanto deben dirigirse a la conducta, lo que exige que la captaci?n, traslado o alojamiento se realicen con la concurrencia de alguno de ellos. Pero adem?s, es precisamente la concurrencia de los mismos lo que determina que el posible consentimiento otorgado por la v?ctima tanto a la realizaci?n de la conducta como a la posible explotaci?n sea considerado ineficaz por estar viciado541, al ser id?neos para neutralizar la voluntad de la v?ctima542. aut?ntica?, Revista de Derecho Penal y Criminolog?a, 2? ?poca, n?m. Extraordinario 2, 2004, p.309- 310. 541 Vid. SERRANO G?MEZ, Alfonso y SERRANO MA?LLO, Alfonso, ?Torturas y otros delitos contra la integridad moral y la trata de seres humanos? en AAVV, Curso de Derecho penal. Parte especial, Ed. Dykinson, Madrid, 2012, p.127. 542 , TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.210. 191 4.1. El consentimiento en Derecho penal La previsi?n del Legislador sobre la irrelevancia del consentimiento otorgado por las v?ctimas del delito, nos obliga a tener presente la teor?a jur?dico-penal del consentimiento. Sin entrar a analizar el largo y controvertido debate doctrinal sobre la naturaleza dogm?tica del consentimiento en el Derecho penal y el tratamiento penal que se le otorga seg?n la teor?a de la que se parta, es necesario hacer algunas menciones generales que permitir?n interpretar el alcance del apartado segundo y tercero del art. 177 bis CP. Para comenzar, nuestro C?digo Penal no contempla de forma general y expresa la cuesti?n del consentimiento. No obstante, s? es posible encontrar dispersas en la Parte Especial del C?digo Penal menciones al consentimiento respecto a algunos delitos concretos. En ciertas ocasiones el Legislador penal opta por omitir cualquier tipo de referencia al consentimiento, otras por referirse expresamente a su eficacia o ineficacia543 y, finalmente, en otras introduce en el propio tipo, elementos ligados a la voluntad haciendo expresa o impl?citamente referencia al consentimiento del titular544. As?, en ocasiones aparece expl?citamente en el tipo penal alguna referencia al consentimiento o voluntad del sujeto, mediante f?rmulas negativas como ?sin el consentimiento? o ?sin voluntad?, entre otras; pero tambi?n en ciertas ocasiones se exige la oposici?n de la v?ctima para la realizaci?n del injusto t?pico, aunque ?ste elemento deba inferirse del verbo t?pico545, de cualquier otro elemento del tipo546 o del conjunto de la descripci?n t?pica547. 543 As? ocurre en el delito de lesiones. Mientras que el art. 155 CP niega la plena eficacia del consentimiento para eximir de responsabilidad penal al autor, que permitir? ?nicamente para disminuir la pena, al prever que ?el consentimiento v?lida, libre, espont?nea y expresamente emitido del ofendido, se impondr? la pena inferior en uno o dos grados?. Neg?ndose, en cualquier caso, la validez del consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Mientras que el art. 156 CP acepta la validez del consentimiento y su eficacia para eximir la responsabilidad en los supuestos de trasplante de ?rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirug?a transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser? v?lido el prestado por ?stos ni por sus representantes legales?. 544 Entre otros, el delito de allanamiento de morada, tipificado en el art. 202 CP, exige la entrada en morada ajena o el mantenimiento en la misma contra la voluntad de su morador. Por tanto, el consentimiento del morador permitiendo la entrada o permanencia del sujeto en su morada convertir? la conducta en at?pica. En otras ocasiones, la referencia a la voluntad o consentimiento del titular del bien jur?dico puede inferirse de la propia configuraci?n del tipo penal sin necesidad que se haga referencia a ella de forma expresa, como ocurre en el delito de detenci?n ilegal. 545 Por ejemplo, en el delito de robo el apoderamiento implica la oposici?n de la v?ctima al mismo. 546 La exigencia de ciertos medios comisivos, como la violencia o la intimidaci?n muestran de forma indirecta la necesidad de que no concurra la voluntad de la v?ctima para la realizaci?n de la conducta. 547 SEGURA GARC?A, Mar?a Jos?, El consentimiento del titular del bien jur?dico en derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. 192 De forma general, puede decirse que el consentimiento concurre cuando el sujeto pasivo, en determinadas condiciones, acepta que el autor realice la conducta que constituir?a delito sin dicho consentimiento548. La ausencia de una regulaci?n general en el C?digo Penal espa?ol del consentimiento, omisi?n que tambi?n est? presente en otros c?digos penales de nuestro entorno, no ha sido ?bice para que la doctrina penal haya estudiado la naturaleza jur?dica del consentimiento como causa de justificaci?n o atipicidad, as? como su relevancia gen?rica en el Derecho penal y en determinados tipos penales, sus requisitos y limitaciones. En cualquier caso, es aceptada mayoritariamente la posibilidad de que el consentimiento de la v?ctima, en determinadas circunstancias, excluya la responsabilidad penal por el hecho, al considerar el consentimiento como una manifestaci?n del libre desarrollo de la personalidad549. Ante la ausencia de disposiciones generales sobre el consentimiento, ser? esencial acudir a cada uno de los delitos previstos en la Parte especial, para determinar con exactitud el papel que puede jugar el consentimiento en un tipo concreto. El consentimiento en el Derecho penal tiene una amplia tradici?n, como lo demuestra la cita de Ulpiano ?nulla iniuria est, quae in volem fiat?, es decir, ?lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto?, que posteriormente se transforma en la m?xima ?volenti non fit iniuria?550 entendida como ?frente al que consiente, no tiene lugar injusto?, interpret?ndose actualmente de forma amplia la ?iniura ? incluyendo no s?lo la injuria en sentido estricto sino tambi?n cualquier lesi?n a los derechos de personalidad551. El consentimiento ha estado presente en el Derecho penal desde antiguo, sin perjuicio de que en ciertos momentos hist?ricos se le haya otorgado una relevancia limitada, por ejemplo, circunscribi?ndolo ?nicamente a los derechos patrimoniales o incluso neg?ndose su eficacia552. Actualmente, la doctrina y jurisprudencia alemana mayoritaria acostumbran a diferenciar entre dos clases de consentimientos553, para posteriormente matizar la 548 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 497. 549 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 501; ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, (Traducci?n por Diego-Manuel Luz?n Pe?a, Miguel D?az y Garc?a Conlledo y Javier de Vicente Remesa), ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 518. 550 Digesto. (libro) 47, 10 (t?tulo), 1 (fragmento) ,5 (p?rrafo). 551 Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., p. 511. 552 As?, la Escuela hist?rica del derecho rechazaba la influencia del consentimiento sobre la punibilidad porque el derecho penal, como forma de manifestaci?n hist?rica del orden estatal, no puede estar sujeto a la disposici?n del individuo. Confr?ntese con ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., p. 511. 553 Tal y como manifiesta la doctrina que ha analizado el consentimiento en derecho penal la distinci?n entre acuerdo y consentimiento estricto procede de GEERDS. En este sentido se pronuncian, entre otros, ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., pp.512 y ss. ,; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO - ORTS, Miguel, ?Libertad como 193 naturaleza jur?dica de cada uno de ellos y la posici?n que ocupan en la teor?a del delito, otorg?ndoles un tratamiento dogm?tico diverso. Por un lado, el ?acuerdo? se refiere a la conformidad del sujeto en aquellos delitos en los que el propio tipo penal hace referencia expresa o impl?cita a la necesidad de que la conducta se realice contra o sin la voluntad de la v?ctima, se exige la ausencia de conformidad del sujeto para la realizaci?n de la conducta t?pica. Por tanto, para que la conducta realizada pueda subsumirse en el tipo penal es necesario que se act?e en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo. En estos casos la presencia de consentimiento (acuerdo) excluir? la tipicidad del hecho, al faltar uno de los elementos espec?ficos que integran el tipo, la oposici?n del titular del bien jur?dico; se impide que se lesione o ponga en peligro el bien jur?dico-penal protegido como consecuencia de la propia configuraci?n del injusto. Es posible que la conducta realizada s? suponga una lesi?n o puesta en peligro del bien jur?dico, pero de acuerdo con el car?cter fragmentario del Derecho penal, no todas las conductas que impliquen un ataque al bien jur?dico deben ser sancionadas penalmente. En este tipo de delitos en los que puede concurrir el acuerdo se ha tipificado como delito aqu?llas modalidades de ataque m?s peligrosas, identific?ndolas con aqu?llas que implican la realizaci?n de la conducta mediante un ataque a la voluntad del sujeto. As?, se ha considerado en el momento de la tipificaci?n que si el ataque al bien jur?dico tiene lugar con el consentimiento de su titular ?sta es una conducta que carece de la gravedad necesaria y de necesidad de pena exigida para poder ser sancionada penalmente. La conducta ser? irrelevante a efectos penales, aunque pueda ser antijur?dica para otras ramas del ordenamiento. No obstante, la necesidad de que concurra la oposici?n del titular puede venir exigida literalmente por la propia descripci?n t?pica de la conducta554 o bien t?citamente, infiri?ndose como inherente a la conducta delictiva debido a la libertad de disposici?n sobre el bien jur?dico555. Principalmente, nos encontramos ante delitos cuyo bien jur?dico protegido es la propia libertad o bien ante delitos que protegen autodeterminaci?n personal en el derecho penal?, en AA.VV., Libro homenaje al Prof. Luis Rodr?guez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.177; en el mismo, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, ?Consentimiento y consentimiento presunto ?dos formas de un mismo todo?? en AA.VV., Libro homenaje al Prof. Luis Rodr?guez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,p.145; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 497, nota a pie de p?gina 1. 554 Ejemplos claros que se encuentran en el C?digo penal adem?s del cl?sico delito de allanamiento de morada que sanciona al particular que sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador (art. CP), son, entre otros, el delito de hurto que sanciona al que ??con ?nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su due?o? (art. 234), el delito de abusos sexuales, que castiga al ?que sin violencia o intimidaci?n y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona? (art. 181.1), el delito de pr?ctica de reproducci?n asistida a una mujer: ?sin su consentimiento? (art. 162.1). 555 As?, en los delitos contra la libertad, como el delito de coacciones, detenciones ilegales, libertad sexual,? 194 bienes jur?dicos personales en los que la libertad de disposici?n de los mismos es evidente. Por otro lado, en los casos de ?consentimiento estricto? es donde se centran las discrepancias doctrinales sobre la naturaleza, fundamento y eficacia del consentimiento. El consentimiento estricto estar? presente cuando el titular de un bien jur?dico penal disponible otorga su conformidad para que un tercero realice la acci?n t?pica, pero a pesar de su concurrencia no se excluye la lesi?n o puesta en peligro del bien jur?dico protegido556. La conducta realizada, a pesar de la concurrencia del consentimiento del titular del bien jur?dico, no excluye su tipicidad penal; no obstante, s? podr? excluir su antijuricidad penal. Partiendo de esta distinci?n del consentimiento, seg?n se trate de casos de acuerdo o de consentimiento en sentido estricto, son distintas las soluciones aportadas por la doctrina para identificar la naturaleza dogm?tica de la instituci?n del consentimiento y su eficacia. Principalmente son dos las teor?as contrapuestas, por un lado, la teor?a diferenciadora y, por otro, la teor?a unitaria del consentimiento. La posici?n tradicional y mayoritaria en Alemania mantiene la teor?a diferenciadora. Los defensores de esta teor?a se caracterizan por distinguir la naturaleza de la conformidad del afectado seg?n nos encontremos ante un caso de ?acuerdo? o de ?consentimiento en sentido estricto?, otorgando a cada uno consecuencias diferentes en la estructura de la teor?a del delito. Si bien existe unanimidad doctrinal a la hora de determinar que en los casos denominados de ?acuerdo? el consentimiento excluir? la tipicidad de la conducta pues el tipo penal exige expresa o impl?citamente que ?sta se realice en contra de la voluntad del sujeto. Consecuentemente si la conducta se realiza con la voluntad del sujeto pasivo no concurrir?n los elementos que fundamentan la tipicidad. Sin embargo es en los supuestos de ?consentimiento en sentido estricto?, donde las diferencias entre los defensores de la teor?a de la diferenciaci?n y la teor?a unitaria son manifiestas. Para la teor?a de la diferenciaci?n, la conformidad del sujeto pasivo respecto al bien jur?dico del que es titular y del que puede disponer, en determinadas circunstancias, excluir? la responsabilidad penal del autor pero no su tipicidad. En este segundo grupo de casos la doctrina mayoritaria mantiene que el consentimiento act?a como causa de justificaci?n, no despareciendo la tipicidad de la conducta sino su antijuricidad penal. El motivo por el cual la conducta estar?a justificada es la respuesta que se intenta dar a trav?s de diferentes posturas doctrinales como la teor?a del 556 No obstante, ROXIN identifica m?s diferencias entre ambos consentimientos. Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., pp. 513 a 516. 195 negocio jur?dico, la teor?a de la ausencia de inter?s y la teor?a de la ponderaci?n de valores. En primer lugar, la teor?a del negocio jur?dico, desarrollada por ZITELMANN, ha sido descartada por la doctrina penal pues manten?a una clara relaci?n entre el Derecho penal y el derecho civil, al considerar que son las normas civiles las que regulan el consentimiento. El consentimiento se caracterizaba por ser un acto jur?dico negocial a trav?s del que se concede una autorizaci?n para realizar la acci?n. Mientras que el consentimiento como causa de justificaci?n se deriva del ejercicio leg?timo de un derecho. En segundo lugar, la teor?a de ausencia de inter?s desarrollada por MEZGER, parte de la idea del consentimiento como abandono de los intereses por parte del leg?timo titular, que posee facultad de disposici?n sobre el mismo. La fundamentaci?n como causa de justificaci?n se fundamenta en el principio de inter?s preponderante en las que podr?an fundamentarse todas las causas de justificaci?n. Finalmente, la teor?a de la ponderaci?n de valores de NOLL se caracteriza por existir un conflicto entre el principio de autonom?a de la voluntad con el valor del bien jur?dico protegido. En estos casos debe realizarse una ponderaci?n de intereses entre la libertad del individuo para disponer y el desvalor de la acci?n y el resultado representado por el hecho t?pico. Cuando el valor preponderante sea la libertad, se justifica la actuaci?n excluyendo totalmente el injusto o bien aminor?ndolo cuando se trata de bienes jur?dicos no totalmente disponibles557. La principal dificultad ante la que se encuentra esta postura doctrinal en Espa?a es que nuestro C?digo Penal no recoge como causa de justificaci?n el consentimiento y su eficacia a trav?s de la eximente del ejercicio leg?timo de un derecho, oficio o cargo no parece lo m?s adecuado558. El consentimiento penal no implica necesariamente la existencia de un derecho subjetivo por parte del autor, ni tampoco requiere licitud. No obstante, al margen de esta dificultad derivada del propio texto legal, han sido muy variadas las cr?ticas a esta teor?a de la diferenciaci?n acusadas de realizar un tratamiento dogm?tico incorrecto de algunos aspectos derivados de la diferenciaci?n te?rica entre acuerdo y consentimiento stricto sensu559. 557 Al respecto puede verse, SEGURA GARC?A, Mar?a Jos?, El consentimiento del titular del bien jur?dico en derecho penal, op.cit., pp. 54 y ss. 558 Esta ausencia de previsi?n del consentimiento como causa de justificaci?n intenta ser solventada por diversos autores. As?, MIR acude al libre desarrollo de la personalidad para conceder eficacia justificante al consentimiento cuando la conducta t?pica aparezca como una forma de libre desarrollo de la personalidad del que consciente, imputando el hecho al que consiente y negando la imputaci?n objetiva del hecho al que act?a con su consentimiento. Vid. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 501. 559 Vid. POLAINO-ORTS, Miguel ??Volenti non fit iniuria? Sobre la discutible distinci?n entre acuerdo y consentimiento en Derecho penal? en HURTADO POZO, Jos? (dir.) y MEINI M?NDEZ, Iv?n (coord.), Aspectos fundamentales de la Parte General del C?digo penal Peruano: Anuario de Derecho Penal 2003, Ed. Fondo editorial PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2003, pp. 215-252. 196 De forma m?s reciente y con la intenci?n de poner de manifiesto las deficiencias de la teor?a diferenciadora en cuanto a ciertos aspectos derivados de la diferenciaci?n te?rica entre acuerdo y consentimiento, surge la teor?a unitaria. Esta teor?a niega la relevancia de la diferencia entre acuerdo y consentimiento en sentido estricto y mantiene que en aquellos supuestos en los que existe el consentimiento del titular del bien jur?dico debe excluirse siempre la tipicidad de la conducta. El acuerdo y el consentimiento en sentido estricto deben ser objeto de un mismo tratamiento penal y ambos act?an como causa excluyente de la atipicidad. Uno de los m?ximos exponentes de esta teor?a es ROXIN que busca el fundamento legal del consentimiento en la libertad de acci?n garantizada en el art.2 de la Ley Fundamental de Bonn560. En parte, como consecuencia del auge de la teor?a unitaria parece existir cierta unanimidad doctrinal en los requisitos que deben estar presentes para que el consentimiento manifestado por el titular del bien jur?dico adquiera relevancia penal y despliegue sus efectos, bien como causa de atipicidad o como causa de justificaci?n . Para comenzar, es un presupuesto b?sico para que el consentimiento despliegue efectos en el ?mbito penal que el sujeto que consiente sea el titular del bien jur?dico protegido y que el mismo sea a su vez, disponible. Como principio general se mantiene que los bienes jur?dicos individuales son disponibles, mientras que esta disponibilidad no se predica de los supraindividuales en los que el consentimiento carecer? de eficacia. No obstante, en el ordenamiento jur?dico, y tambi?n en el penal, algunos bienes jur?dicos individuales no son totalmente disponibles para su titular. Esto ocurre en el caso del bien jur?dico vida o integridad f?sica que a pesar de su car?cter individual, se considera indisponible por su titular, al considerarse que existe un inter?s general en la protecci?n de estos bienes jur?dicos. En estos casos el consentimiento otorgado puede aminorar la responsabilidad penal, pero no convertir? en at?pica ni en justificada la lesi?n del bien jur?dico consentida por el titular. Las caracter?sticas del bien jur?dico protegido son esenciales para determinar si el consentimiento puede tener eficacia o no en el tipo concreto. Por tanto, el consentimiento s?lo desplegar? sus efectos en el ?mbito de los delitos contra las personas. Puesto que el ?nico legitimado para consentir la conducta es el titular del bien jur?dico protegido, en los delitos contra bienes jur?dicos colectivos o supraindividuales no existe una ?nica persona que pueda ser identificada como titular sino que dicha titularidad recaer? sobre la colectividad, el Estado, la Administraci?n, etc. no siendo posible que el consentimiento de una persona, aunque sea ella el objeto sobre el que 560 En un sentido similar, MIR hace referencia a la eficacia del consentimiento en sentido estricto como manifestaci?n del libre desarrollo de la personalidad garantizado en el art. 10.1 CE. Vid. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 501. 197 recaiga la acci?n t?pica, despliegue efectos. La misma imposibilidad de otorgar consentimiento v?lido se produce en los delitos pluriofensivos en los que se protegen tanto bienes jur?dico individuales como colectivos. En estos casos el consentimiento del titular del bien jur?dico individual ser? tambi?n irrelevante, pues el tipo penal no s?lo ataca al bien jur?dico individual del que es titular, sino que el desvalor del injusto viene determinado por la existencia de una lesi?n o puesta en peligro de un bien jur?dico supraindividual del que no es titular y no puede disponer. A este respecto ROXIN diferencia entre aquellos delitos pluriofensivos en los que los bienes jur?dicos colectivos y particulares son protegidos de forma cumulativa y aqu?llos que lo son de forma alternativa. En los primeros considera ROXIN que ?nicamente la lesi?n simult?nea de ambos cumple con las exigencias del tipo deber? excluirse la tipicidad ante el consentimiento otorgado por el titular del bien jur?dico individual. Mientras que en los segundos, ambos bienes son protegidos de forma alternativa por lo que la lesi?n de uno de los dos ya realizar? el tipo, siendo irrelevante el consentimiento561 Una vez determinado el posible ?mbito de aplicaci?n del consentimiento de acuerdo con el bien jur?dico penal protegido, los requisitos que deben concurrir para que el consentimiento sea v?lido son varios. El primero de ellos se refiere a la capacidad del sujeto. La persona que manifiesta el consentimiento debe ostentar la capacidad suficiente para entender las implicaciones y consecuencias del mismo, es decir, debe poseer una capacidad natural de discernimiento. Con ocasi?n de analizar el consentimiento de los menores en el delito de trata de personas se profundizar? m?s en la capacidad de discernimiento, que no coincide necesariamente con la capacidad civil. En segundo lugar, el consentimiento debe ser otorgado libremente. El consentimiento para ser eficaz debe ser una clara manifestaci?n de la voluntad del titular, es decir, ser? libre cuando no existan vicios que afecten a la voluntad. Al igual que ocurr?a en el caso de la capacidad, no es extrapolable al Derecho penal la teor?a jur?dico- civil de los vicios de la voluntad562. As?, son vicios de la voluntad que impiden la presencia de un consentimiento libre para la dogm?tica penal la coacci?n, el enga?o y el error, si bien se discute si todos deben tener el mismo tratamiento penal. En cualquier caso, los vicios de la voluntad para invalidar el consentimiento deber?n incidir o condicionar de forma seria la voluntad del sujeto pasivo que presta el consentimiento, para que pueda decirse que la conformidad no ha sido otorgada con libertad. 561 ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., p. 527. 562 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 508. 198 En t?rminos generales, puede decirse que la coacci?n, entendida como intimidaci?n, amenaza o violencia hace ineficaz el consentimiento563, pues implica anular mediante esta violencia f?sica o ps?quica la voluntad de la v?ctima y la imposici?n de la voluntad de un tercero. No puede mantenerse que exista consentimiento cuando se haga uso de la coacci?n. Se discute doctrinalmente cu?ndo el enga?o excluye la voluntad del que presta el consentimiento. Parece seguirse la postura de ARTZ, que restringe la capacidad del enga?o para convertir en ineficaz el consentimiento564. As?, se considera que el enga?o s?lo excluir? el consentimiento cuando genera un error referido al bien jur?dico, por lo que el que consiente no es en realidad consciente del modo, alcance o peligrosidad de la injerencia consentida en el bien jur?dico. Por el contrario si el enga?o se refiere a la contraprestaci?n u otras cuestiones circunstanciales, el consentimiento no se ver? afectado. Todav?a menor es la virtualidad del error para negar la eficacia del consentimiento. As?, de forma general se mantiene que si el error no ha sido provocado por el autor los efectos del error deben recaer en el titular, que deber? asumir su responsabilidad, reconoci?ndose la eficacia al consentimiento otorgado por ese motivo; mientras que ocurrir?a lo contrario cuando el error sea provocado por el autor. El error puede recaer sobre diversas circunstancias, como la declaraci?n, los motivos, la cualidad o cantidad de la injerencia, pero si no es suscitado por el enga?o del autor no afecta a la naturaleza del consentimiento. Ni el error sobre los motivos, es decir, cuando afecta a la raz?n o motivo por el que se consiente, ni el error sobre la identidad de la persona a la que se consiente intervenir, cuando no tiene trascendencia suficiente, ni el error en la declaraci?n impedir? la eficacia del consentimiento. En ocasiones la ley de forma expresa pone de manifiesto estas diferencias de los vicios de la voluntad estableciendo una penolog?a diferente seg?n el caso. As?, en las agresiones sexuales, ?nicamente la violencia y la intimidaci?n permitir?n la existencia del delito, medios que anulan totalmente la voluntad de la v?ctima y niegan la validez del consentimiento. Mientras que si el consentimiento de la v?ctima se ha obtenido con enga?o, se excluye el delito, no siendo posible apreciar un delito de agresi?n sexual, sino en todo caso, un delito de abusos sexuales si las conductas que atentan contra la libertad sexual se realizan sin consentimiento y sobre persona menor de 16 a?os. En determinados delitos el Legislador opta por contemplar expresamente las formas de doblegar la voluntad, contemplando diferentes consecuencias jur?dicas seg?n nos encontremos ante uno u otra. 563 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 123; ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., pp. 544 y ss. 564 ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., p. 545. 199 En ?ltimo lugar, de acuerdo con la Teor?a conciliadora o intermedia, el consentimiento debe ser exteriorizado por el sujeto de cualquier forma, es suficiente con un acto concluyente. No se exige una manifestaci?n expresa y externa del consentimiento, salvo que la propia ley penal establezca este requisito, para que ?ste despliegue su efectos (teor?a de la declaraci?n de la voluntad), as? como tampoco ser? suficiente con la conformidad interna del afectado (teor?a de la direcci?n de la voluntad). En cualquier caso, el consentimiento debe ser otorgado antes de la comisi?n del hecho y mantenerse durante la ejecuci?n, siendo posible su revocaci?n en cualquier momento antes de la consumaci?n del delito. Si el consentimiento se produce con posterioridad a la consumaci?n, nos encontramos en realidad ante un caso de perd?n del ofendido. Para concluir, s?lo queda poner de manifiesto que el consentimiento para desplegar efectos en el ?mbito penal excluyendo la tipicidad de la conducta o bien su antijuricidad penal, debe ser v?lido y libremente otorgado. Si dichas exigencias m?nimas no se cumplen carece de relevancia penal. Adem?s, es fundamental tener en cuenta que a pesar de la doctrina de construir una teor?a jur?dico-penal del consentimiento aplicable de forma general a cualquier supuesto, lo cierto es que la ausencia de una regulaci?n legal y las diferentes disposiciones expresas que en el texto penal se encuentran sobre el consentimiento, obligan a adaptar estos criterios generales a cada tipo penal. 4.2. El consentimiento en el delito de trata de seres humanos 4.2.1. Mayores de edad El art. 177 bis CP en su apartado tercero establece que ?el consentimiento de una v?ctima de trata de seres humanos ser? irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este art?culo?. Para evitar posibles dudas el Legislador prev? esta disposici?n sobre el consentimiento, evitando con ello que el sujeto activo pueda ampararse en un presunto consentimiento otorgado por la v?ctima. En el delito de trata seres humanos se proclama expresamente la irrelevancia del consentimiento. No obstante, m?s que un supuesto de irrelevancia del consentimiento nos encontramos ante un supuesto de ineficacia del mismo, al no ser posible entender que bajo estas circunstancias el consentimiento se haya otorgado libre y voluntariamente565. Aunque no se hubiese recogido expresamente en la ley esta disposici?n sobre el consentimiento, la concreta configuraci?n del injusto t?pico har?a 565 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 431; QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 186; POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p.11. 200 que ?ste no pudiese desplegar su eficacia en estos casos. Esta conclusi?n derivar?a de que el propio tipo penal exige la concurrencia de una serie de elementos ?ntimamente relacionados con la voluntad del sujeto cuya concurrencia convierte el posible consentimiento otorgado por la v?ctima en un consentimiento, en el menor de los casos, viciado566. La concreta configuraci?n t?pica del delito de trata exige la concurrencia de una serie de medios determinados que se han incluido como elementos del tipo, siendo necesaria su presencia para que el hecho pueda ser calificado como t?pico penalmente. La ausencia de los mismos dar? lugar a la atipicidad de la conducta, salvo que se trate de v?ctimas menores de edad, por lo que de forma indirecta el tipo penal exige la oposici?n del titular del bien jur?dico a la realizaci?n de la conducta. A sensu contrario debe mantenerse la relevancia penal del consentimiento cuando no concurran los medios comisivos previstos en el tipo b?sico. Mediante una formulaci?n negativa se reafirma la eficacia de la voluntad de la persona y el posible consentimiento otorgado para trasladarse y ser posteriormente explotado. El consentimiento v?lida y libremente otorgado por el sujeto pasivo impedir? la puesta en peligro del bien jur?dico penalmente protegido y, con ello, su tipicidad. De esta forma se intenta zanjar las posibles interpretaciones que abogan por la total ineficacia del consentimiento en el delito de trata567, as? como con la tendencia a identificar la dignidad humana como un inter?s indisponible que como consecuencia de su car?cter esencial deber?a protegerse contra la voluntad de su titular, concluyendo por ello, en algunos casos, que la dignidad es un valor inadecuado para constituirse como bien jur?dico penal al implicar una funci?n moralizante del ordenamiento penal no admisible568. Si bien debe partirse del car?cter esencial de la dignidad, no por ello debe negarse toda eficacia al consentimiento del sujeto pasivo. As?, en otros delitos en los que se tutelan bienes jur?dicos esenciales tradicionalmente vinculados con la dignidad, como la vida o la salud, el consentimiento o conformidad de la v?ctima puede desplegar cierta eficacia. 566 Vid. SERRANO G?MEZ, Alfonso y SERRANO MA?LLO, Alfonso, Derecho penal. Parte especial, 16? Edici?n, Ed. Dykinson, Madrid, 2011, p. 212. 567 La reciente reforma operada en Argentina es la m?xima expresi?n de esta indisponibilidad del bien jur?dico. As?, con esta reciente reforma se elimina toda eficacia al consentimiento otorgada a la v?ctima, tipific?ndose la trata de personas como ?el ofrecimiento, la captaci?n, el traslado, la recepci?n o acogida de personas con fines de explotaci?n, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros pa?ses? sin hacer referencia alguna a los medios comisivos. El precepto finaliza con una menci?n al consentimiento, negando que ?ste puede en alg?n caso eximir de responsabilidad a los autores del delito. Vid. Ley 26.842 de trata de personas y asistencia a sus v?ctimas. Prevenci?n y sanci?n. C?digo Penal y C?digo Procesal Penal. Modificaci?n, sancionada el 19 de diciembre de 2012, promulgada el 26 de diciembre y publicada en 27 de diciembre de 2012. 568 Vid. FERR? OLIV?, Juan Carlos, ?Trabajo sexual, crimen organizado y trata de personas?, en AA.VV., Un derecho penal comprometido: libro homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove D?az, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 410. 201 Es posible atentar contra la dignidad humana de muy diversas formas, pero ello no implica que todas ellas deban alcanzar relevancia penal. As?, todo ser humano posee dignidad por el mero hecho de serlo y ?sta debe ser respetada por las dem?s personas y por el Estado. En la propia conceptualizaci?n de la dignidad realizada tanto por los Tribunales como por la doctrina la dignidad se relaciona con el trato que merece una persona por parte de sus cong?neres, identificando los aut?nticos ataques contra la dignidad con aquellas conductas que implican reducir a otra persona a la condici?n de objeto. S?lo una persona puede degradar o reducir a mercanc?a a otra persona. Una persona puede no ser consciente de la dignidad que posee o incluso realizar actos que objetivamente puedan considerarse como indignos, puede comportarse servilmente e incluso ofrecer a cambio de una contraprestaci?n su cuerpo o alguna parte del mismo como si de una mercanc?a se tratase, pero no necesariamente estos actos deben ser sancionados penalmente569. Dichos atentados a su propia dignidad no implican un da?o a terceros, son una manifestaci?n de su libertad, adem?s, en cuanto la dignidad sea respetada por los dem?s estas conductas en cierta manera no pasan de ser actos susceptibles de vulnerar la dignidad. As?, si una persona ofrece a cambio de un precio un ?rgano y esta oferta no es aceptada por nadie la persona no ha sido tratada como una mercanc?a, habi?ndose prestado el debido respeto que como persona merece. El Estado debe proteger a la persona de los ataques contra su dignidad cometidos por terceros o por los poderes p?blicos, pues son ?stos los ?nicos capaces de negar con su conducta la condici?n de persona, al no respetar los derechos que a la persona se le reconocen. La dignidad debe ser protegida pero no contra la voluntad del sujeto, lo que nos llevar?a a un paternalismo jur?dico no admisible en un Estado social, democr?tico de derecho, dif?cilmente compatible con la autonom?a y el libre desarrollo de la personalidad. El TC alem?n declara irrenunciable el derecho fundamental a la dignidad del hombre manifestando que cuando una persona adulta libremente y por propia voluntad contraviene la dignidad del hombre, aun cuando ella misma no considera lesionada su dignidad, imponi?ndose la protecci?n del derecho por el Estado570. Sin embargo, el TC ha entendido en su Sentencia 192/2003, de 27 de octubre, que la dignidad, en este caso del trabajador, consiste en el ?el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condici?n de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relaci?n consigo mismo y su entorno, esto es la capacidad de autodeterminaci?n consciente y responsable de la propia vida. Por consiguiente esta capacidad de autodeterminaci?n consciente y responsable de la propia vida no puede verse vulnerada por su propio titular, que podr? organizar su vida de acuerdo con su voluntad, desplegando efecto la dignidad frente a los dem?s que deber?n respetarla. Para evitar un paternalismo jur?dico contrario a la autonom?a y 569 As? ocurre tambi?n en los casos de autolesiones o en el suicidio o intento de suicidio que son conductas at?picas para nuestro ordenamiento. 570 M?NCH Foro. Revista de ciencias jur?dicas y sociales, Nueva ?poca, n?m. 9, 2009, p. 121. 202 al libre desarrollo de la personalidad en la dignidad, tanto la libertad como la autonom?a deben ser esenciales. No ser?a aceptable que la persona se viese amenazada con una pena por una conducta propia y voluntaria que pudiese ser considerada como indigna, encontr?ndonos en estos casos ante un paternalismo jur?dico penal directo o duro que pretende proteger al titular del derecho, adulto y con plena capacidad, de s? mismo. Asimismo la participaci?n de un tercero en esta conducta propia no debe dar lugar, por regla general, a la responsabilidad penal de este tercero al implicar una participaci?n en una conducta at?pica. En ciertas ocasiones, debido a la esencialidad del bien jur?dico se considera adecuado tipificar expresamente como delito esta participaci?n de terceros en la conducta, que de otra manera quedar?a impune (inducci?n o cooperaci?n necesaria al suicidio, art. 143 CP). Asimismo, cuando el tercero es el que realiza la conducta pero con el consentimiento del titular del bien jur?dico tambi?n se puede producir la intervenci?n penal y de forma m?s clara cuando este consentimiento en realidad no es v?lido ni representa realmente una manifestaci?n de la voluntad del sujeto. Principalmente, el Estado intervendr? por medio del Derecho penal para evitar aquellos da?os que tienen su origen en conductas a las que el sujeto no ha otorgado su consentimiento. Los ataques que se sancionen penalmente deber?an precisamente tener en cuenta que dicha conducta ha sido impuesta al sujeto. En el art. 177 bis CP el delito se ha tipificado de tal forma que el consentimiento de la v?ctima excluye la tipicidad. Se sanciona a aquellas personas que aprovech?ndose de la especial situaci?n en la que se encuentra el titular del bien jur?dico en la que su libertad se encuentra coartada o bien anulando su voluntad pretenden atentar contra su dignidad mediante una serie de conductas tendentes a convertirlas en objeto de comercio, en mercanc?a valorable econ?micamente. En relaci?n con el delito de trata de personas y en este sentido se pronuncia la propia ONU al afirmar que ?cuando una persona est? plenamente informada de una l?nea de conducta que podr?a en otras circunstancias constituir explotaci?n y trata seg?n el Protocolo pese a ello da su consentimiento, el delito de trata no se produce. Existe trata si ese consentimiento no se da o queda anulado en alguna etapa. Si el consentimiento se mantiene no existe el delito de trata, incluso si la persona en cuesti?n ha consentido en realizar actividades que son ilegales en el Estado de destino, como la prostituci?n o el tr?fico de drogas?571. Se reconoce en estas afirmaciones que 571 ONU (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito), Manual para la lucha contra la trata de persona, Nueva York, 2007, p. XIX. (disponible http://www.unodc.org/pdf/Trafficking_toolkit_Spanish.pdf) (?ltima visita 16 de mayo 2010). 203 no es posible predicar la existencia de un ataque contra la dignidad de la persona cuando ?sta consiente la actividad y no se vulnera su libertad572. Adem?s, a la misma conclusi?n se ha llegado en otros delitos de la Parte especial del C?digo Penal en los que no se hace referencia expresa a la ineficacia o eficacia del consentimiento, pero su ausencia o presencia es fundamental para que la conducta sea t?pica. Esto ocurre en los delitos contra la libertad sexual cuyo bien jur?dico protegido es individual y plenamente disponible por su titular, exigiendo el tipo penal que la conducta se lleve a cabo haciendo uso de determinados medios, cuya finalidad es precisamente, al igual que ocurre en este caso, anular o doblegar la voluntad del sujeto pasivo. Un claro ejemplo se presenta en el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n (art. 188.1 CP), en la que est?n previstos los mismos medios comisivos que forman parte del delito de trata de seres humanos. En este delito el bien jur?dico, libertad sexual, es individual y plenamente disponible, por ese motivo la prostituci?n ejercida libremente debe ser considerada como ?legal? para el ordenamiento penal espa?ol y, por tanto, no toda determinaci?n al ejercicio de esta actividad sexual ser? delictiva. La libre voluntad del sujeto para ejercer la prostituci?n impide que ?sta adquiera relevancia penal, as? como cualquier participaci?n de tercero en una conducta at?pica, conforme con el principio de accesoriedad no ser? penalmente relevante, salvo que el Legislador haya previsto como delito estas formas de participaci?n. Por ese motivo, el injusto t?pico exige que la conducta de determinaci?n atente contra la libertad sexual y para ello se exige la concurrencia de una serie de medios comisivos que impedir?n la presencia de una aut?ntica voluntad del sujeto para ejercer la prostituci?n. Implican ?stos que la conducta se realice contra la voluntad del sujeto o restringiendo su ?mbito de decisi?n y, por tanto, el posible consentimiento otorgado por la v?ctima no representa en realidad una verdadera manifestaci?n de su voluntad ni es manifestaci?n del libre desarrollo de su personalidad. Lo mismo ocurre en los delitos sexuales, de agresi?n y abuso sexual de mayores de 13 a?os, en los que no existe una manifestaci?n expresa del Legislador sobre el consentimiento, pero nuevamente el bien jur?dico libertad sexual como 572 En el mismo sentido, GLOBAL RIGHTS, Gu?a anotada del protocolo completo de la ONU contra la Trata, 2002, Global Rights, 2002, p.12, cuando afirma: ?As?, a pesar de la evidencia que la persona tratada consinti? para emigrar, llevar documentos falsos y trabajar ilegalmente en el extranjero, los demandados no pueden argumentar que la v?ctima ?consinti?? para ser sometida a condiciones de trabajo forzado, la esclavitud o la servidumbre. Por definici?n, estos tres cr?menes mencionados no se realizan con consentimiento. Por ejemplo, una mujer puede consentir emigrar para trabajar en la prostituci?n en una ciudad determinada, en un burdel espec?fico, por una cantidad de dinero determinada. Sin embargo, si en realidad el demandado tuvo la intenci?n de retener a la mujer a la fuerza o la coacci?n para ejercer cualquier actividad sexual, entonces no hay ning?n consentimiento, porque todo lo que el demandado dijo a la mujer era mentira. Nadie puede consentir basado en una mentira. Incluso si una persona acepta trabajar en condiciones muy precarias, por muy poca remuneraci?n, con restricci?n a su libertad, ser?a una persona tratada si el demandado tuviera la intenci?n de someter a la persona a la servidumbre por deuda, condiciones involuntarias o forzadas?. 204 individual y plenamente disponible, as? como la configuraci?n del injusto permiten la eficacia del consentimiento ante la ausencia de los medios comisivos. De esta forma, si una persona libremente consiente en ser traslada, alojada o recibida siendo conocedora de que sus ?rganos van a ser extra?dos, que va a ser explotada en condiciones de esclavitud o explotada sexualmente, en principio, deber? reconocerse validez al consentimiento prestado573. Debe recordarse que la lesi?n de la propia dignidad no supone la lesi?n de un bien jur?dico574, la amenaza penal no estar? justificada si no se afecta a la coexistencia pac?fica, lesionando o poniendo en peligro un bien jur?dico, as? como si del comportamiento, aunque susceptible de atentar contra la dignidad humana, no resultan perjuicios para terceros; dif?cilmente si la conducta se realiza con la voluntad del titular del bien jur?dico puede mantenerse que existe un perjuicio para terceros o para s? mismo, adem?s dicho consentimiento podr? ser revocado en cualquier momento. La particularidad radica en que tanto la esclavitud, como los trabajos forzados o la determinaci?n coactiva de la prostituci?n se trata de delitos que por su propia naturaleza carecen de consentimiento. Ahora bien, esto no implica que el sujeto activo vaya a quedar impune en los casos en los que medie un posible consentimiento. Por ejemplo, si la persona acepta voluntaria y libremente que sus ?rganos sean extra?dos esto no impide que el que realice la extracci?n u obtenga el ?rgano de forma ilegal pueda ser castigado como autor del reciente delito de tr?fico de ?rganos humanos, previsto en el art. 156 bis CP, o bien como autor de un delito de lesiones, pero en ning?n caso ser? autor de un delito de trata de seres humanos. Sin embargo, los casos en los que el consentimiento va a adquirir relevancia jur?dico penal en el delito de trata de personas van a ser anecd?ticos como consecuencia de la naturaleza del delito y el modus operandi de los tratantes, donde al menos el enga?o estar? presente en casi todos los supuestos. Dif?cilmente el tratante va a expresar abiertamente la finalidad que persigue con la conducta, que no es otra que explotar a la persona. No manifestar? las condiciones en las que va a ejercerse la actividad sexual o laboral, por lo que el consentimiento no ser? libre, no responder? a una verdadera manifestaci?n de voluntad en cuando la informaci?n ofrecida no le permite tener conocimiento real de las repercusiones y el alcance del consentimiento otorgado. Y en caso de que el tratante obrase as?, dif?cilmente la persona dar?a su consentimiento. En cualquier caso, si a pesar de ello la v?ctima consintiera su explotaci?n no puede mantenerse que ha sido enga?ada o forzada y, por tanto, que sea v?ctima de trata. 573 DAUNIS RODR?GUEZ, Indret, n?m. 1, 2010, p. 8. 574 ROXIN, Claus??Es la protecci?n de bienes jur?dicos una finalidad del Derecho penal??, en HEFENDHL, Rolan, La teor?a del bien jur?dico. ?Fundamento de legitimaci?n del Derecho penal o juego de abalorios dogm?ticos??, (Edici?n espa?ola a cargo de Rafael ALC?CER, Mar?a MART?N, e ??igo ORTIZ DE URBINA, ??igo), Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, p. 448. 205 Adem?s, la amplitud de los medios comisivos, entre los que se incluyen tambi?n las situaciones de abuso de superioridad, vulnerabilidad o necesidad, dificultan hasta el extremo la posibilidad de que pueda apreciarse un consentimiento v?lido en estos casos. De forma general se dice que los medios comisivos determinados por el Legislador en el tipo penal atentan contra la autonom?a de la v?ctima, contra la libertad decisoria del sujeto para disponer libremente del bien jur?dico. Si bien los medios comisivos dirigidos a doblegar la voluntad del titular del bien jur?dico, no coinciden exactamente con los tradicionales vicios del consentimiento (coacci?n, enga?o o error), sino que van m?s all?, abarcando el aprovechamiento de la situaci?n de superioridad o vulnerabilidad de la v?ctima, esto no impide que nos encontremos en estos supuestos de abuso ante un consentimiento viciado que, por tanto, no podr? desplegar efectos. La ausencia de una regulaci?n legal general sobre el consentimiento, hace que la doctrina cuando aborda el consentimiento en un concreto tipo penal deba tener especialmente en cuenta la descripci?n t?pica de la conducta para desplegar, de acuerdo con unos principios generales de construcci?n doctrinal, los efectos del consentimiento. A pesar de que el error y el enga?o son considerados por la doctrina como m?todos adecuados para doblegar la voluntad de la v?ctima y viciar con ello el consentimiento otorgado, el propio Legislador en ocasiones niega totalmente la capacidad del error o el enga?o para disminuir la eficacia del consentimiento. En este caso, lo que ha hecho el Legislador es precisamente lo contrario, ampliar los m?todos adecuados para anular o doblegar la voluntad de la v?ctima y, por tanto, que son susceptibles de viciar el consentimiento. La concurrencia de esos medios y su equiparaci?n, en el delito de trata de seres humanos impedir? que pueda considerarse que el consentimiento ha sido libremente otorgado. El Legislador posee cierta libertad para ampliar o restringir la eficacia del consentimiento seg?n los casos; lo mismo ocurre respecto a la capacidad para otorgarlo. En el delito de trata de seres humanos se ha introducido, adem?s de la violencia y la intimidaci?n, como medios adecuados para anular la voluntad de la v?ctima, el enga?o que conlleva un ataque de menor intensidad a la misma, as? como el abuso de determinadas situaciones, que no implica una anulaci?n de la voluntad, en sentido estricto. Las situaciones de abuso expresan el aprovechamiento de una situaci?n o condici?n previa que en muchos casos es ajena a la actuaci?n del propio sujeto activo, pero que influye en la v?ctima coartando su voluntad. En cualquier caso, ser? necesario que el sujeto activo se aproveche de esa situaci?n para obtener de la v?ctima el consentimiento que se considerar? viciado en estos casos. 206 La particularidad en el delito de trata de seres humanos radica en que se equiparan las consecuencias jur?dicas de todos los medios comisivos previstos, pues su concurrencia generar? la presencia de un consentimiento viciado575. En este sentido, la jurisprudencia con ocasi?n de los delitos de abusos sexuales ya tuvo ocasi?n de pronunciarse sobre la posibilidad de que una persona mayor de edad se encontrase en una situaci?n que atentase contra su libertad, oblig?ndola a realizar actos que no desea, a?n sin la concurrencia de fuerza f?sica o amenaza576, como ocurre en los casos de prevalimiento de una situaci?n de superioridad o de vulnerabilidad o de abuso de un trastorno mental o incapacidad. En estos casos por voluntad expresa del Legislador nos encontraremos ante un consentimiento viciado577. Por el contrario, en otros delitos el Legislador ha ponderado los efectos de estos medios578, como consecuencia de las diferencias existentes entre la violencia y la intimidaci?n, de una parte, y las situaciones de abuso o el enga?o, de otra. Por el contrario, en el delito de trata ha optado por obviar cualquier tipo de matizaci?n y equiparar legamente conductas con desvalores distintos579. Ante la diferente incidencia de estos medios sobre libertad decisoria y la voluntad del sujeto, un adecuado respeto a la misma obligar?a a realizar una interpretaci?n estricta y rigurosa de estos medios comisivos, como consecuencia de los efectos punitivos equivalentes580. En este mismo sentido, tuvo ocasi?n de pronunciarse la doctrina cuando se produjo la incorporaci?n del delito de tr?fico sexual de personas a trav?s del ya derogado art. 188.2 CP, mediante la reforma operada por la Ley Org?nica 11/1999, de 30 de abril581, cr?tica que puede mantenerse582. La rigurosidad de la interpretaci?n exigir?a no s?lo la existencia objetiva de la situaci?n de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, sino que la misma genere 575 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 676/2003, de 12 de mayo, F.J. 4?, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 3206/2003]. 576 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2103/2002, de 12 de diciembre, F.J. 5?, (Ponente: Sr. Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 8353/2002]. 577 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 935/2006, de 2 octubre, F.J. 6?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5836/2006]. 578 As?, cualquier atentado contra la libertad sexual que se realice mediando violencia o intimidaci?n ser? constitutivo de un delito de agresi?n sexual sancionado con una pena de prisi?n de 1 a 5 a?os, mientras que si no concurren estos medios comisivos sino otros para vencer la voluntad de la v?ctima, como el abuso de una situaci?n de superioridad, los hechos ser?n calificados como un delito de abuso sexual cuya pena prevista es de 1 a 3 a?os de prisi?n. Mientras que la utilizaci?n del enga?o, ?nicamente tendr? relevancia penal si la v?ctima es mayor a 13 a?os y menor de 16 a?os, dando lugar a un delito penado con prisi?n de 1 a 2 a?os. La diferencia entre los distintos medios utilizados para vencer la voluntad del sujeto pasivo se articula como el elemento diferenciador en estos delitos 579 Vid. MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit., p.57. 580 Vid. FERR? OLIV?, ?Trabajo sexual, crimen organizado y trata de personas?, en op.cit., p.418. 581 MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit., p. 57. 582. Lo mismo ocurre en el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n, art. 188.1 CP, donde el Legislador opt?, al igual que en el delito de trata de seres humanos, por equiparar los medios comisivos en cuanto a penalidad. Vid. MORALES PRATS, Ferm?n y GARC?A ALBERO, Ram?n, ?T?tulo VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) y MORALES PRATS, Ferm?n (coord.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 4? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p.1001. 207 ciertos efectos coactivos o intimidatorios sobre la v?ctima que coarten su libertad, de otra forma no podr?a hablarse de un vicio que condicione el consentimiento. Adem?s, el autor debe aprovecharse de la misma, siendo consciente de que la v?ctima tiene disminuida su libertad como consecuencia de la situaci?n y act?e en consecuencia. Esta parece ser la pr?ctica jurisprudencial respecto a la situaci?n de superioridad en la que los tribunales exigen para su aplicaci?n la concurrencia de tres requisitos. En primer lugar, la existencia de ?una situaci?n de superioridad manifiesta y, por tanto, objetivamente constatable y no s?lo percibida subjetivamente por los part?cipes en el hecho?, as? como la exigencia de que dicha ?situaci?n tenga relevancia para condicionar o coartar la libertad de la v?ctima?583, debe, por tanto, influir seriamente en su voluntad y, por ?ltimo, ?que el agente, consciente de la situaci?n de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisi?n de la v?ctima, se prevalga de la misma para conseguir el consentimiento, as? viciado?584. No obstante, esta interpretaci?n estricta de la situaci?n de superioridad parece no haber sido trasladada a la situaci?n necesidad o vulnerabilidad en todos los casos. As?, se extrae de la jurisprudencia que se ocup? de analizar supuestos de tr?fico ilegal de personas con la agravaci?n de abuso de situaci?n de necesidad o vulnerabilidad. Si esta situaci?n de vulnerabilidad se interpreta de forma amplia permitir?a introducir conductas en el delito de trata de personas que en ning?n caso implican una limitaci?n de la libertad del sujeto pasivo, sinti?ndose principalmente su incidencia en el ?mbito de la explotaci?n sexual. De forma general se reconoce que el mero hecho de ser inmigrante no es suficiente para acreditar la existencia de una situaci?n de vulnerabilidad y mucho menos para encontrarnos ante un abuso de la misma, siendo necesario que consten datos sobre la vida y situaci?n social y laboral de las presuntas v?ctimas que lo avalen y demuestren585. Sin embargo, cuando nos encontramos ante el delito de tr?fico ilegal de personas esta interpretaci?n es m?s laxa, pues este plus exigido se acaba vinculando directamente a hechos como la irregularidad administrativa, la ausencia de contrato laboral, circunstancias derivadas directamente de la condici?n de extranjero586 o presumiendo la necesidad econ?mica en el pa?s de origen587. Esta 583 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1469/2005, de 24 de noviembre de 2005, F.J. 2?, (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 7491/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1004/2010, de 8 de noviembre de 2010, F.J. 3?, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 6476/2010]. 584 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 473/2011, de 2 de junio de 2011, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 4036/2011]. 585 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 126/2010, de 15 de febrero de 2010, F.J. 3? y 4?, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) [ROJ: STS 998/2010]. 586 SAP Barcelona (Secci?n 10?) n?m. 843/2011, de 27 de septiembre, F.J. 1? (Ponente: Carmen S?nchez-Albornoz Bernab?) [ROJ: SAP B 11239/2011]. 587 En este sentido SAP de las Palmas (Secci?n 1?) n?m. 162/2007, de 14 de diciembre, F.J.1? (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame), [ROJ: SAP GC 3184/2007]. La Audiencia aprecia un abuso de la situaci?n de vulnerabilidad al ser las v?ctimas personas ?que tratan por todos los medios de salir de sus pa?ses de 208 interpretaci?n poco rigurosa de la situaci?n de necesidad del sujeto pasivo, que suele identificarse con penurias econ?micas, condiciones laborales desfavorables, condiciones pol?ticas o sociales comprometidas en el pa?s de procedencia, dan lugar a que se aprecie autom?ticamente esta situaci?n de necesidad o vulnerabilidad, sin que se constante ni siquiera su existencia objetiva, presumi?ndose por su procedencia, y sin entrar a valorar si esa situaci?n es de tal entidad que implica una restricci?n seria de la voluntad del sujeto que permita hablar de un consentimiento viciado. Si se interpreta de forma amplia esta situaci?n de vulnerabilidad la posibilidad de que determinadas personas, como los extranjeros puedan otorgar un consentimiento v?lido en estos supuestos es pr?cticamente nula, conclusi?n que se intensifica si se trata de una mujer inmigrante en el contexto de la prostituci?n. Como acertadamente pone de manifiesto MAQUEDA ABREU parece identificarse autom?ticamente al inmigrante como v?ctima, neg?ndole, en la pr?ctica, la posibilidad de otorgar un consentimiento v?lido588. Estas interpretaciones responden a tendencias neoabolicionistas de gran influencia internacional tendentes a lograr la penalizaci?n de cualquier conducta de un tercero relacionada con la prostituci?n, con independencia de que ?sta sea libremente ejercida, conllevando la negaci?n de cualquier validez a la decisi?n de una persona dirigida al desplazamiento para el ejercicio de la prostituci?n, convirtiendo estas conductas en delito de trata cuando existe una intermediaci?n de terceras personas. 4.2.2. Menores de edad El segundo apartado del precepto objeto de an?lisis otorga una especial protecci?n a los menores de edad en el delito de trata de seres humanos, estableci?ndose un tipo alternativo de trata de menores de edad. Siguiendo los mandatos internacionales se reconoce que cuando las acciones de captar, trasladar, transportar, alojar o recibir, descritas en el tipo penal, se realicen siendo el sujeto pasivo menor de edad y con fines de explotaci?n ?stas deber?n calificarse como un delito de trata de seres humanos aunque no se recurra a ninguno de los medios determinados, exigidos de forma general en el tipo b?sico del delito. As?, en los supuestos de trata de menores de edad con fines de explotaci?n, los medios comisivos que anulan o vician la voluntad carecen de relevancia. Esta origen ante la situaci?n angustiosa en la que viven, sin medios para subsistir, como es sobradamente conocido?. 588 Vid. MAQUEDA ABREU, M? Luisa, ?A prop?sito de la trata y de las razones que llevan a confundir a l@s inmigrantes con escl@vas? en CARBONEL MATEU, Juan Carlos, GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis, ORTS BERENGUER, Enrique y CUERDA ARNAU, Mar?a Luisa, Constituci?n, derechos fundamentales y sistema penal: (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tom?s Salvador Vives Ant?n), Vol. 2, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p.1255 y ss. 209 modalidad de trata de personas, tiene su fundamento en la especial protecci?n que merecen los menores y en la consideraci?n de que en estos delitos los menores carecen de la capacidad necesaria para prestar consentimiento v?lido. No hay, por tanto, una disposici?n expresa sobre el posible consentimiento de los menores, pero su invalidez, puede deducirse de la previsi?n de este tipo alternativo de trata. De acuerdo con los arts. 12 de la CE y 315 del CC se considerar? menor de edad a toda persona que no haya cumplido los 18 a?os de edad. Cuando en el delito de trata de seres humanos la v?ctima es un menor de edad se presume iure et de iure, por mandato legal, que carecen de capacidad para consentir y que, por tanto, el posible consentimiento otorgado por ellos es siempre inv?lido, aunque no se obtenga a trav?s de los medios descritos en el apartado primero del precepto589. En la teor?a jur?dico penal del consentimiento, como se ha visto, uno de los requisitos esenciales para su eficacia, es que el titular del bien jur?dico penal disponible tenga capacidad para ello. No obstante, en el ?mbito penal esta capacidad jur?dico penal para consentir no se identifica con la capacidad jur?dico-civil, capacidad de obrar que se adquiere al alcanzar la mayor?a de edad, sino que es suficiente con la existencia de una capacidad natural para discernir590, en palabras de ROXIN, debe existir capacidad de comprensi?n y de juicio591. Lo relevante en el Derecho penal es la existencia de una capacidad para entender y querer que permita comprender la transcendencia de la decisi?n adoptada respecto al bien jur?dico y su alcance. Por ese motivo, no existe de forma general una edad concreta a partir de la cual el sujeto pueda consentir v?lidamente, sino que deber? estarse a la concreta capacidad del sujeto, que se determinar? caso por caso. Ahora bien, en ocasiones la propia ley como medida de especial protecci?n fija la edad necesaria para que el consentimiento pueda adquirir relevancia penal592, se?alando l?mites de edad m?s elevados a la capacidad natural593. Esto es precisamente lo que ocurre en el delito de trata de personas, donde el Legislador siguiendo los mandatos internacionales, ha fijado expresamente una edad por debajo de la cual el posible consentimiento otorgado por el sujeto, aunque ?ste posea una capacidad natural, carece de relevancia penal. ?nicamente, a partir de los 18 a?os, el consentimiento podr? desplegar efectos, siempre y cuando ?ste sea libremente otorgado. 589 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.304. 590 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 507. 591 ROXIN, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teor?a del delito, op.cit., p.538. 592As? ocurre, en el delito de lesiones donde el Legislador expresamente niega validez al consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz (art. 155 CP). .Tambi?n en el delito de abusos sexuales a menores de 13 a?os (art. 183.1 CP) es uno de los ejemplos en los que el Legislador determina la edad a partir de la cual el consentimiento puede desplegar ciertos efectos. Todo menor de 13 a?os no podr? disponer libremente del bien jur?dico libertad sexual o indemnidad sexual, pues todo atentado contra ?sta ser? calificado, como m?nimo como un delito de abusos sexuales. 593 MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 507. 210 En la teor?a jur?dica-penal del consentimiento, se acepta la posibilidad que ante la ausencia de capacidad por parte del titular del bien jur?dico, sea su representante legal el que otorgue el consentimiento. Si bien esta posibilidad es el principio general, la doctrina establece l?mites. En primer lugar, el consentimiento del representante legal s?lo ser? v?lido en defecto del titular legal capacitado. Y en segundo lugar y m?s importante, este consentimiento otorgado por tercero no puede referirse a decisiones personal?simas de tipo existencial. Este segundo l?mite es el que entra en juego en el delito de trata, pues en este contexto la importancia del bien jur?dico es de tal relevancia, que impide que el consentimiento del representante legal pueda generar la exclusi?n de la responsabilidad penal del sujeto activo. De hecho, el posible consentimiento otorgado por el representante legal puede ser considerado como delictivo. La especial protecci?n que merecen los menores de edad no se manifiesta ?nicamente negando la eficacia legal a la posible conformidad con la realizaci?n de la conducta y a la finalidad de explotaci?n. El C?digo Penal recoge otra medida dirigida a proteger a los menores, esta vez, mediante un subtipo agravado (apartado 4.b) del art. 177 bis CP). Esta agravaci?n tiene en cuenta el mayor desvalor de la conducta cuando ?sta tiene como objeto a menores de edad y, en consecuencia, prev? la imposici?n de la pena superior en grado a la prevista en el tipo b?sico cuando la v?ctima sea menor de edad. Para que no se produzca una vulneraci?n del principio non bis in idem, la edad de la v?ctima no podr? ser ponderada tanto para calificar la conducta como un delito de trata sino concurre ninguno de los medios comisivos y para que la conducta sea agravada594. As?, el subtipo agravado podr? apreciarse cuando la trata se haya realizado haciendo uso de los medios comisivos previstos en el tipo b?sico, siendo la v?ctima un menor de edad. No obstante, debe llamarse la atenci?n sobre el hecho de que el apartado segundo del art. 177 bis CP tan s?lo se refiere a los menores de edad y en ning?n caso a los incapaces. Si el fundamento de este tipo alternativo del delito de trata de menores de edad es precisamente el reconocimiento de que estos carecen hasta alcanzar la mayor?a de edad de la capacidad necesaria para consentir, no parece l?gico que se imponga a los incapaces un tratamiento jur?dico divergente. De acuerdo con el art.25 CP se considera incapaz a toda persona, con independencia de que se haya declarado o no su incapacitaci?n, que padezca una enfermedad de car?cter persistente que le impida gobernar por s? misma su persona o sus bienes. Normalmente cuando el Legislador establece medidas de especial protecci?n lo hace respecto a menores y tambi?n respecto a los incapaces. Sin embargo, en este delito la previsi?n del apartado segundo ha excluido a los incapaces 594 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1342/2003, de 20 de octubre, F.J. 5?, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo) [ROJ: STS 6439/2003]. 211 de este tratamiento protector, cuando lo l?gico hubiese sido equiparar el tratamiento de menores e incapaces. Los incapaces, seg?n sus circunstancias, tampoco se encuentran en condiciones de prestar un consentimiento penalmente relevante en cuanto carezcan de capacidad de discernimiento necesaria595. No obstante, hay que tener presente que no toda discapacidad, minusval?a o trastorno mental excluye la capacidad para consentir respecto a todos los bienes jur?dico-penales de los que es titular, habr? que atenerse al alcance de la discapacidad o trastorno mental en el caso concreto respeto a los bienes jur?dicos en juego. Ante la ausencia de una referencia expresa a los incapaces en el precepto no cabe m?s que aceptar que en los supuestos en los que el sujeto pasivo sea un incapaz, debe concurrir alguno de los medios comisivos previstos de forma general en el tipo penal. En este sentido, la omisi?n del Legislador obliga a acudir en los casos de v?ctimas incapaces, a la existencia de una situaci?n de vulnerabilidad como medio comisivo concurrente596. A primera vista parece ?sta la respuesta adecuada al olvido del Legislador siendo ?ste el medio m?s adecuado en estos supuestos, pues refiri?ndose a las circunstancias personales del sujeto pasivo que lo sit?an en una posici?n de desigualdad respecto al sujeto activo que realiza la acci?n permiten considerar que cuando nos encontremos ante un incapaz podr? apreciarse siempre una situaci?n de vulnerabilidad y un abuso de la misma cuando el autor la conozca. En cualquier caso, esta diferenciaci?n de trato entre menores e incapaces no se encuentra justificada, dada la imposibilidad de estos de prestar consentimiento v?lido597. En ning?n caso el sujeto activo podr? ampararse en el posible consentimiento emitido por el incapaz. Ante la falta de previsi?n expresa sobre el consentimiento de los incapaces, tan s?lo hace falta acudir a la teor?a jur?dico-penal del consentimiento para mantener la irrelevancia penal del consentimiento otorgado por los incapaces. Ya se ha visto que el consentimiento v?lido exige que el titular del bien jur?dico que lo otorga disponga de capacidad de discernimiento para conocer el alcance y consecuencias del mismo. Por ese motivo, de forma general, suele negarse la validez del consentimiento cuando el mayor de edad por circunstancias temporales o permanentes carece de esa capacidad de comprensi?n y discernimiento. No se otorga eficacia al consentimiento prestado por el ebrio o intoxicado o por el que 595 , TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.210. 596 En este sentido, TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.210; QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 186. 597, TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.210. 212 padece anomal?as mentales, permanentes o transitorias, que le impidan conocer el alcance y repercusiones del consentimiento prestado. Dicha ausencia de capacidad debe ser tenida especialmente en cuenta en los supuestos de incapaces, cuando debido a sus circunstancias carezcan de esa capacidad de entendimiento no siendo posible considerar v?lido el consentimiento manifestado por los mismos por ausencia de la capacidad necesaria para ello. Por tanto, acudiendo a la teor?a del consentimiento es posible concluir que no s?lo los menores sino tambi?n los incapaces carecen de la capacidad de discernimiento m?nima exigida para prestar v?lidamente su consentimiento. Por lo que un tratamiento divergente de ambos carece de justificaci?n. Pero no es ?sta la ?nica incongruencia del precepto, pues debe tenerse en cuenta que literalmente el Legislador se refiere, para confirmar la irrelevancia del consentimiento del menor, a los casos de trata con fines de explotaci?n598. Si atendemos a la descripci?n que del delito se realiza en el apartado primero, ?nicamente se hace uso del t?rmino ?explotaci?n? para referirse a la explotaci?n sexual. A las dem?s finalidades de la trata se refiere con t?rminos como ?la extracci?n de ?rganos? y ?la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad?. A primera vista puede parecer que esta disposici?n sobre el consentimiento de los menores se limita ?nicamente a aquellas conductas realizadas con la finalidad de explotaci?n ?sexual?, debiendo concurrir alguno de los medios comisivos cuando la conducta se realice con cualquiera de las dem?s finalidades t?pica. Esta no parece ser la voluntad de los textos supranacionales, ni tampoco del Legislador, pues tal y como mantiene TERRADILLOS BASOCO599 una interpretaci?n conforme con el sentido com?n, obliga a considerar como constitutivas del delito de trata aquellas conductas realizadas con alguna de las otras finalidades t?picas distintas a la sexual, cuando el sujeto pasivo sea un menor, sin necesidad de que concurra ning?n medito comisivo. Adem?s, ?nicamente as? tendr?a sentido que el Legislador haga referencia a fines de explotaci?n en plural y no al fin o la finalidad de explotar sexualmente del menor600. No obstante, esta interpretaci?n correctora podr?a verse dificultada por la propia literalidad de la ley, que obligar?a nuevamente a que entrase en juego la situaci?n de vulnerabilidad, fundamental en los casos de incapaces, donde desplegar?a sus efectos. Si en este punto comparamos el texto nacional con los textos adoptados en el ?mbito supranacional y con la redacci?n del precepto en el anteproyecto de 2008, la explicaci?n de esta incongruencia parece ser un descuido del Legislador a la hora de 598 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.304. 599 TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.211. 600 POMARES CINTAS, RECPC, n?m. 13-15, 2011, p14 213 su incorporaci?n en el C?digo Penal. Tanto el Protocolo de Palermo, como el Convenio de Varsovia se refieren a la hora de definir la trata de personas de forma general a la ?explotaci?n?601 o a los ?fines de explotaci?n?, para matizar a continuaci?n que la explotaci?n comprender?, como m?nimo, la explotaci?n de la prostituci?n de otras personas u otras forma de explotaci?n sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o las pr?cticas an?logas a la esclavitud, la servidumbre o la extirpaci?n de ?rganos. Mientras que la Directiva de 2011 y la Decisi?n Marco se refieren al fin de explotarla (a la v?ctima)602 o de explotar su trabajo o la prostituci?n ajena, entre otras603. De acuerdo con la redacci?n en el ?mbito internacional, una referencia gen?rica a la ?explotaci?n? cuando se hace referencia al consentimiento de los menores tiene sentido, ya que ?sta engloba expresamente todas las finalidades previstas. Lo mismo ocurr?a en el Anteproyecto de 2008, que por primera vez recog?a el delito de trata de seres humanos, cuya redacci?n original hac?a referencia a las finalidades de explotar su trabajo y la explotaci?n sexual, as? como extraer sus ?rganos. Esta redacci?n fue modificada por el anteproyecto de 2009, en t?rminos similares a los actualmente vigentes, pero sin que ello supusiese una modificaci?n del apartado segundo del precepto para adecuarlo a la nueva redacci?n. Si la soluci?n fuese acudir a la situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima en los casos de menores cuando la finalidad es distinta a la explotaci?n sexual, as? como si nos encontramos ante una v?ctima incapaz, parece que la virtualidad pr?ctica del precepto es muy limitada. Implica aumentar la edad necesaria para otorgar el consentimiento, que se fija en 18 a?os, mientras que la ausencia de la previsi?n espec?fica obligar?a a aceptar el consentimiento del menor de edad con capacidad natural para consentir. Por ello, no puede solicitarse su supresi?n, aunque s? su modificaci?n para evitar los posibles problemas interpretativos que pueden surgir de su redacci?n. 5. Penalidad 5.1. Marco penal para el tipo b?sico El tipo b?sico del delito de trata de seres humanos tiene previsto un marco penal que va de los cinco a los ocho a?os de prisi?n. La Directiva 2011/36 obliga a los Estados a castigar el delito de trata de personas con una pena privativa de libertad cuya duraci?n m?xima no sea inferior a 601 Art. 4.a) del Convenio de Varsovia 602 Art. 2.1 Directiva. 603 Art. 1.d) DM. 214 cinco a?os. Como podemos comprobar el tipo b?sico del art. 177 bis CP fija en cinco a?os no la pena m?xima del delito, sino la pena m?nima del mismo, elevando la pena m?xima a ocho a?os de prisi?n. Sin duda el Legislador espa?ol cumple con creces, como suele ser habitual, las obligaciones dimanantes de la normativa comunitaria referentes a penalidad ignorando la coherencia que debe regir en el Derecho penal para que este cumpla adecuadamente con las funciones o fines que se le encomiendan. Las penas previstas, tal y como puso de manifiesto el CGPJ en su informe sobre el anteproyecto de 2008 son totalmente desproporcionadas y demuestran una aut?ntica falta de diligencia por parte del Legislador. Existe una manifiesta incoherencia interna en el C?digo Penal en cuanto a penas se refiere si se comparan las penas previstas para el delito de trata con las penas previstas para los delitos de explotaci?n laboral y sexual. El marco penal fijado para el tipo b?sico de trata de seres humanos es muy superior al establecido para los delitos de explotaci?n efectivamente realizados. As? la captaci?n, el transporte y el alojamiento, concurriendo los medios comisivos, con finalidad de explotaci?n son conductas sancionadas con una pena superior a la prevista para las conductas t?picas que implican la efectiva realizaci?n de la explotaci?n. Sirva de ejemplo el delito de determinaci?n coactiva al ejercicio de la prostituci?n (art. 188.1 CP) que tiene prevista una pena de prisi?n de dos a cuatro a?os de prisi?n. Mientras que de seis meses a seis a?os de prisi?n es el marco penal previsto para el delito de explotaci?n laboral incriminado en el art. 311 CP. No obstante, la trata de personas incrimina actos, que de acuerdo con la teor?a general del delito, podr?an ser considerados en ciertos casos como actos preparatorios del concreto delito de explotaci?n, pues lo que se pretende con ellas es prevenir que la persona sea efectivamente explotada y para ello se lleva a cabo un adelantamiento de las barreras de protecci?n, incriminando como delito consumado conductas muy variadas. La clara relaci?n instrumental entre el delito de trata de seres humanos y la concreta explotaci?n de la que puede ser objeto la persona tratada, hace incomprensible el establecimiento de penas tan severas, sin incurrir en incoherencia y falta de proporcionalidad604. Son sancionados con penas m?s severas que las previstas para la concreta y efectiva lesi?n del bien jur?dico protegido. Menci?n particular merece la falta de inclusi?n del delito de trata de personas entre aquellos que impiden aplicar la sustituci?n de penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente por la expulsi?n del territorio nacional. El art.89.7 CP impide que autores de un delito de tr?fico ilegal de personas o por los delitos previstos en los arts. 312 ? 313 CP puedan ver la pena impuesta sustituida por la expulsi?n de Espa?a, obligando al cumplimiento de la condena en 604 IGLESIA SKULJ, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico-criminal del C?digo penal, op.cit., p. 262. 215 centro penitenciario espa?ol. Se posibilita, por tanto, que los reos del delito de trata si son extranjeros no residentes legalmente en Espa?a pueda ver sustituida su pena de prisi?n por la expulsi?n del territorio. Siguiendo a SANTANA VEGA esta omisi?n del Legislador pueden generar efectos crimin?genos indeseables mediante el fomento de la reiteraci?n de la conducta605. De forma adecuada, el por ahora ?ltimo anteproyecto de reforma de C?digo Penal aprobado por el Consejo de ministros el 20 de septiembre de 2013, prev? la modificaci?n del art.88 CP para la inclusi?n del delito de trata de personas penado en el art. 177 bis CP entre aquellos que impiden la sustituci?n de la pena por expulsi?n606. Entre las numerosas reformas del C?digo Penal introducidas en la Ley Org?nica 5/2010, de 23 de diciembre la m?s relevante ha sido la introducci?n en nuestro ordenamiento penal de la denominada responsabilidad penal de las personas jur?dicas a trav?s de los arts. 31 bis, 33.7, 66 bis y 130.2 CP. Puede mantenerse, sin que ello est? libre de pol?mica y ausente de debate, que el Derecho penal positivo espa?ol con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Org?nica 5/2010 part?a de la irresponsabilidad penal de la persona jur?dica. 5.2. Responsabilidad penal de las personas jur?dicas 5.2.1. Introducci?n La m?xima societas delinquere non potest aceptada por la doctrina mayoritaria comenz? a resquebrajarse a nivel doctrinal, que no jurisprudencial, principalmente tras el nuevo C?digo Penal de 1995607 que supuso la incorporaci?n en nuestro ordenamiento penal de un nuevo art?culo, el 129, carente de precedentes en nuestro Derecho penal. En la actualidad, la doctrina mayoritaria mantiene que el nuevo art. 31 bis CP introduce en nuestro ordenamiento penal la responsabilidad de las personas jur?dicas, aceptando el principio contrario al mantenido hasta el momento, societas delinquere potest608. Actualmente el debate doctrinal parece centrarse en el modelo de 605 En este sentido, SANTANA VEGA, NOVA et V?tera, Vol. 20, n? 64, 2011, p.100. 606 El apartado 9 del art. 88 CP quedar?a redactado de la siguiente manera: ? No ser?n sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisi?n de los delitos a que se refieren los arts. 177 bis, 312, 313 y 318 bis?. 607 Con anterioridad a la entrada en vigor CP de 1995 era posible encontrar en Espa?a una posici?n minoritaria defensora de la necesidad pol?tica criminal de imponer penas a las personas jur?dicas, que defend?a, por tanto, de lege ferenda, la introducci?n de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas. Vid., entre otros, BARBERO SANTOS, Marino, ??Responsabilidad penal de la empresa?, Actualidad penal, 1987; ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Luis, (?Conveniencia pol?tico-criminal e imposibilidad dogm?tica de revisar la f?rmula tradicional societas delinquere no potest?, CPC, n?m. 11, 1980, pp.67 ss.; BACIGALUPO SAGESSE, Silvina La responsabilidad penal de las personas jur?dicas, Editorial Bosch, Barcelona, 1998. 608 En este sentido, entre otros, G?MEZ-JARA D?EZ, Carlos, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas en la reforma del C?digo Penal, Diario La Ley, N?m. 7534, Secci?n Tribuna, 23 de diciembre de 2010, a?o XXXI, p.1; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique,? Responsabilidad penal y administrativa de 216 imputaci?n de responsabilidad a la persona jur?dica, quedando al margen cuestiones como la posibilidad dogm?tica de considerar a la persona jur?dica como penalmente responsable, as? como en la naturaleza de las sanciones impuestas. Sin embargo, un reducid?simo grupo de autores mantienen de forma loable que la reforma penal no ha introducido pese a los t?rminos utilizados una aut?ntica responsabilidad ?penal? de las personas jur?dicas que implique la derogaci?n del principio societas delinquere non potest609. El art. 31 bis CP no reconoce la responsabilidad penal de las personas jur?dicas de forma general para toda clase de delitos sino que se establece un sistema de numerus clausus, por lo que s?lo ser? posible exigir esta responsabilidad en aquellos tipos penales que la hayan previsto expresamente. Por ello cuando el art. 31 bis se refiere a los delitos cometidos por personas jur?dicas no se refiere a todos los delitos contenidos CP, sino ?nicamente a aqu?llos que incluyen una cl?usula espec?fica en este sentido610. El criterio de selecci?n de los delitos en los que se produce la ampliaci?n de la responsabilidad a las personas jur?dicas no ha sido especificado pues la inclusi?n de la responsabilidad de las personas jur?dicas, a pesar de las repercusiones pr?cticas y las personas jur?dicas y programas de ?compliance? (A prop?sito del Proyecto de reformas del C?digo penal de 2009)?, en Diario La Ley, n?m. 7442, Secci?n Doctrina, 9 de julio de 2010, A?o XXXI, p.1; ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel, ? Societas delinquere potest (An?lisis de la reforma operada en el C?digo Penal espa?ol por la Lo 5/2010, de 22 de junio?, La Ley Penal, n?m. 76, Secci?n Estudios, Noviembre 2010, p. 1. 609 Mantienen la incapacidad de acci?n y de culpabilidad de las personas jur?dicas calificando la responsabilidad de las personas jur?dicas como formalmente penal. En su opini?n, se ha creado ya una responsabilidad objetiva por el riesgo, vinculada al enriquecimiento injusto obtenido por la persona jur?dica a partir de actuaciones realizadas por personas f?sicas en su seno. Se tratar?a de una responsabilidad de car?cter jur?dico-p?blico, pero que carecer?a sin embargo de naturaleza penal o bien sancionadora administrativa. Las sanciones aplicables a las personas jur?dicas no pueden fundamentarse desde la teor?a de la motivaci?n por lo que su naturaleza no puede ser penal en sentido estricto, su sentido ?nicamente es econ?mico y/o preventivo. Vid. G?MEZ MART?N, V?ctor, ?Falsa alarma o sobre por qu? la Ley Org?nica no deroga el principio ?societas delinquere non potest?, en MIR PUIG, Santiago, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dir.) y G?MEZ MART?N, V?ctor (coord.), Garant?as constitucionales y derecho penal europeo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, passim,; ROBLES PLANAS, Ricardo, ?Pena y persona jur?dica: cr?tica del art?culo 31 bis CP?, en Diario la Ley, n?m. 7705, Secci?n Doctrina, 29 de septiembre 2011, passim; y DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, ?La delimitaci?n t?pica de los llamados hechos de conexi?n en el nuevo art?culo 31 bis n? 1, del C?digo penal?, CPC, n?m. 103, 2011, p. 94. 610 La Responsabilidad penal de las personas jur?dicas est? prevista en diversos delitos, tales como, el tr?fico ilegal de ?rganos (art. 156 bis 3), trata de seres humanos (art. 177 bis 7), prostituci?n y corrupci?n de menores (art. 189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento inform?tico (art. 197.3), estafas y fraudes del art. 251 CP (art. 251 bis), insolvencias punibles (art. 261 bis), da?os inform?ticos (art. 264.4), delitos contra la propiedad intelectual, industrial y delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302.2), delitos contra la Hacienda P?blica y contra la Seguridad Social (art. 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.4), delitos de construcci?n, edificaci?n o urbanizaci?n ilegal (art. 319.4), delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 y art. 328.6), contaminaci?n o exposici?n a radiaciones ionizantes (art. 343.3), delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (art. 348.3), tr?fico de drogas (art. 369 bis), falsificaci?n de tarjetas de cr?dito y d?bito y cheques de viaje (art. 399 bis 1), cohecho (art. 427.2), tr?fico de influencias (art. 430), delitos de corrupci?n en las transacciones comerciales internacionales (art. 445.2), y financiaci?n del terrorismo (art. 576 bis 3). 217 dogm?ticas que implica, no ha ido acompa?ada del debate que una reforma de esta envergadura exig?a. La parte expositiva de la Ley modificativa justifica la reforma haciendo una remisi?n gen?rica a las obligaciones internacionales asumidas, que instaban al Estado a otorgar una respuesta penal clara para las personas jur?dicas. Se alude, nuevamente, a la existencia de una presunta obligatoriedad de los instrumentos internacionales y, especialmente, de la Uni?n Europea para justificar la reforma penal, sin que ello se complemente con un debate sobre las posibles razones de pol?tica criminal y dogm?tica que subyacen a la misma. As?, en la Parte especial se prev?n como susceptibles de ser cometidos por personas jur?dicas delitos que son objeto de Decisiones Marco y Directivas europeas, pero ni todos los previstos son objeto de preocupaci?n por las disposiciones europeas como ocurre con los delitos contra la ordenaci?n del territorio, ni est?n previstos todos aquellos que han sido objeto de armonizaci?n por las instituciones europeas, como ocurre con el delito de la falsificaci?n de moneda, los delitos de car?cter racista o xen?fobo o incluso alguna de las modalidad de delitos contra los derechos contra los trabajadores. Desde la d?cada de los ochenta es posible encontrar recomendaciones del Consejo de Europa611, Convenios internacionales de otras organizaciones internacionales612 y, sobre todo instrumentos jur?dicos de la UE613 que aluden de 611 En el seno del Consejo de Europa son claros ejemplos la Recomendaci?n No. R (81) 12 sobre criminalidad de los negocios de 25 de junio de 1981, la Recomendaci?n No. R (82) 15 sobre el papel del Derecho penal en la protecci?n de los consumidores, de 24 de septiembre de 1982 y, sobre todo, la Recomendaci?n No. R (88) 18 sobre la responsabilidad de las empresas con personalidad jur?dica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, de 20 de octubre de 1988 o la Recomendaci?n No. R (96) 8 sobre la pol?tica criminal en una Europa en transformaci?n, de 5 de septiembre de 1996611. En el seno de esta organizaci?n internacional se han adoptado Convenios internacionales como la Convenci?n (ETS n?m. 172) sobre la protecci?n del ambiente por el derecho penal, de 4 de noviembre de 1988, la Convenci?n penal sobre la corrupci?n, el Convenio para la protecci?n de los ni?os contra la explotaci?n y el abuso sexual, el Convenio sobre la ciberdelincuencia, el Convenio sobre lucha contra la trata de seres humanos y el Convenio sobre la falsificaci?n de productos m?dicos y delitos similares que impliquen amenazas a la salud p?blica, de 28 de noviembre de 2011. Algunos de estos Convenios, por otra parte, no fueron ratificados por Espa?a hasta el segundo semestre de 2010, a excepci?n del de trata de seres humanos que lo fue en 2009 y el de falsificaci?n de productos m?dicos que todav?a no ha sido ratificado, coincidiendo con la publicaci?n de la propia LO 5/2010 de reforma del C?digo Penal. 612 Es posible encontrar en el mismo sentido instrumentos internacionales adoptados por otras organizaciones internacionales como el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupci?n de Agentes p?blicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hecho en Par?s el 17 de diciembre de 1997612 o el ya mencionado Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Palermo el 15 de noviembre de 2000. 613 En el ?mbito de la Uni?n Europea los textos normativos que hacen menci?n a la responsabilidad de las personas jur?dicas se multiplican. Desde hace d?cadas es posible encontrar acciones comunes y Convenios adoptados en el seno de la UE que se refieren a la responsabilidad de las personas jur?dicas como el Segundo Protocolo del Convenio sobre la protecci?n de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y las Acciones comunes 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotaci?n sexual de los ni?os y 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 relativa a la tipificaci?n penal de la participaci?n en una organizaci?n delictiva en los Estados miembros. Incluso el famoso Corpus Iuris, en su art. 14, regulaba la responsabilidad penal de las organizaciones. Actualmente, todas las Decisiones marco y Directivas que inciden en materia penal recogen una especial menci?n a la responsabilidad de las personas jur?dicas. Sin af?n exhaustivo, entre otras, las Decisiones marco 2000/383/JAI del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protecci?n, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificaci?n 218 forma constante a la posibilidad de adoptar el concepto de responsabilidad penal de las empresas y que han ido calando en pa?ses de nuestro entorno614, que como Espa?a, hab?an sido reacios a aceptar el principio societas delinquere potest propio de los pa?ses anglosajones. Sin embargo y a pesar de la existencia de esta normativa internacional y europea, as? como de su notable influencia en ordenamientos jur?dicos cercanos no puede concluirse que exista una obligatoriedad real de incorporar al ordenamiento nacional la responsabilidad penal de las personas jur?dicas. La obligatoriedad a la que se remite el Legislador para realizar una reforma como la concerniente a la responsabilidad de las personas jur?dicas es en realidad aparente, pues en estos instrumentos internacionales se articulan alternativas a la responsabilidad penal de las personas jur?dicas, as? como se prev?n para ellas sanciones de naturaleza muy diversa, administrativas, medidas de seguridad u otras consecuencias jur?dico-penales de naturaleza diferente a las penas615. Le corresponder? a cada Estado miembro decidir de acuerdo con sus principios jur?dicos y fundament?ndose en razones de pol?tica criminal el tratamiento sancionador que considere m?s adecuado para las personas jur?dicas. No es suficiente acudir a una presunta obligatoriedad impuesta por las instancias europeas para eliminar de un plumazo la tradici?n jur?dico penal propia de nuestro Estado sin que ello vaya acompa?ado del debate exigible y de las justificaciones apropiadas, as? como de la correspondiente reflexi?n sobre el modelo de imputaci?n a imponer. No es de extra?ar, por tanto, que la concreta regulaci?n que de moneda con miras a la introducci?n del euro, Decisi?n Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represi?n de la ayuda a la entrada, a la circulaci?n y a la estancia irregulares, Decisi?n Marco 2002/475/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, Decisi?n Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupci?n en el sector privado, Decisi?n Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal, Decisi?n Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008 , relativa a la lucha contra la delincuencia organizada. En el mismo sentido las Directivas 2008/99/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protecci?n del medio ambiente mediante el Derecho penal; 2009/52/CE, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas m?nimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pa?ses en situaci?n irregular y la 2011/36/UE, de 5 abril de 2011 relativa a la prevenci?n y lucha contra la trata de seres humanos y a la protecci?n de las v?ctimas. 614 Pa?ses como Holanda desde 1976, Austria con la entrada en vigor de la Ley de responsabilidad de las personas jur?dicas por hechos delictivos de 1 de enero de 2006, B?lgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza admiten aunque con variaciones este tipo de responsabilidad penal de la persona jur?dica. V?ase, ROBLES PLANAS, Ricardo ??Delitos de personas jur?dicas? A prop?sito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos?, Indret, n?m. 2, 2006, pp.8 y ss. 615 Estos instrumentos jur?dicos supranacionales habitualmente mencionan expresamente la responsabilidad de las personas jur?dicas, pero de ellos no se deriva que necesariamente deba adoptarse una responsabilidad de naturaleza penal. En la UE Convenios, decisiones marco y directivas se limitan a solicitar que los Estados adopten las medidas necesarias para que las personas jur?dicas puedan ser consideradas responsables de ciertas infracciones, as? como que se les impongan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias de car?cter penal o administrativo en ?mbitos tan dispares como la protecci?n de los intereses financieros de la Uni?n, la trata de seres humanos o los delitos contra los sistemas inform?ticos. En el mismo sentido se pronuncian los Convenios del Consejo de Europa en los que cada parte, de conformidad con sus principios jur?dicos, podr? prever una responsabilidad de la persona jur?dica penal, civil o administrativa. 219 de la responsabilidad de las personas jur?dicas que se ha realizado en el ordenamiento penal espa?ol haya sido objeto de duras cr?ticas, provenientes incluso de los m?s ac?rrimos defensores de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas. 5.2.2. Personas jur?dicas y trata de seres humanos El nuevo delito de trata de seres humanos ha sido uno de esos delitos en los que expresamente se ha ampliado el ?mbito de posibles sujetos activos del delito a las personas jur?dicas. En el contexto supranacional la preocupaci?n por la lucha contra la delincuencia organizada y su vinculaci?n con el concreto delito de trata de seres humanos explican que tanto la Directiva 2011/36 como el Convenio de Varsovia se refieran de forma expresa a la responsabilidad de las personas jur?dicas estableciendo la necesidad de adoptar las medidas necesarias para que las personas jur?dicas puedan ser consideradas responsables. De forma gen?rica los instrumentos supranacionales establecen que las personas jur?dicas deber?n ser responsables cuando la trata de personas sea cometida en su beneficio por cualquier persona que ostente un cargo directivo en su seno, concret?ndose que dicho cargo debe basarse en un poder de representaci?n, en una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jur?dica o bien en el ejercicio de control dentro de la misma. A su vez, se ampl?a la responsabilidad de la persona jur?dica cuando la conducta sea realizada por una persona sometida a su autoridad, como consecuencia de la falta de supervisi?n o control por parte de los cargos directivos. Completando el r?gimen jur?dico previsto para las personas jur?dicas el art. 6 de la Directiva de 2011 prev? la imposici?n en estos supuestos de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluir?n multas de car?cter penal o de otro tipo, y podr?n incluir otras sanciones como : a) la exclusi?n del disfrute de ventajas o ayudas p?blicas; b) la inhabilitaci?n temporal o permanente para el ejercicio de actividades comerciales, c) sometimiento a la vigilancia judicial, d) disoluci?n judicial y c) cierre temporal o definitivo de los establecimiento utilizado para cometer la infracci?n. En sentido similar, el art. 23.2 del Convenio de Varsovia se refiere a sanciones o medidas penales o no penales, efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las sanciones monetarias, as? como el cierre temporal o definitivo de cualquier establecimiento utilizado para llevar a cabo la trata de seres humanos (art. 23.4). Por tanto, del tenor literal de estos preceptos no es posible extraer la obligatoriedad de prever una responsabilidad penal para las personas jur?dicas, ni para el establecimiento de unas sanciones de car?cter penal, tampoco en el delito de trata de seres humanos. A lo ?nico que obligan es a garantizar la existencia de una 220 responsabilidad de la persona jur?dica en esos casos y la correspondiente imposici?n de una multa, sin concretar la naturaleza jur?dica de la responsabilidad y de las sanciones que el Estado debe prever. Sin embargo, la reforma de 2010 introdujo una responsabilidad denominada penal para las personas jur?dicas y unas sanciones calificadas como pena, que cumplen con creces las obligaciones europeas e internacionales. El sistema imputaci?n de la responsabilidad de las personas jur?dicas y las sanciones previstas en estos instrumentos coinciden con las previstas de forma general en el art. 31 bis y 33.7 CP y, por consiguiente, con el previsto en el art. 177 bis del mismo texto. Precisamente es el apartado 7 del art. 177 bis CP el que establece que cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis, una persona jur?dica sea responsable de los delitos comprendidos en este art?culo se le impondr? la pena de multa del triple al qu?ntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el art.66 bis, los jueces y tribunales podr?n asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. El propio tipo penal se remite al art. 31 bis CP que es el precepto en el que se reconoce la responsabilidad de las personas jur?dicas de forma general, se define el modelo de imputaci?n y sus par?metros de aplicaci?n, as? como al art. 33 CP que recoge el cat?logo de penas a imponer a las personas jur?dicas. Por ese motivo, sin af?n de exhaustividad, pues un tema como ?ste necesitar?a un trabajo de investigaci?n propio, se har? un breve an?lisis de art. 31 bis CP y el r?gimen de responsabilidad penal de las personas jur?dicas. Cuando se habla de personas jur?dicas en el contexto del delito de trata de seres humanos se est? haciendo referencia normalmente a aquellas personas jur?dicas que gestionan el transporte de las v?ctimas y otorgan la documentaci?n precisa para que ?stas sean trasladas al lugar en el que ser?n explotadas que reciben el dinero que la v?ctima le puede otorgar, pero sobre todo los que obtienen como parte integrante del proceso de trata de seres humanos, por captar a las v?ctimas y ponerlas en disposici?n de ser explotadas. En este mismo sentido, las agencias de colocaci?n o empresas de trabajo temporal pueden actuar como captadores de potenciales v?ctimas otorgando apariencia de verosimilitud a las ofertas de trabajo fraudulentas. Tambi?n se incluir?a la responsabilidad de las posibles empresas en las que las v?ctimas son explotadas, ya sea un club de alterne o similar, u otro tipo de empresa siempre y cuando se cumplan las exigencias del art. 31 bis CP. 221 5.2.3. Personas Jur?dicas responsables En la medida en que el delito de trata no presenta peculiaridades especiales con relaci?n a cualquier estudio de Parte Especial, las cuestiones esenciales relativas a la conducta t?pica de las personas jur?dicas est?n vinculadas con los requisitos del primer apartado del art. 31 bis CP. Si le relacionamos el art. 31 bis con el art. 129 CP el sujeto de imputaci?n de este tipo de responsabilidad se identifica con cualquier persona jur?dica, pues cuando se trate de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones que carezcan de personalidad jur?dica ?nicamente podr?n acordarse las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP. La responsabilidad penal de las personas jur?dicas es predicable ?nicamente de aquellos entes que ostenten esa personalidad, que puedan ser calificados de personas jur?dicas. Sin embargo no todas las personas jur?dicas se van a ver afectadas por el art. 31 bis CP, pues el propio precepto excluye la responsabilidad penal del Estado, las Administraciones P?blicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades P?blicas Empresariales616, las organizaciones internacionales de derecho p?blico, as? como aquellas otras que ejerzan potestades p?blicas de soberan?a, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten pol?ticas p?blicas o presten servicios de inter?s econ?mico general. Puede comprarse que precisamente esta responsabilidad penal se articula en torno a las corporaciones de derecho privado617. 5.2.4. El sistema dualista de atribuci?n de responsabilidad penal a las personas jur?dicas. Doble v?a de imputaci?n La doctrina mayoritaria parte de que el Legislador espa?ol ha optado por establecer un modelo de imputaci?n societaria basado en la transferencia del hecho618, 616 Las agencias estatales se encuentran reguladas en Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios p?blicos (LAE) y en la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organizaci?n y Funcionamiento de la Administraci?n General del Estado (LOFAGE); Las Entidades P?blicas Empresariales se definen en el art. 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones P?blicas (LPAP) 617 La primera redacci?n del p?rrafo otorgada por la Ley Org?nica 5/2010 exclu?a tambi?n a los partidos pol?ticos y sindicatos, si bien la LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del C?digo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde enero de 2013 ha eliminado acertadamente la exclusi?n de partidos pol?ticos y sindicatos, motivo por el cual podr?n verse afectados por la responsabilidad de las personas jur?dicas 618 Vid. FGE, Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jur?dicas, p. 33; D?EZ RIPOLL?S, Jos? Luis, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas. Regulaci?n espa?ola?, Revista Indret, n?m. 1, 2012, p. 14; RODR?GUEZ MOURULLO, Gonzalo, ?La responsabilidad penal de las 222 si bien el sistema suele ser denominado mixto al constatarse en su larga redacci?n la inclusi?n de elementos propios de los denominados modelos de autorresponsabilidad619. Sin embargo, salvo excepciones puntuales como la mantenida en la Circular 1/2011 de la Fiscal?a General, los autores intentan reinterpretar el precepto penal en un intento de garantizar su compatibilidad con los principios del Derecho penal y las garant?as constitucionales, garantizando, entre otros, el principio de responsabilidad penal personal y el de culpabilidad620. Por el contrario y partiendo precisamente de la incompatibilidad del modelo de atribuci?n de responsabilidad con el derecho positivo y los principios propios del Derecho penal, otro sector doctrinal defiende que el sistema de imputaci?n introducido no puede ser otro que el modelo de autorresponsabilidad621. A la persona jur?dica se le debe imputar un injusto propio, objetiva y subjetivamente imputable, una culpabilidad propia. En este sentido el Informe del CGPJ de 2009 de 24 de febrero sobre el anteproyecto de reforma advirti? que un sistema legal basado en el sistema vicarial implicar?a el reconocimiento de la responsabilidad objetiva y problemas de constitucionalidad por hacer responder a la Personas Jur?dicas y los principios b?sicos del Sistema?, en Revista Abogados, n?m. 77, sept. 2011, p. 39; Se refiere a un modelo de identificaci?n amplio DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, ?Responsabilidad penal de empresas y c?digo de buena conducta corporativa?, en Diario La Ley, n?m. 7670, Secci?n Doctrina, 11 julio 2011, A?o XXXII, p.6; FERN?NDEZ TERUELO, Javier Gustavo, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas en el C?digo Penal espa?ol (una visi?n cr?tica)?, Revista jur?dica de Castilla y Le?n, n?m. 25, septiembre de 2011, p. 20 y 24. 619 Vid. MART?NEZ PARDO, Vicente Jos?, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas?, en Revista internauta de pr?ctica jur?dica, n? 26, 2011, p. 69; SILVA S?NCHEZ, Jes?s Mar?a, ?La reforma del C?digo penal: una aproximaci?n desde el contexto?, Diario La ley, n?m. 7464, Secci?n Doctrina, 9 sept. 2010, A?o XXXI, pp. 10 y 11; Los autores suelen poner de manifiesto el car?cter ambiguo del modelo previsto por el Legislador penal espa?ol, para a continuaci?n realizar interpretaciones correctoras del tipo en un intento de adecuarlo a los criterios de imputaci?n propios de los modelos de autorresponsabilidad. V?ase, FEIJOO S?NCHEZ, Bernardo Jos?, ?Las caracter?sticas b?sicas de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas en el C?digo Penal espa?ol? en BAJO FERN?NDEZ, Miguel FEIJOO S?NCHEZ, Bernardo y G?MEZ-JARA D?EZ, Carlos, Tratado de Responsabilidad penal de las Personas jur?dicas, Ed. Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 73; G?MEZ- JARA D?EZ, Carlos, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas en la reforma del C?digo Penal, Diario La Ley, N?m. 7534, Secci?n Tribuna, 23 de diciembre de 2010, a?o XXXI, p.3 y 7. 620 Fuertemente cr?tico con la Circular 1/2011 que manifiesta que el modelo vicarial instaurado por el Legislador penal espa?ol no es objetable desde el punto de vista constitucional, p. 36, Vid FEIJOO S?NCHEZ, ?Las caracter?sticas b?sicas de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas en el C?digo Penal espa?ol?, op. cit., p. 69 y ss.; RODR?GUEZ RAMOS, Luis, ?La culpabilidad en los delitos cometidos por la persona jur?dica. El ?delito de sospecha blindado? y la responsabilidad objetiva ?impura? en la circular 1/2010 de la FGE?, en Diario La Ley, n?m. 7694, secci?n doctrina, 14 de septiembre 2011, A?os XXXII, pp. 1- 12. 621 As?, ZUGALD?A ESPINAR, La Ley Penal, n?m. 76, 2010, p.1; BAJO FERN?NDEZ, Miguel, ?Cap?tulo I. Vigencia de la RPPJ en el derecho sancionador espa?ol? en BAJO FERN?NDEZ, Miguel FEIJOO S?NCHEZ, Bernardo y G?MEZ-JARA D?EZ, Carlos, Tratado de Responsabilidad penal de las Personas jur?dicas, Ed. Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 21; FEIJOO S?NCHEZ, ?Las caracter?sticas b?sicas de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas en el C?digo Penal espa?ol? en op. cit., p. 65; Reconoce que el art. 31 bis CP dif?cilmente puede compatibilizarse con el principio de responsabilidad penal por el hecho propio MORALES PRATS, Ferm?n, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), La reforma penal de 2010: An?lisis y comentarios, Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp.55-56; G?MEZ-JARA D?EZ, Diario La Ley 7534, 23 de diciembre de 2010, pp. 8-10; GONZ?LEZ-CUELLAR SERRANO, Nicol?s y JUANES PECES, ?ngel, ?La responsabilidad penal de las personas jur?dicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor?, en Diario La Ley, n?m. 7501, 2010, p.3. 223 persona jur?dica por el hecho de la persona f?sica. Para solventar estos obst?culos propone una serie de reformas que deber?an adoptarse durante la tramitaci?n parlamentaria para adecuar el sistema a un sistema de responsabilidad por el hecho propio. No obstante, acaba el informe en este punto recomendando al menos la unificaci?n de los dos primeros p?rrafos del art. 31 bis. 1 CP si lo que se pretende es mantener el sistema de responsabilidad vicarial inicialmente previsto. El art. 31 bis. 1 CP se establece una doble v?a de imputaci?n para determinar la responsabilidad de las personas jur?dicas622. Por un lado, la realizaci?n de la conducta t?pica por un representante o administrador en nombre o por cuenta de la persona jur?dica, y en su provecho. Por otro lado, la comisi?n del delito por parte de empleados de la persona jur?dica propiciado por no haber ejercido el debido control. Esta doble v?a para la imputaci?n del hecho a la persona jur?dica tiene su origen en los instrumentos jur?dicos de la UE. Sin embargo en la legislaci?n espa?ola a diferencia de la europea las consecuencias jur?dicas para la persona jur?dica son las mismas con independencia de cu?l sea la forma de imputaci?n del hecho de referencia. Mientras que las decisiones marco y directivas distinguen entre la responsabilidad consecuencia de la actividad delictiva del representante o administrador de la personas jur?dica y la derivada de la actividad de empleados, estableciendo de forma general que en el segundo de los supuestos los Estados deben imponer sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias, mientras que en el primero los estados se deben ajustar al catalogo de sanciones expuesto, normalmente multas de car?cter penal o no, as? como otra serie de sanciones que se recogen en el texto a t?tulo ejemplificativo, como la liquidaci?n o la vigilancia judicial623. As?, los propios instrumentos de la Uni?n Europea, cuando establecen la responsabilidad de las personas jur?dicas, insin?an que deben establecerse sanciones m?s graves si el delito ha sido cometido por un directivo de la entidad, que por un subordinado. Sin embargo, en la legislaci?n penal espa?ola la posici?n que ocupa el autor en la empresa es exclusivamente uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de acordar alguna de las penas previstas para las personas jur?dicas, salvo la multa. El primer p?rrafo del art. 31 bis 1 CP prev? el primer t?tulo de imputaci?n. La responsabilidad penal se imputar? a la persona jur?dica por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de la misma, por sus representantes legales y administradores, y en su provecho. Por consiguiente, la conducta delictiva debe haber sido cometida por una persona f?sica, en concreto, exige este precepto que el sujeto activo de la 622 Vid. D?EZ RIPOLL?S, Revista Indret, n?m. 1, 2012, p. 20; FERN?NDEZ TERUELO, Revista jur?dica de Castilla y Le?n, n?m. 25, septiembre de 2011, p.31. 623 Sirva de ejemplo el art. 9 de la Decisi?n Marco 2000/383 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protecci?n por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificaci?n de moneda con miras a la introducci?n del euro. 224 conducta delictiva sea el representante legal o el administrador624, pudiendo ser ?ste de derecho o de hecho, de la persona jur?dica. Sin embargo, no es suficiente que estos sujetos activos realicen el hecho comisivo para poder imputar la responsabilidad a la persona jur?dica. El precepto penal recoge unos criterios para la atribuci?n a la persona jur?dica de los delitos cometidos por las personas f?sicas como son el actuar en nombre o por cuenta de la empresa, y en su provecho. La concurrencia de estos requisitos da cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 1? del art. 31 bis 1 CP y, por tanto, se procede a transferir el hecho t?pico de la persona f?sica a la jur?dica, aunque cierto sector doctrina ha intentando introducir elementos, adicionales, propios de los modelos de autorresponsabilidad, tales como la concurrencia de un defecto de organizaci?n de la persona jur?dica. El segundo p?rrafo del art. 31 bis 1 CP recoge la segunda v?a de imputaci?n, donde ha intentado identificarse el modelo de responsabilidad por el hecho propio. En este segundo apartado se establece la responsabilidad penal a la persona jur?dica por los delitos cometidos por los empleados de la misma, siempre que se cumplan ciertas exigencias. La persona jur?dica ser? responsable penalmente cuando el empleado, sometido a la autoridad del representante legal o administrador de hecho o de derecho, lleve a cabo un comportamiento delictivo, siempre que se haya actuado en el ejercicio de actividades sociales, por cuenta y en provecho de persona jur?dica, por no haberse ejercido sobre ?l el control debido. Aquellos miembros de la persona jur?dica, distintos a representantes legales y administradores, pueden cometer en su seno ciertas conductas delictivas. Estos delitos generar?n responsabilidad para la persona jur?dica siempre que los representantes de la sociedad omitan sus deberes de vigilancia y control. Por el contrario, si el delito se ha cometido pese a la existencia de un debido control, la conducta no generar? 624 Respecto a la definici?n de administrador, tanto de hecho como de derecho, ser? esencial la concreci?n que de dichos t?rminos se ha realizado respecto al art?culo 31 CP. Entre otras sentencias, pueden verse, sobre la delimitaci?n entre administrador de hecho y de derecho la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 59/2007, 26 de enero, F.J. ?nico, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ:: STS 471/2007); STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 816/2006, de 26 de julio, F.J. 2?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ:: STS 4580/2006); STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 480/2009, de 22 de mayo, FJ. 11?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ:: STS 3057/2009); Jurisprudencialmente, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 606/2010, de 25 de junio, F.J. 7?, (Ponente: Excmo. Sr. Luciano Varela Castro), [ROJ:: STS 3873/2010) establece las pautas para delimitar el concepto de administrador de hecho. Se refiere en primer lugar ?a aquellos que habiendo ostentado formalmente el cargo, son privados de ?ste por nulidad de la designaci?n o finalizaci?n del mandato si, de hecho, sigue ejerciendo las mismas atribuciones?. Y de otro lado, mantiene de forma m?s amplia que podr?n ser administradores de hecho ?los que act?an como tales, sin previo nombramiento o designaci?n, ??si su actuaci?n como tales administradores, adem?s, se desenvuelve en condiciones de autonom?a o independencia y de manera duradera en el tiempo?. Vid. D?EZ RIPOLL?S, Revista Indret, n?m. 1, 2012, p. 20; FGE, Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jur?dicas conforme a la reforma del C?digo Penal efectuada por LO/2010, 2011, pp. 41-42; G?MEZ MART?N, V?ctor, ?De las personas criminalmente responsables de delitos y faltas?, en CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago (dirs.), Comentarios al c?digo penal. Reforma LO/2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 133. 225 responsabilidad alguna para la persona jur?dica. Por tanto, ambos t?tulos de imputaci?n responden en ?ltima instancia a los representantes y administradores de la persona jur?dica. En un primer momento, por ser ellos lo que directamente realizan el injusto penal. En segundo lugar, por no haber evitado la comisi?n de hechos delictivos en su seno. 5.2.5. Penas previstas para las personas jur?dicas: Pena de multa y otras penas potestativas Respecto a las penas previstas en los supuestos de personas jur?dicas, el apartado 7 de art. 177 bis CP opta de entre el cat?logo espec?fico de penas previstas para las personas jur?dicas en el art. 33.7 CP625, por la imposici?n de una multa proporcional que podr? ascender del triple al qu?ntuple del beneficio obtenido a trav?s de la actividad criminal. El lugar central en el cat?logo de penas imponibles a las personas jur?dicas lo ocupa la pena de multa, por cuotas o proporcional, que se configura como la pena principal al encontrarse presenten en todos aquellos supuestos en los que se reconoce la responsabilidad de las personas jur?dicas. Es a la Parte Especial del C?digo Penal a la que debe acudirse para determinar si para la comisi?n de un determinado delito est? prevista para la persona jur?dica, la pena de multa por cuotas o proporcional626. Las restantes penas recogidas en el cat?logo del art. 33.7 CP s?lo se aplicar?n a los delitos que expresamente lo prevean, lo que ocurre en bastantes ocasiones a lo largo del c?digo627, con un remisi?n gen?rica a los apartado b) a g) del apartado 7 del art. 33 625 Las penas previstas en el art. 33.7 CP no son desconocidas para nuestro ordenamiento ya que sustancialmente coinciden, a excepci?n de la pena de multa y la inhabilitaci?n para obtener subvenciones y ayudas p?blicas, con las previstas como consecuencias accesorias en la anterior redacci?n del art. 129 CP. Por disposici?n legal expresa todas las penas previstas para las personas jur?dicas son calificadas como penas graves, con independencia de su cuant?a o duraci?n. La calificaci?n de estas penas como graves tendr? efectos respecto a la prescripci?n de las penas, que de acuerdo con el art. 133. 1CP prescribir?n a los 10 a?os desde que hayan sido impuestas por sentencia firme, salvo en aquellos casos de inhabilitaciones superiores a 6 ? 10 a?os, que prescribir? a los 15 ? 20 a?os, respectivamente. 626 Se emplea, por ejemplo, en relaci?n con los beneficios obtenidos (art. 189 bis), el beneficio obtenido o favorecido (art. 288) y la cantidad defraudada (art. 251 bis). Mientras que la multa por cuotas se reserva para las insolvencias punibles (art. 261 b), la receptaci?n y el blanqueo de capitales (302), los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327) y los delitos de terrorismo (art. 576 bis). 627 As?, el art. 156.3 relativo al tr?fico de ?rganos; 177 bis. 7 CP de trata de seres humanos: est? prevista una pena del triple al qu?ntuple del beneficio obtenido (llama la atenci?n la gravedad de la pena prevista para las penas previstas para las personas f?sicas, de hasta 12 a?os de prisi?n en relaci?n con la poca severidad de la que se prev? para las personas jur?dicas por mucho que la consideraci?n nominal de pena grave. Si es cierto que siempre cabr? aplicar el resto de sanciones del art. 33.7 C; el art. 189 bis; 197.3 delito hacking; 251 bis relativo a la estafa. El 261 bis sobre insolvencias punibles; 264.4 referido a da?os inform?ticos; 288 relativo a delitos contra la propiedad intelectual, industrial contra el mercado y los consumidores, art. 302.2 blanqueo de capitales, 310 bis 318 bis. 4; 319.4, 327, 328.6, 343.3, 226 CP, mediante la expresi?n de que jueces y tribunales podr?n imponer ?las penas?, que es precisamente lo que ocurre en el delito de trata. En el delito de trata de seres humanos la pena a imponer en caso de responsabilidad de personas jur?dicas es la de multa proporcional que podr? ascender del triple al qu?ntuple del beneficio obtenido a trav?s de la actividad criminal. En aquellos delitos en los que se establece una multa proporcional cuyo valor de referencia para su cuantificaci?n es la beneficio obtenido mediante la actividad delictiva, as? como cuando se alude al da?o causado o al valor del objeto, pueden existir problemas a la hora de determinar la cuant?a de la multa a imponer. La multa debe imponerse dentro de los l?mites fijados por cada delito, en el delito de trata de seres humanos, del triple al qu?ntuplo del beneficio obtenido, de acuerdo con las circunstancias atenuantes628 y agravantes del hecho629, y principalmente, atendiendo a la situaci?n econ?mica del culpable, en este caso de la persona jur?dica. Para la aplicaci?n de la pena de multa deber?n atenderse a las reglas generales 1? a 4? y 6? a 8? del primer n?mero del art. 66 CP, complement?ndose con una reglas espec?ficas previstas en el art. 66 bis CP. Estas reglas generales se refieren a la incidencia de la concurrencia de las circunstancias agravantes y atenuantes en la aplicaci?n de la pena. As?, la pena deber? aplicarse seg?n cada caso en la mitad inferior o superior de la pena prevista o incluso la pena inferior en uno o dos grados o superior en un grado. La ?nica regla excluida del art. 66 CP, la 5?, se refiere a la agravante de multi-reincidencia. El c?lculo de la pena de multa en su grado superior o inferior a la prevista en el tipo se realizar? atendiendo a las reglas del art. 70 CP. En el caso de las personas jur?dicas, las atenuantes a tener en cuenta no ser?n las previstas de forma general en el art.21 CP, sino las atenuantes espec?ficas previstas para las personas jur?dicas en el art. 31 bis. 4 CP630. La determinaci?n de las circunstancias 348.3, 369.2 y 369 bis, 399 bis 1. P?rrafo 2 y 3. 427.2 relativo al cohecho, 430 tr?fico de influencia, 445.2 y 576 bis .3. 628 En el caso de las personas jur?dicas, las atenuantes a tener en cuenta no ser?n las previstas de forma general en el art. 21 CP que se circunscriben a las personas f?sicas, sino las atenuantes espec?ficamente previstas para las personas jur?dicas en el art. 31 bis. 4 CP. Las circunstancias atenuantes. aplicables a las personas jur?dicas se caracterizan por ser circunstancias posteriores a la comisi?n del delito y tienen en com?n que deben ser realizadas por los representantes legales de la persona jur?dica, no atenuando la pena cuando son realizadas por aqu?llos que no representan a la sociedad aunque posean cierta relaci?n con la persona jur?dica. 629 Debe destacarse que el texto penal no incluye un listado de circunstancias agravantes de la responsabilidad para las personas jur?dicas, mientras que el art. 22 CP recoge el listado gen?rico de circunstancias agravantes, que dif?cilmente es aplicable a la persona jur?dica El C?digo Penal ?nicamente se refiere de forma indirecta a la reincidencia de la persona jur?dica, pero no como circunstancia agravante espec?fica sino como un elemento a tener en cuenta a la hora de determinar la duraci?n de las penas previstas en las letras b) a g) del art. 33. 7 CP. Al igual que se hace referencia a la instrumentalizaci?n de la persona jur?dica. 630 Las concretas y espec?ficas circunstancias atenuantes previstas para las personas jur?dicas son, en primer lugar, la confesi?n, que deber? producirse con anterioridad al conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial contra la persona jur?dica. Por tanto, carecer? de valor cualquier confesi?n realizada con posterioridad a la existencia de una resoluci?n judicial que identifique a la persona 227 agravantes es m?s complicada puesto que no existe un precepto equivalente al apartado 4 del art. 31 bis, no estableciendo el Legislador circunstancias espec?ficas que puedan agravar la responsabilidad de las personas jur?dicas631. En el delito de trata de seres humanos existe un claro inconveniente en relaci?n con la responsabilidad penal de las personas jur?dicas, derivada principalmente del hecho que los beneficios econ?micos se producen normalmente como consecuencia de actos posteriores de explotaci?n, trabajos forzados, mendicidad, explotaci?n sexual o extracci?n de ?rganos632, conductas relacionadas con la trata de personas pero que no deben confundirse con el concreto delito de trata. Por consiguiente, dif?cilmente si no se materializa la explotaci?n perseguida o si ?sta es impuesta por una tercera persona ajena al momento previo de trata existir?n beneficios que sirvan como valor de referencia para cuantificar la multa a imponer. Aunque tambi?n cabe la posibilidad que la obtenci?n de beneficios se vincule con el dinero pagado por aquellos extranjeros que pretenden entrar irregularmente en un pa?s del que no son nacionales ni residentes, es decir, con el delito de tr?fico de personas, y no con la trata de personas en s? misma que no necesariamente debe implicar un traslado internacional, jur?dica como presunta responsable. Otra de las circunstancias atenuantes previstas es la colaboraci?n en la investigaci?n del hecho. Adem?s, se prev? como atenuante la reparaci?n del da?o y, finalmente, la adopci?n de medidas de prevenci?n y detecci?n de delitos para el futuro como circunstancias que aten?an la responsabilidad que se corresponden en buena parte con los denominados programas de cumplimiento. Parece l?gico que entre las circunstancias atenuantes no se hayan incluido otras que s? se modifican la responsabilidad de las personas f?sicas, como la adicci?n o el arrebato as? como otras que por sus particularidades son aplicables a las personas f?sicas. No obstante, llama la atenci?n que la nueva atenuante de dilaci?n extraordinaria o indebida en la tramitaci?n del procedimiento, del art. 21. 6? CP, no se haya trasladado al ?mbito de las personas jur?dicas, pues ninguna particularidad de la persona jur?dica lo impide. Lo mismo puede decirse de la ausencia de una circunstancia de cierre referente a circunstancias de an?loga significaci?n que las anteriores relacionada con el art. 31 bis. 4 CP, tal y como se establece para las personas f?sicas en el art. 21.7? CP. 631 Se establece en el apartado 3 del art. 31 bis CP un r?gimen de incomunicabilidad a la persona jur?dica de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal que concurran en la persona f?sica. Este precepto penal establece que ?la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustra?do de la acci?n de la justicia, no excluir? ni modificar? la responsabilidad penal de las personas jur?dica, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente?. El precepto viene a establecer que ?nicamente las circunstancias atenuantes espec?ficamente previstas para la persona jur?dica en el apartado posterior que concurran en la propia persona jur?dica tendr?n capacidad para atenuar la pena impuesta a la persona jur?dica. No son transmisibles a la persona jur?dica ni las circunstancias atenuantes ni agravantes que concurran en la persona f?sica que haya ejecutado materialmente el hecho delictivo, la persona jur?dica cuenta con sus propias circunstancias modificativas de la responsabilidad. Ello a pesar que las reglas a las que se remite el art. 66 bis CP para la determinaci?n de la pena se refiere a la concurrencia de atenuantes y agravantes en el hecho. Si se mantiene que las circunstancias modificativas de la responsabilidad de la persona f?sica no se transfieren a la persona jur?dica dif?cilmente, por no decir, imposible podr? adoptarse la pena superior en grado a la prevista en el delito por la concurrencia de circunstancias agravantes, precisamente porque no existe un cat?logo espec?fico de las mismas aplicables a las personas jur?dicas. 632Vid. TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.215; LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p. 308. DAUNIS RODR?GUEZ, Alberto, El delito de trata de personas, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 164. 228 que tiene prevista una pena de multa equivalente a la trata de seres humanos cuando del delito sea responsable una persona jur?dica. Para resolver las dificultades que pueden surgir a la hora de concretar el valor de referencia exigido por el tipo penal para el c?lculo de la multa, a diferencia de lo que ocurre en los casos de la pena de multa proporcional prevista para personas f?sicas, el Legislador ha establecido una cl?usula en virtud de la cual la pena de multa inicialmente proporcional se transforma en una multa por cuotas. Por ese motivo cuando en un delito de trata de seres humanos no se puede fijar el beneficio obtenido a trav?s de la actividad criminal, que se constituye en este delito como valor de referencia, deber? atenderse a la soluci?n prevista por el Legislador en el art. 52.4 CP, evitando con ello la imposibilidad de concretar la multa a imponer y la impunidad de la persona jur?dica responsable penalmente. Cuando la multa proporcional inicialmente prevista se transforme en una multa por cuotas deber? atenderse a la pena de prisi?n prevista para el delito en caso de ser una persona f?sica la responsable penal. El delito de trata de seres humanos tiene previsto en su tipo b?sico un marco penal de 5 a 8 a?os de prisi?n, por lo que la nueva multa deber?a tener una duraci?n de dos a cinco a?os, pues se prev? que para aquellos delitos cometidos por persona f?sica con pena de prisi?n superior a cinco a?os, la multa a imponer a la persona jur?dica ser? de dos a cinco a?os, mientras que la multa se disminuir?a de uno a tres a?os cuando la pena de prisi?n prevista sea m?s de dos a?os pero inferior a cinco, o bien de seis meses a dos a?os en el resto de los casos. Atendiendo a los efectos negativos que la pena de multa puede implicar para la persona jur?dica y sobre todo para los puestos de trabajo existentes se prev? la posibilidad de fraccionar el pago de la multa que se le imponga a la persona jur?dica, y tambi?n cuando el inter?s general lo aconseje. Adem?s de la pena de multa proporcional, el art. 177 bis 7 CP establece la posibilidad de imponer algunas de las medidas previstas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP. Por tanto, el juez podr? imponer en estos supuestos cualesquiera de las penas potestativas previstas en el cat?logo general para las personas jur?dicas. Mientras que la imposici?n de la pena de multa es obligatoria para la persona jur?dica responsable del delito de trata, las restantes penas que se pueden imponer se caracterizan por su car?cter potestativo. Al juez le corresponder? motivar el acuerdo de alguna de estas penas, atendiendo a una serie de criterios legales previstos expresamente. As?, la imposici?n y extensi?n de estas penas debe responder a la necesidad de prevenir la continuidad delictiva o sus efectos. Debe atenderse a sus consecuencias econ?micas y sociales, especialmente a los efectos que puedan desplegar sobre los trabajadores, as? como al puesto que ocupa en la persona jur?dica la persona f?sica que incumpli? el deber de control. 229 Esta penas de car?cter potestativo son de diversa entidad y duraci?n, desde la disoluci?n de la persona jur?dica pasando por la suspensi?n de sus actividades o la clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a cinco a?os, hasta la prohibici?n de realizar en el futuro las actividades, la inhabilitaci?n para obtener subvenciones y ayudas p?blicas y la intervenci?n judicial, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podr? exceder de cinco a?os. En primer lugar, la pena m?s grave que podr?a imponerse a la persona jur?dica ser?a la de disoluci?n que conllevar?a la p?rdida definitiva de la personalidad jur?dica y con ello su capacidad de actuar de cualquier modo en el tr?fico jur?dico, o llevar a cabo cualquier cales de actividad aunque sea l?cita. En segundo lugar, se recoge en el cat?logo de penas la consistente en la suspensi?n de las actividades de la persona jur?dica, por un plazo no superior a cinco a?os. En cuanto una suspensi?n total de actividades de la persona jur?dica puede implicar una disoluci?n, el juez atendiendo al principio de proporcionalidad, deber?a poder motivar qu? actividades de las m?ltiples que puede desempe?ar una persona jur?dica deben ser suspendidas temporalmente. Lo mismo debe mantenerse frente a la pena de clausura temporal de los locales y establecimientos, que no necesariamente debe referirse a la totalidad de los mismos. En tercer lugar, entre las penas susceptibles de ser impuestas a las personas jur?dica se encuentra la prohibici?n de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, a diferencia de lo que ocurre con la suspensi?n de actividades puede ser temporal o definitiva, ampli?ndose su l?mite m?ximo de duraci?n a quince a?os en caso de ser temporal. En cuarto lugar y como novedad se introduce la pena de inhabilitaci?n para obtener subvenciones y ayudas p?blicas, para contratar con el sector p?blico y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podr? exceder de quince a?os. Finalmente, se recoge la intervenci?n judicial de la persona jur?dica con la clara finalidad de salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores por el tiempo que se estime necesario. Sin embargo, la duraci?n m?xima de esta intervenci?n judicial ser? de cinco a?os. Esta intervenci?n podr? afectar a la totalidad de la organizaci?n o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Le corresponde al juez o tribunal, ya sea en sentencia o, posteriormente, mediante auto concretar el contenido de la intervenci?n, determinando qui?n ser? el encargado de la intervenci?n y los plazos para la entrega de los informes de seguimiento al ?rgano judicial. Para el cumplimiento de sus funciones el interventor de la persona jur?dica tendr? derecho a acceder a las instalaciones de la misma y a recibir toda aquella informaci?n que considere necesaria para el desempe?o de su labor. La intervenci?n judicial podr? modificarse o suspenderse en todo momento previo informe del interventor y del ministerio fiscal. 230 La imposici?n de estas penas es una facultad que se otorga al juez o tribunal que posee un amplio margen de apreciaci?n. Sin embargo el l?mite m?ximo de duraci?n de estas penas est? fijado legalmente, en la regla 2? del art.66 CP, al establecerse que la duraci?n de la misma no puede exceder de la duraci?n de la pena privativa de libertad que se hubiese previsto para la persona f?sica de haber realizado el delito. Adem?s, se exige para que la pena pueda ser superior a dos a?os que se trate de una persona jur?dica reincidente o que se la utilice instrumentalmente para la comisi?n de il?citos legales. Por disposici?n legal se entender? que la persona jur?dica es utilizada para la comisi?n de delito cuando su actividad legal sea menos relevante que su actividad ilegal. Respecto a la pena de disoluci?n, as? como la de prohibici?n de realizar actividades en el futuro de forma permanente o por un plazo superior a cinco a?os, as? como la imposici?n de la inhabilitaci?n para obtener ayudas p?blicas por tiempo superior a cinco a?os, exige que la persona jur?dica sea reincidente de acuerdo con lo previsto en el art.66.5 CP, por tanto haber sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos del mismo t?tulo, o bien que la persona jur?dica se utilice instrumentalmente para la comisi?n de il?citos penales. 6. Comiso En nuestro ordenamiento jur?dico la confiscaci?n de ganancias tanto para personas f?sicas como jur?dicas se prev? a trav?s de la consecuencia accesoria del comiso prevista en el art. 127 CP. Por ese motivo aunque el art. 177 bis CP no se pronuncie al respecto ?ste ser? plenamente aplicable de conformidad con las disposiciones generales. Se da cumplimiento con el art. 127 CP a las disposiciones del Convenio de Varsovia, art.23.3 CP, que insta a los Estados a adoptar las medidas necesarias para posibilitar la confiscaci?n o incautaci?n de los instrumentos y productos de la trata de seres humanos, as? como de los bienes cuyo valor corresponda a dichos productos. En el mismo sentido se pronuncia el art.7 de la Directiva de 2011. En relaci?n con el delito de trata de seres humanos no presenta particularidades. No obstante, en cuento ?ste se produzca en el seno de una organizaci?n o grupo criminal debe estarse a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 127 CP resultante de la nueva redacci?n dada por Ley Org?nica 5/2010633. En 2010 se incluye un segundo inciso en el apartado para introducir legalmente en Espa?a el 633 Sobre la reforma operada en el comiso puede verse, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ?La reforma del Comiso?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), La reforma penal de 2010: An?lisis y comentarios, ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp. 107-110. 231 denominado comiso ampliado para aquellos delitos dolosos cometidos en el seno de una organizaci?n o grupo criminal. Esta ampliaci?n de comiso tiene su origen en diversos Tratados internacionales, tales como la Convenci?n de Naciones Unidas contra el tr?fico il?cito de estupefacientes y sustancias psicotr?picas o la Convenci?n de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada, que introducen disposiciones amplias sobre el comiso. As? como, en disposicones europeas como la Decisi?n Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito que de forma pormenorizada se refiere a las distintas modalidades de decomiso, instando a los Estados a proceder al comiso total o parcial de los bienes que pertenezcan a una persona condenada por delitos de terrorismo o en el marco de una organizaci?n delictiva. Privar a los autores del delito de los beneficios obtenidos por la actividad criminal desplegada tiene entre sus fines prevenir el delito y disuadir de su comisi?n. Partiendo de teor?as criminol?gicas que fundamentan la criminalidad en la racionalidad del delincuente, que libremente elige la realizaci?n de la conducta delictiva tras un c?lculo de los costes y beneficios que pueden derivar de su conducta, el comiso de los bienes obtenidos por el autor del delito se configura como un mecanismo adecuado para ello. De acuerdo con el art. 127 CP la pena impuesta por el delito de trata ir? acompa?ada de la p?rdida de los efectos que provengan del mismo, as? como de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. Adem?s, se confiscar?n las ganancias provenientes del delito con independencia de las transformaciones que se hubiesen podido producir. Tan s?lo cuando ?stos pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los hayan adquirido legalmente, no ser? posible su decomiso. Se prev?, por un lado, el comiso de bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, por otro lado, el comiso de los efectos y de las ganancias o beneficios provenientes del delito. No obstante, cuando estemos ante bienes, efectos, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organizaci?n o grupo criminal, entre otras, se produce una ampliaci?n del comiso. As?, se introduce en el CP una presunci?n en virtud de la cual, en estos casos, se entender? que tiene origen en la actividad delictiva todo aquel patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por la persona condenada. Se incorpora una aut?ntica presunci?n de procedencia patrimonial il?cita en actividades delictivas cometidas en el marco de la delincuencia organizada cuyos 232 problemas constitucionales, principalmente con el derecho a la presunci?n de inocencia, han sido objeto de atenci?n por parte de la doctrina y la jurisprudencia. 634 Por tanto, lo tratantes que hayan sido condenados vendr?n confiscados los instrumentos que hayan utilizado para la perpetraci?n del delito, tales como embarcaciones, autom?viles o documentaci?n, as? como las ganancias que hayan obtenido por la comisi?n del delito, tales como el posible dinero pagado que hubiese podido entregarle la v?ctima o el futuro explotador de la misma y los derivados de la explotaci?n. Adem?s, si estos se integran en una organizaci?n criminal podr?n ver decomisados aquella parte del patrimonio que atendiendo a sus ingresos l?citos se pueda entender desproporcionada, con independencia de si son resultado del concreto delito de trata por el que ha sido condenado, de otros delitos de trata o incluso de otras actividades criminales. Pero estas disposiciones generales sobre el decomiso se ven complementadas con el denominado comiso de valor equivalente, mediante el cual se autoriza a la autoridad judicial a confiscar, cuando no sea posible el comiso de los bienes se?alados con anterioridad, otros bienes del responsable penal del hecho por un valor equivalente a los mismos. . El destino de los bienes decomisados est? previsto en la ley. El CP establece que ?stos ser?n vendidos si son de l?cito comercio, aplic?ndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles, salvo que la ley prevea otro caso. Mientras que corresponder? la destrucci?n o inutilizaci?n de los mismos sino son bienes de l?cito comercio. 634 Al respecto puede verse, VIDALES RODR?GUEZ, Caty, ?El comiso ampliado: consideraciones constitucionales?, en CARBONELL MATEU, GONZ?LEZ CUSSAC Y ORTS BERENGUER, Constituci?n, derechos fundamentales y sistema penal, t. II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1993 y ss.; BLANCO CORDERO, Isidoro, ?Comiso ampliado y presunci?n de inocencia?, en PUENTE ALBA, Luz (dir.) y ZAPICO BARBEITO, M?nica y RODR?GUEZ MORO, Luis, (coord.), Criminalidad organizada, terrorismo e inmigraci?n. Retos contempor?neos de la pol?tica criminal, Ed. Comares, Granada, 2008, pp.73 y ss. 233 CAP?TULO IV LA TRATA DE PERSONAS EN EL DERECHO PENAL ESPA?OL. AGRAVACIONES 1. Subtipos agravados Los subsiguientes apartados del precepto penal recogen, entre otras cuestiones, una pluralidad de subtipos agravados para los cuales est? prevista la pena superior en grado a la establecida en el tipo b?sico, lo que conllevar? una pena de prisi?n de 8 a?os y un d?a a 12 a?os. No obstante, como viene siendo habitual cuando se trate de jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones criminales se exacerba la penalidad prevista que puede originar la imposici?n de una pena de prisi?n de hasta de 18 a?os. Son tres los niveles de agravaci?n previstos, recogidos respectivamente en los apartados 4, 5 y 6 del precepto. En primer lugar, el apartado cuarto recoge una agravaci?n fundamentada en las circunstancias objetivas en las que se produce la trata de personas y dos basadas en ciertas particulares presentes en la v?ctima del delito que derivan de su mayor vulnerabilidad. En segundo lugar, la agravaci?n prevista en el apartado quinto se fundamenta en la condici?n de funcionario, autoridad o agente del sujeto activo del delito. Por ?ltimo, el apartado sexto introduce, como viene siendo habitual, una agravaci?n basada en la mayor peligrosidad que implica la participaci?n de una organizaci?n criminal en la conducta delictiva. El Protocolo de Palermo sobre trata de personas nada establece sobre agravaciones, mientras que a ellas se refieren de forma expresa tanto la actual Directiva 2011/36, al igual que lo hac?a la anterior Decisi?n Marco de 2002, como el Convenio de Varsovia. Estas disposiciones supranacionales obligan a prever como agravantes, diversas circunstancias como la puesta en peligro deliberada o por negligencia grave de la vida de la persona, la minor?a de edad o la vulnerabilidad de la v?ctima, la comisi?n del delito por un funcionario p?blico en el ejercicio de sus funciones o la comisi?n del mismo en el marco de una organizaci?n criminal. Si bien estas circunstancias est?n presentes en ambos instrumentos, la Directiva 2011/36 incluye como agravante adem?s de las anteriores, el empleo de violencia grave o la causaci?n a la v?ctima de da?os particularmente graves. Estas dos agravantes espec?ficas no tienen un reflejo en el precepto penal pero no se deriva de ello un incumplimiento por parte del Estado espa?ol. Al analizar cada uno de los subtipos agravados de trata de personas previstos en el CP espa?ol se explicar? esta ausencia. 234 1.1. Por raz?n de la v?ctima El primer nivel de agravaci?n se fundamenta en la especial protecci?n que merecen determinadas v?ctimas del delito en las que concurren ciertas circunstancias o bien por la especial lesividad del hecho. As?, de acuerdo con el apartado 4 del art. 177 bis CP, se impondr? la pena superior en grado cuando: a) se ponga en grave peligro a la v?ctima, b) la v?ctima sea menor de edad o c) la v?ctima sea especialmente vulnerable por raz?n de enfermedad, discapacidad o situaci?n. En aquellos supuestos en los que concurran m?s de una de estas circunstancias agravatorias se impondr? la pena superior en grado a la prevista en el tipo b?sico en su mitad superior, por tanto, un marco penal que va de 10 a?os y un d?a a 12 a?os de prisi?n. 1.1.1. Puesta en grave peligro de la v?ctima. Entre las circunstancias agravantes previstas en los textos internacionales que deben ser valoradas por el Legislador nacional en el momento de tipificar el delito se hace referencia en primer lugar a la puesta en peligro deliberada o por negligencia grave de la vida de la v?ctima635. Siguiendo estos mandatos internacionales nuestro Legislador ha tipificado como subtipo agravado del delito de trata de personas la realizaci?n de la conducta t?pica de tal forma que se ponga en grave peligro a la v?ctima. El desvalor de resultado que implican ciertas formas en las que se realiza la trata de personas que pueden suponer la puesta en peligro de una serie de bienes jur?dico-penales de importancia esencial como son la vida o integridad f?sica, fundamenta esta primera agravaci?n. . La puesta en peligro de la v?ctima puede producirse como consecuencia de cualquiera de las conductas t?picas, no s?lo como consecuencia del traslado, aunque ?ste es especialmente peligroso cuando se hace uso de determinados medios de transporte o se produce en ciertas circunstancias. En la trata de seres humanos, al igual que ocurre en los casos de tr?fico ilegal de personas donde lo que se pretende es la entrada irregular en el territorio espa?ol, es imposible abstraerse de las tr?gicas noticias que provienen del estrecho o de las costas Canarias en las que el n?mero de fallecidos en el mar en el intento de arribar a territorio espa?ol va en aumento, as? como la reciente tragedia de Lampedusa donde fueron m?s de 300 personas las fallecidas636. Sin embargo, el viaje, en ocasiones, comienza meses e incluso a?os, avanzando por un tortuoso camino en el que se atraviesan las fronteras de m?ltiples Estados, principalmente africanos, que implica recorrer desiertos como el del S?hara 635 En concreto el art. 24.a ) del Convenio de Varsovia y el art. 4.2.c) de la Directiva 36/2011. 636 Vid. http://internacional.elpais.com/internacional/2013/10/03/actualidad/1380791363_913633.html 235 en los que fenecen por deshidrataci?n o inanici?n un n?mero indeterminado de personas637. Este subtipo agravado ser? especialmente aplicable ante la utilizaci?n de determinados medios de transporte, como ocurre en el subtipo agravado del tr?fico ilegal de personas (art. 318 bis. 2 CP). Por todos son conocidas las peligrosas condiciones en las que un elevad?simo n?mero de ciudadanos extranjeros son trasladados a territorio espa?ol o europeo. Los tratantes hacen uso de m?ltiples estratagemas para lograr la entrada en el territorio Schengen de estos ciudadanos. Por v?a mar?tima es habitual el uso embarcaciones inestables, como cayucos, pateras o balsas hinchables, mediante las cuales se intenta cruzar el estrecho para llegar a territorio espa?ol o bien realizar directamente el trayecto que separa la costa de Mauritania o Marruecos de las Islas Canarias con desenlaces fatales638. Las personas son hacinadas en estas d?biles embarcaciones sin instrumentos de ayuda a la navegaci?n siendo habitual que la embarcaci?n acabe a la deriva y sin medios de comunicaci?n que permitan solicitar ayuda en caso de peligro. Adem?s los tratantes, no suelen facilitar medidas de seguridad, como chalecos salvavidas, ni comida ni agua suficiente para soportar la dif?cil traves?a que suele realizarse durante la noche y con una meteorolog?a desfavorable, lo que implica un gran riesgo no s?lo de ahogamiento, sino tambi?n de hipotermia o deshidrataci?n que ponen en riesgo la vida de las personas que se embarcan en este viaje hacia Europa. En ocasiones, son abandonadas a su suerte e incluso lanzadas al agua cuando la embarcaci?n es detectada por las autoridades espa?olas, siendo los tratantes conscientes de que no saben nadar. Estas traves?as con destino a Espa?a no s?lo tiene lugar haciendo uso de embarcaciones como pateras o cayucos, que en el caso de tr?fico ilegal de personas son el medio de transporte m?s utilizado, casi el 85 % de los intentos de entrada en territorio espa?ol detectados se realizan a trav?s de este tipo de embarcaciones639, sino que tambi?n existe una pr?ctica habitual de transporte conocida como ?motores humanos? consistente en la realizaci?n de la traves?a a nado y en la que el tratante provisto de traje de neopreno y aletas propulsoras remolca al inmigrante, que es trasladado con la ayuda de un flotador o en el interior de una peque?a balsa hinchable, desde las costas marroqu?es a las espa?olas640. La inventiva de los tratantes no cesa y 637 El n?mero de personas que fallecen en este viaje previo no est? documentado, aunque es cada vez es m?s frecuente que nos lleguen noticias sobre las desoladoras consecuencias de estos viajes. Vid. http://cnnespanol.cnn.com/2013/10/31/hallan-87-inmigrantes-muertos-en-el-desierto-del-sahara 638Ejemplos jurisprudenciales de estas pr?cticas de traslado pueden encontrarse entre otras en STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 177/2010, de 3 de marzo, (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 1004/2010]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1268/2009, de 7 de diciembre (Ponente: Francisco Monterde Ferrer) [ROJ: STS 7751/2009], STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 704/2005, 6 de junio (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 3600/2005]. 639 Vid. APDHA, ?Derechos Humanos en la Frontera Sur. 2013?, Ed. APDHA, Sevilla, 2013, p. 13. Disponible en http://www.apdha.org/index.php [?ltima consulta, 20 marzo de 2014]. 640 Ejemplos jurisprudenciales de esta pr?ctica pueden verse en: STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1039/2005, de 22 de septiembre, F.J. 1?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 236 ante la vigilancia que de las costas espa?olas realizan los cuerpos de seguridad del Estado, surgen nuevas formas de traslado en un intento de burlar estas medidas de seguridad, como el traslado en barcos destinados al transporte de residuos y materiales de desecho que unen Ceuta y Algeciras. A diferencia de lo que pueda parecer, el traslado por v?a terrestre no es m?s seguro y finaliza en muchas ocasiones con dram?ticas consecuencias. Son pr?cticas habituales la creaci?n de dobles fondos min?sculos en veh?culos en los que se contorsionan las personas para lograr cruzar el paso fronterizo habilitado sin ser detectados por las autoridades641, as? como dentro de maletas o bolsos de viaje642 o escondidos entre la mercanc?a de camiones que atraviesan las fronteras estatales, con el correspondiente riesgo de asfixia, deshidrataci?n, quemaduras o aplastamiento, entre otros. La ausencia de unas condiciones m?nimas de seguridad convierte el traslado en una aut?ntica ruleta rusa donde el final del trayecto es incierto643. Sin embargo, son m?ltiples y variadas las formas en las que la v?ctima puede ser puesta en peligro durante el proceso de trata. No s?lo durante el traslado atendiendo a los medios de transporte utilizados, se puede poner en peligro a la v?ctima, sino tambi?n mediante conductas especialmente violentas durante captaci?n e incluso durante el alojamiento. Las v?ctimas de trata, sobre todo cuando se pretende su explotaci?n laboral, son alojadas en cobertizos sobreocupados donde viven numerosas familias, as? como en peque?os talleres clandestinos en los que las personas viven y trabajan en p?simas condiciones de higiene y salubridad. A) Grave peligro de la v?ctima Una comparaci?n entre el subtipo agravado previsto en nuestro ordenamiento penal con la concreta circunstancia agravante prevista en el derecho europeo permite poner de manifiesto ciertas diferencias. Por un lado, que ?ste parece ser m?s amplio que lo dispuesto en los textos supranacionales al referirse de forma gen?rica a la puesta en peligro de la v?ctima sin limitar ese peligro al bien jur?dico vida. Por otro lado, restringe su alcance a la puesta en peligro grave de la persona objeto de trata y a 5467/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 704/2005, 6 de junio, F.J., 1?, (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 3600/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1451/2005, 14 de diciembre, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano) [ROJ: STS 7632/2005]. 641 Ejemplos jurisprudenciales de estas pr?cticas pueden verse en STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 87/2007, de 8 de febrero (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: 1948/2007]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 111/2004, 19 de enero (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 231/2006]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 610/2004, 4 de mayo, (Ponente: Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 30/2004]. 642 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 610/2004, 4 de mayo, (Ponente: Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 30/2004]. 643 El Informe 2013 de la Asociaci?n Pro Derechos Humanos de Andaluc?a ? APDHA cuantifica en 225 el n?mero de muertos o desaparecidos intentando llegar a Espa?a durante el a?o 2012. Vid. APDHA, ?Derechos Humanos en la Frontera Sur. 2013?, Ed. APDHA, Sevilla, 2013. 237 la puesta en peligro dolosa, no haciendo menci?n a la modalidad imprudente que s? prev?n los textos internacionales. El subtipo agravado previsto en el art. 177 bis CP en funci?n de la puesta en peligro de la v?ctima se caracteriza por su indeterminaci?n que puede afectar el principio de taxatividad penal. En otros preceptos penales en los que el tipo penal o subtipo agravado exige la puesta en peligro de la v?ctima se menciona a continuaci?n el bien jur?dico-penal que debe ser puesto en peligro para apreciar la concurrencia del mismo. Sin embargo, en el que aqu? nos ocupa se hace una referencia gen?rica a la puesta en peligro de la v?ctima644, Esta alusi?n gen?rica a la puesta en peligro de la v?ctima obliga en primer t?rmino a concretar cu?l es el bien jur?dico-penal cuya titularidad ostenta la v?ctima y que deber? ser puesto en peligro para poder apreciar el subtipo agravado. En cualquier caso, lo que s? queda claro es que el sujeto pasivo de este tipo penal es la v?ctima de trata y no terceras personas que pudiesen estar relacionadas con ella, como familiares o amigos que pueden ser amenazados o ser objeto de violencia como forma de coaccionar a la v?ctima de trata. En el ?mbito internacional y europeo la previsi?n de esta circunstancia agravante se circunscribe a una especial protecci?n de la vida de la persona objeto de trata. Tanto el Convenio de Varsovia como la Directiva de 2011/36 se remiten de forma expresa y exclusiva a la puesta en peligro de la vida de la v?ctima. Por ello una interpretaci?n conforme con estos textos supranacionales obliga a relacionar en cualquier caso esta puesta en peligro de la v?ctima a la que se refiere el subtipo cualificado con el bien jur?dico-penal vida. No obstante, la indeterminaci?n del precepto permite que su incidencia no se vea limitada a la vida de la v?ctima, sino que pueden considerarse protegidos otros bienes jur?dicos personales. La referencia al bien jur?dico vida y la exigencia de que la puesta en peligro sea grave obliga a que los posibles bienes jur?dicos afectados sean de car?cter esencial. Y en cualquier caso, el necesario respeto al principio non bis in ?dem impone que la puesta en peligro se refiera a bienes jur?dicos diferentes a los que se encuentran presentes en el tipo b?sico, es decir, a aquellos que la conducta pone en peligro como consecuencia de la exigencia de un elemento subjetivo adicional al dolo referido a la finalidad de explotaci?n (laboral o sexual) y a la extracci?n de ?rganos645. 644 Se trata de una innovaci?n de nuestro Legislador penal que no es posible encontrar en otros preceptos penales. Como pone de manifiesto VILLACAMPA ESTIARTE dicha expresi?n puede ser consecuencia de una transcripci?n literal de una traducci?n no oficial en castellano del Convenio de Varsovia (disponible en http://www.acnur.org/t3/recursos/bdl), Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 456. 645 En este sentido, ORTS BERENGUER, Enrique, ?Lecci?n X. Torturas y otros delitos contra la integridad moral. Trata de seres humanos?, en VIVES ANT?N, Tom?s Salvador, ORTS BERENGUER, Enrique, CARBONELL MATEU, Juan Carlos, GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis y MART?NEZ-BUJ?N P?REZ, Carlos, Derecho penal Parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.7, (disponible en 238 En este sentido, junto a la vida como bien jur?dico puede hacerse referencia a la salud o integridad f?sica y ps?quica de la persona que ostentar?a tambi?n la relevancia exigida por el precepto penal. As?, la doctrina de forma mayoritaria entiende que la puesta en peligro de la v?ctima a la que se remite el subtipo agravado de trata de personas se refiere no s?lo a la puesta en peligro de la vida de la v?ctima sino tambi?n a la puesta en peligro de la integridad f?sica o ps?quica de la v?ctima646. Por ello, tanto si la trata de personas implicase una puesta en peligro grave de la vida de la v?ctima como de su salud podr? apreciarse la aplicaci?n de este subtipo cualificado, evit?ndose as? las dificultades de delimitar en la pr?ctica delictiva aquellas conductas que ponen en peligro la vida o bien ?nicamente la salud o la integridad647. Adem?s, esta interpretaci?n coincidir?a con el tenor literal de otros preceptos penales relacionados con la trata de personas, como el art. 318 bis. 2 CP cuyo peligro se refiere no s?lo a la vida sino tambi?n a otros bienes jur?dicos esenciales, como son la salud o integridad de la v?ctima648, siendo habitual que los tipos penales se refieran de forma conjunta a la puesta en peligro de ambos bienes jur?dicos, mientras que ?nicamente el nuevo art. 183.4.e) CP649 limita la puesta en peligro a la vida del sujeto pasivo de la conducta delictiva sin hacer menci?n a su integridad o salud u otro bien jur?dico-penal. Ahora bien, acabar? siendo la pr?ctica jurisprudencial, si no se adelanta el Legislador, la encargada de delimitar este subtipo agravado, determinando que bienes jur?dicos concretos se protegen en ?ste y cu?l es grado de peligro que debe concurrir. Si atendemos al Proyecto de Ley Org?nica de reforma del C?digo Penal, que se encuentra en tr?mite parlamentario650, la nueva redacci?n de este subtipo agravado se dirige a concretar la puesta en peligro de la v?ctima en la puesta en peligro de la vida e integridad de la misma, precisando los bienes jur?dico-penales protegidos. http://www.tirant.com/editorial/actualizaciones/leccionX.doc); TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p. 213. 646 Se refieren al bien jur?dico penal vida y salud la doctrina mayoritaria. En este sentido, LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p. 304; CUGAT MAURI, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit, p. 162; SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p.101; TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p.212. MARTOS N??EZ, EPC, n?m. XXXII, 2012, pp.112; MU?OZ CUESTA, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p.16. Por el contrario interpreta la puesta en peligro de la v?ctima como equivalente a la puesta en peligro de la vida de la v?ctima sin hacer menci?n al bien jur?dico salud VILLACAMPA ESTIARTE. V?ase, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 456. 647 Esta es la opini?n de CUGAT MAURI, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit., p. 162. 648 As? ocurre en el apartado 2? del art. 318 bis o en art. 188.4.c) CP. 649 Este precepto prev? la imposici?n de la pena en su mitad superior al autor de un delito de abusos sexuales ?haya puesto en peligro la vida del menor?. 650 BOCG. Congreso de los Diputados. X Legislatura, de 4 de octubre de 2013, n?m. 66, pp. 1- 99. 239 B) Peligro concreto El subtipo agravado de trata de personas con puesta en peligro grave de la v?ctima se configura como un delito de peligro concreto. Por consiguiente, el peligro es un elemento constitutivo de la circunstancia que agrava o cualifica el delito. La generalidad de la doctrina se pronuncia a favor de exigir que el peligro t?pico sea adem?s de grave, concreto651. Por el contrario, si se parte de la idea de que el C?digo Penal adjetiva el peligro creado cuando ?ste es concreto652, no es de extra?ar que pueda ser calificado, por algunos, como abstracto tal y como ha ocurrido con otros tipos penales relacionados, como el art. 318 bis.2 CP653. Sin embargo, los t?rminos utilizados por el Legislador para la calificaci?n del peligro son confusos y, en muchas ocasiones, diversos, dificultando su interpretaci?n. No siempre es posible encontrar en el texto penal la expresi?n ?puesto en peligro concreto?, que a primera vista permite identificar la naturaleza del delito ante el que nos encontramos, sino que el Legislador hace uso de f?rmulas m?s gen?ricas como la ?puesta en peligro?. Ahora bien, la ausencia de un pronunciamiento legal expreso sobre el tipo de peligro no ha sido en otros tipos penales ?bice para su calificaci?n como de peligro concreto, ni tampoco deber?a serlo en el delito de trata de personas. La calificaci?n del delito de trata agravado como concreto puede mantenerse si se entiende que la expresi?n ?ponga en grave peligro? inserta en el texto penal, identifica este peligro como elemento integrante del propio tipo penal654. Debe rechazarse, por tanto, la 651 La doctrina mayoritaria identifica este subtipo agravado como un delito de peligro concreto. En este sentido, vid. JUANES PECES, ?ngel, ?El delito de trata de seres humanos en el proyecto de reforma del C?digo penal de 1995?, en Actualidad Jur?dica Aranzadi, n?m. 803, 22 de julio de 2010, p. 11; VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p.455. LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p. 304. Por el contrario, lo califica como delito de peligro abstracto SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p. 101; CUGAT MAURI, Miriam, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit, p. 162 considera que no se exige que se pruebe que la conducta haya puesto en peligro la vida mediante la conducta. Con ocasi?n del an?lisis del art. 318 bis. 2 CP calificaron el delito como concreto, entre otros: SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 395; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 270; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p.106; DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 132; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit., p. 370; DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 267; CONDE PUMPIDO TOUR?N, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en op.cit., p. 311; D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Protecci?n y expulsi?n del extranjero en derecho penal, op.cit., p. 247. 652 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1268/2009, de 7 de diciembre, F.J. 2?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer) [ROJ: STS 7751/2009], en la que de forma expresa dispone que ?cuando el Legislador exige un concreto peligro lo establece expresamente?. 653 En este sentido lo califica como delito de peligro abstracto SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p.101. 654 De forma general CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p. 153 asimila como delitos de peligro concreto aquellos delitos que se 240 identificaci?n que tanto la jurisprudencia como algunos autores, de forma clara o sutil, han realizado de ciertos subtipos agravados relacionados con el que es objeto de estudio, como el art. 318 bis. 2 CP, y que corre el riesgo de extenderse al delito de trata de personas655. La calificaci?n de este tipo penal como delito de peligro concreto implica que su consumaci?n exige la constataci?n ex post de la creaci?n de un resultado t?pico consistente en el peligro efectivo, un riesgo de lesi?n adecuado y no permitido para los bienes jur?dico-penales protegidos como consecuencia de la conducta que debe ser imputado al comportamiento del sujeto activo656. No ser? suficiente, por tanto, que la conducta realizada pueda ser calificada como peligrosa. La peligrosidad de la conducta depende no s?lo de su modalidad sino de las circunstancias concurrentes en el caso concreto657. Atendiendo al caso concreto desde una perspectiva ex ante deber? verificarse que la conducta del sujeto es id?nea, que genera una probabilidad de lesi?n en el caso concreto atendiendo a los bienes jur?dicos potencialmente puestos en peligro y al ?mbito de actividad donde se desarrolla esa situaci?n, para poder calificar una conducta como peligrosa. El grado de probabilidad id?nea de lesi?n debe ser resultado de un juicio objetivo y subjetivo realizado ex post, pero desde una perspectiva ex ante y desde el punto de vista de un espectador objetivo situado en el lugar del autor, tomando en consideraci?n todas las circunstancias concurrentes en ese momento. Ser? necesario que la conducta genere un riesgo t?picamente relevante id?neo, ex ante, para lesionar el bien jur?dico, es decir como probabilidad de lesi?n de un bien jur?dico penal. No es suficiente una interpretaci?n formal del tipo, tal y como parece realizar la jurisprudencia en algunos supuestos, de la que se desprende que determinados medios de transporte utilizados son inherentemente peligrosos sin realizar el juicio de peligro en el caso concreto, bas?ndose en el gran n?mero de refieran a la? puesta en peligro?, los que requieran una ?puesta en peligro concreto? y aquellos que aluden a un ?peligro grave?. Las diferencias entre ellos ser?an cuantitativas y no cualitativas. 655 As?, SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p.101, considera que la jurisprudencia de forma mayoritaria ha calificado el delito como abstracto. De forma m?s sutil, MOR?N LERMA, Esther, GARC?A AR?N, Mercedes y JIM?NEZ VILLAREJO, Carlos, ?Los tipos penales acogedores del tr?fico de personas?, en GARC?A AR?N, Mercedes, Trata de personas y explotaci?n sexual?, Ed. Comares, Granada, 2006, p.235, califica el delito de concreto pero interpreta que ciertas formas de traslado no son s?lo peligrosas en abstracto sino que las condiciones infrahumanas en las que se realiza implican en s? mismas una puesta en peligro concreto y real, aunque dicho peligro no se haya incrementado a lo largo del traslado. 656 Sobre la necesidad de crear una peligro puede verse, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 270; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 106; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 371. 657 Vid. CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p. 32. 241 muertos que de acuerdo con la experiencia se producen en estos supuestos658. Dicha probabilidad estad?stica no puede ser m?s que un indicio de peligrosidad de la conducta, siendo necesario la realizaci?n en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, de una valoraci?n de la antijuricidad penal de la conducta. La puesta en peligro en cuanto no es una realidad material directamente perceptible por los sentidos exige una inferencia por parte del Tribunal del an?lisis de los datos y circunstancias que consten en los hechos659, no siendo suficiente presumir el peligro como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas660. En todo caso, deber? acreditarse que existi? una puesta en peligro, un resultado de peligro que, como en todo delito de resultado, deber? ser imputable a la conducta peligrosa de acuerdo con los criterios normativos de la imputaci?n objetiva entre el comportamiento y la situaci?n de peligro concreto, mediante una valoraci?n ex post en la que se verifique la relaci?n de riesgo entre el comportamiento del sujeto activo y el peligro concreto generado para el bien jur?dico661. El resultado de peligro concurre cuando existe un peligro id?neo ex post para el bien jur?dico individual. El resultado es la amenaza del bien jur?dico que se encuentra en el ?mbito de riesgo creado por el comportamiento. Este resultado existir? cuando la vida o salud de las v?ctimas se vea amenazada, siendo la producci?n del da?o probable, no produci?ndose por concurrir alguna circunstancia que disminuye o controla el riesgo que aparentemente exist?a, evitando que se produzca la lesi?n del bien jur?dico. El resultado de peligro ser? imputable objetivamente al autor, estableci?ndose una relaci?n de riesgo entre el comportamiento y resultado cuando las circunstancias que han disminuido o controlado el riesgo creado escapan al ?mbito de dominio del autor, no siendo posible que el propio sujeto activo evitase la lesi?n662. 658 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 901/2005, de 7 de julio, F.J. 1?, (Ponente: Carlos Granados P?rez) [ROJ: STS 4558/2005] en la se atiende principalmente a circunstancias gen?ricas como la temperatura del agua en la ?poca, a los resultados de muerte acaecidos durante el a?o, sin acreditar ni siquiera que el trasladado sab?a o no nadar. 659 Correctamente as? lo exige la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1248/2002, de 28 de junio, F.J. 1?, (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo) [ROJ: STS 4820/2002]. 660 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1059/2005, de 28 de septiembre, F.J. 6?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 5608/2005]; Vid. DE LE?N VILLALBA, Francisco Javier, ?Propuesta de reforma frente a al trata de seres humanos?, op.cit. en AAVV, El anteproyecto de modificaci?n del C?digo Penal de 2008. Algunos aspectos, Cuadernos Penales Jos? Mar?a Lid?n, n?m. 6, Universidad Deusto, Bilbao, 2009, p. 148. 661 Vid. SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 395; DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 132; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 370. 662 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p.163. 242 C) Gravedad del peligro Adem?s de la creaci?n de un resultado de peligro, es necesario determinar cu?l es el grado de peligro que debe concurrir. El uso de violencia como medio comisivo puede provocar da?os de muy diversa entidad en la salud de la persona sobre la que recae y puede implicar, sin duda, un peligro para la integridad f?sica del sujeto e incluso para su vida, cuya gravedad variar? seg?n el caso concreto. Si el tipo cualificado no exigiese la gravedad del peligro podr?a generarse en la pr?ctica la aplicaci?n del subtipo agravado en aquellos supuestos en lo que se hiciese uso de violencia, de forma casi autom?tica663. Por ese motivo, la restricci?n del subtipo agravado a casos de especial entidad, impidiendo la inclusi?n de supuestos de escasa trascendencia delictiva, debe considerarse un acierto del Legislador. El adjetivo ?grave? que acompa?a al peligro en el tipo cualificado, adjetivaci?n que no se encuentra presente ni en los textos internacionales ni en las disposiciones europeas, permite diferenciar los casos agravados de los supuestos incardinables en el tipo b?sico como consecuencia del uso del medio comisivo ?violencia?. . Con ocasi?n de la aplicaci?n de otros delitos se han fijado jurisprudencialmente una serie de criterios para valorar la gravedad del peligro, que es un elemento normativo cuya concurrencia debe apreciarse caso por caso. As?, para determinar la concurrencia de la gravedad exigida si se sigue la jurisprudencia existente sobre el art. 316 CP que requiere tambi?n la gravedad de la puesta en peligro de la vida e integridad de los trabajadores, es necesario partir desde una doble perspectiva: la probabilidad del resultado y la entidad del resultado probable664. Por tanto, existir? un peligro grave cuando la probabilidad de que se produzca la lesi?n sea muy elevada, no cabe confiar en la no producci?n del resultado, y cuando el resultado para la integridad f?sica del sujeto sea especialmente transcendente, es decir, cuando se trate de un resultado de p?rdida de vida o bien de un menoscabo relevante para la salud o integridad f?sica665. La gravedad se relaciona con el bien jur?dico protegido por el tipo penal, particularmente, con el grado de afectaci?n de la conducta a la vida, salud o integridad666. As?, se concreta que el peligro para la salud o integridad debe ser al menos de una entidad suficiente como para generar posibles resultados constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, excluy?ndose aquel peligro susceptible de generar ?nicamente una lesi?n calificada como falta o integrante del tipo privilegiado del art. 147.2 CP667, sin ser necesario que la lesi?n sea una de las calificadas como 663 RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 107. 664 Vid. DE VICENTE MART?NEZ, Rosario, los delitos contra los derecho de los trabajadores?, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 626. 665Vid. TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos?, op. cit., p. 212. 666 Parte de la doctrina mantiene que la gravedad debe referirse al peligro y no a la afectaci?n a los derechos. Vid. GARC?A AR?N, Mercedes, en C?RDOBA RODA, Juan y GARC?A AR?N, Mercedes ( dirs.), Comentarios al C?digo penal. Parte especial, t (1), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 1315; 667 Vid. RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., pp. 106- 107. 243 muy graves en los arts. 149.1 y 150 CP668, aunque deber reconocerse la dificultad de valorar si el peligro se dirige a un resultado de lesiones m?s o menos graves. D) Tipo subjetivo Otra de las diferencias rese?ables del apartado 4.a) del precepto penal en relaci?n con las obligaciones internacionales asumidas por Espa?a se refiere a la parte subjetiva del tipo penal. As?, mientras que las disposiciones supranacionales incluyen no s?lo la puesta en peligro deliberada sino tambi?n la ocasionada por negligencia grave, nuestro C?digo Penal prescinde de cualquier referencia a la puesta en peligro imprudente. La referencia a la puesta en peligro imprudente de la vida como subtipo cualificado del tipo penal no es frecuente en el texto penal, siendo la nueva formulaci?n del art. 188.4.c) CP 669 una excepci?n aunque no la ?nica, ya que en ?l se requiere que la vida o salud se haya puesto en peligro de forma dolosa o por imprudencia grave. No obstante, el art. 177 bis CP, a diferencia de lo previsto en el anteproyecto de 2008670, que mediante una transposici?n literal del art.24.a) del Convenio Europeo de Varsovia y el art. 3.2 de la Decisi?n Marco introduc?a ambas modalidades, el texto finalmente aprobado en 2010 de forma acertada suprimi? la creaci?n del peligro por imprudencia grave. Nuestro ordenamiento penal parte de un sistema de incriminaci?n cerrado y limitado de los delitos imprudentes. De acuerdo con lo previsto en el art. 12 de CP s?lo es posible sancionar las acciones u omisiones imprudentes cuando la ley lo disponga expresamente. Por tanto, esta ausencia de tipificaci?n de la comisi?n imprudente nos obliga a concluir que ser? necesaria la concurrencia de dolo excluy?ndose del subtipo la puesta en peligro imprudente de estos bienes jur?dicos 668 En este sentido el anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros de 17 de octubre de 2012 preve?a una reforma del este subtipo agravado en la que se hac?a referencia de forma expresa al peligro de causaci?n de lesiones graves. La redacci?n propuesta se refer?a a la puesta en peligro de ?la vida de las personas objeto de la infracci?n, o se hubiera creado el peligro de causaci?n de las lesiones a que se refieren los art?culos 149 y 150 de este C?digo?. El Informe del Consejo Fiscal de 20 de diciembre de 2012 que tuvo por objeto de an?lisis este anteproyecto de 2012 propuso la supresi?n de esta referencia a los arts. 149 y 150 CP, proponiendo una redacci?n m?s gen?rica a la puesta en peligro de la vida o a la integridad f?sica de las personas objeto de la infracci?n, redacci?n que finalmente fue acogida en el actual Proyecto de reforma CP de octubre de 2013. 669 La actual redacci?n de este precepto penal, consecuencia de la LO 5/2010, de 22 de junio, obliga a imponer las penas previstas para los correspondientes delitos de determinaci?n coactiva a la prostituci?n o explotaci?n lucrativa de la prostituci?n ajena, en su mitad superior entre otras circunstancias ?c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la v?ctima?. 670 En el anteproyecto de 14 de noviembre de 2008 el apartado 4.a) del art. 177 bis fue redactado conforme a lo establecido en los textos internacionales, previendo una pena superior en grado a la prevista en el tipo b?sico cuando con ocasi?n de la trata se ponga en peligro de forma deliberada o por grave imprudencia la vida de la v?ctima. Esta redacci?n se vio alterada en el anteproyecto de 2009 y subsiguiente proyecto de 2009 de modificaci?n CP, coincidiendo su redacci?n con la finalmente introducida en el CP mediante la reforma operada por la LO 5/2010. 244 esenciales al tratarse de un delito de peligro en el que la comisi?n imprudente no ha sido prevista. La naturaleza y caracter?sticas del delito de trata lo convierten en un delito eminente doloso cuya comisi?n imprudente es imposible, como consecuencia de la exigencia de unos determinados medios comisivos y de los elementos subjetivos adicionales al dolo. Sin embargo, s? ser?a posible la realizaci?n dolosa de la conducta b?sica de trata de personas y la creaci?n por imprudencia de un peligro para la vida o salud de la v?ctima, que en cualquier caso si se hubiese tipificado como parecen exigir los textos internacionales deber?a conllevar una pena inferior a la prevista para la creaci?n dolosa de ese peligro. Por todo ello, la parte subjetiva del tipo cualificado exige su imputaci?n a t?tulo doloso. Al acudir a la t?cnica del peligro concreto el dolo del sujeto activo debe abarcar el resultado consistente en la creaci?n del peligro, en cuanto este resultado es parte integrante del injusto penal. Deber? concurrir dolo respecto a la realizaci?n de la conducta peligrosa y tambi?n respecto al resultado de peligro concreto para los bienes jur?dicos individuales protegidos en el tipo penal671. Sin embargo, el denominado dolo de peligro o dolo de puesta en peligro propio de los delitos de peligro concreto posee algunas particularidades, al difuminarse el elemento volitivo del dolo que le hace perder relevancia. Desde una perspectiva tradicional, la imputaci?n a t?tulo doloso del delito requiere que el sujeto conozca y quiera la realizaci?n de los elementos del tipo. Sin embargo, la doctrina ha evolucionado hacia teor?as cognitivas del dolo, en el que el conocimiento del riesgo t?pico se convierte en el elemento central del dolo, prescindiendo del elemento volitivo672. Por tanto, desde las teor?as volitivas se exige para la imputaci?n dolosa del delito, que el sujeto activo tenga conocimiento y voluntad de la puesta en grave 671 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 272; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 109. 672 Mayoritariamente la doctrina se muestra favorable al mantenimiento del elemento volitivo en el concepto de dolo. Vid. LUZ?N PE?A, Diego, ?Dolo y dolo eventual: Reflexiones?, en ARROYO ZAPATERO Luis Alberto y BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: ?in memorian?, vol. 1, Ediciones Univ. Castilla La mancha /Univ. de Salamanca, 2001, p. 1109; RODR?GUEZ MONTA??S, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Servicio de publicaciones facultad de derecho de la Universidad Complutense de Madrid/ Centro de Estudios judiciales, Madrid, 1994, p. 59 y ss.; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 262-263. Por el contrario, un n?mero en aumento de autores prescinden del elemento volitivo en la definici?n de dolo. Vid. HORTAL IBARRA, Juan Carlos, ?El concepto de dolo: su incidencia en la determinaci?n del tipo subjetivo en los delitos de peligro en general y en el delito contra la seguridad en particular?, ADPCP, n?m. LVII, Enero de 2004, p. 540; LAURENZO COPELLO, Patricia, Dolo y conocimiento, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. p. 243; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p. 115. 245 peligro de la v?ctima. En este sentido, ambos elementos que conforman la definici?n de dolo deben estar presentes. As?, el sujeto debe conocer que con su conducta infringe las normas m?s elementales de seguridad y quiere o hace suya la puesta en peligro, trat?ndose de un dolo referido a la acci?n peligrosa673. Por tanto, debe conocer que con la conducta realizada crea un riesgo jur?dicamente relevante para la vida o salud de las v?ctimas y, adem?s, aunque no quiera en sentido estricto el resultado lo acepta como posible. Sin embargo, en la pr?ctica jurisprudencial e incluso en la doctrina defensora de las teor?as volitivas, el elemento volitivo llega a inferirse directamente del elemento cognitivo o intelectivo perdiendo su peso, se deduce del propio conocimiento que el autor posee del riesgo t?pico674, siendo posible encontrar sentencias en las que el elemento volitivo del dolo se considera presente cuando el sujeto decide actuar conociendo el peligro concreto675, considerando que ello implica su aceptaci?n, conform?ndose para condenar a t?tulo doloso con la voluntad de realizar la conducta t?pica peligrosa. Desde las teor?as cognitivas, el sujeto activo del delito actuar? con dolo de peligro cuando conozca no s?lo la peligrosidad de la acci?n, sino que tambi?n conozca el peligro objetivo id?neo de su conducta para afectar al bien jur?dico protegido en ese resultado de peligro, sin que pueda confiar racionalmente en que no se pondr?a en peligro concreto la vida o salud de las v?ctima. Si el sujeto activo no domina el riesgo ni facilita a las v?ctimas medidas de adecuadas para controlar el riesgo se producir? la conducta a t?tulo doloso. E) Puesta en peligro y resultados lesivos Estrechamente relacionado con la puesta en peligro se encuentran los posibles resultados lesivos que pueden derivarse de la conducta de trata de personas. Conocido por todos es el transporte de ciudadanos extranjeros desde las costas africanas a las espa?olas o el cruce de fronteras por pasos habilitados al efecto que finaliza en un gran n?mero de casos con un tr?gico desenlace. La lesi?n, la muerte o la desaparici?n en alta mar de estas personas es una constante. Por ese motivo es necesario abordar la relaci?n concursal que se presenta entre estos resultados lesivos y el subtipo 673 Vid. SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p, 395; DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 268. 674 Acertadamente lo pone de relieve MART?NEZ BUJ?N P?REZ, Carlos, ?Los delitos de peligro en el derecho penal econ?mico y empresarial? en SERRANO-PIEDECASAS, Jos? Ram?n y DEMETRIO CRESPO, Eduardo, El derecho penal econ?mico y empresarial ante los desaf?os de la sociedad mundial del riesgo, Ed. Colex, Madrid, 2010, p. 107. De esta opini?n respecto al dolo de peligro, a pesar de propugnar la teor?a volitiva del dolo, es tambi?n RODR?GUEZ MONTA??S, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op.cit., pp. 165 y ss. 675 Sobre la prueba del dolo en la pr?ctica judicial puede verse LAURENZO COPELLO, Patricia, Dolo y conocimiento, op.cit., pp. 115 y ss. 246 cualificado de peligro concreto analizado en esta sede. Estas conductas pueden ser constitutivas de un delito de tr?fico ilegal de personas de art. 318 bis, no puede negarse que en muchas ocasiones se utilizan este medio de transporte para trasladar a v?ctimas de trata, En un primer momento, si el peligro se concreta en un resultado de muerte o lesiones debe precisarse si ?ste resultado es imputable a su autor a t?tulo de dolo o de imprudencia. Mientras que de forma general, la jurisprudencia suele imputar estos delitos de homicidio o lesiones a t?tulo de imprudencia, la doctrina acepta mayoritariamente la posibilidad de imputar estas muertes a t?tulo doloso, generalmente por la concurrencia de dolo eventual676. La pr?ctica jurisprudencial se caracteriza por omitir cualquier menci?n a esta posible imputaci?n dolosa de los resultados lesivos finalmente acaecidos, limit?ndose a castigar por tantos homicidios imprudentes, tipificados en el art. 142 CP, como muertes se han producido o bien, en menor medida, por los correspondientes delitos de lesiones del art. 152 CP. Para comenzar, por regla general, ser? f?cil negar la existencia de dolo directo, ya sea de primer o de segundo grado, pues el elemento volitivo propio del dolo no estar? presente. La voluntad de los tratantes no es la muerte o lesi?n de las personas trasladadas sino su futura explotaci?n. No obstante, en determinados supuestos en los que durante la traves?a y ante el riesgo de ser descubiertos y detenidos por las autoridades lanzan al agua a los tripulantes de la patera o cayuco como maniobra de distracci?n con la finalidad de facilitar su fuga, sabiendo incluso que ?stos no saben nadar y que se encuentran extenuados y deshidratados tras la larga traves?a, no es descabellado concluir que seg?n las circunstancias concurrentes, tales como la distancia de la patrullera o la fortaleza de la v?ctima en el momento, nos encontramos ante un caso de dolo directo, aunque sea de segundo grado por existir una probabilidad rayana en la seguridad de que se produzca el resultado t?pico, represent?ndose el delito como consecuencia inevitable. No obstante, los problemas generalmente se producen a la hora de delimitar si la conducta se ha realizado con imprudencia, en este caso consciente, o con dolo eventual. Tanto el dolo eventual como la imprudencia consciente tienen en com?n que el autor se representa la realizaci?n del tipo como posible677, por lo que ser? esencial analizar los problemas de delimitaci?n entre ambos. Tanto en el dolo eventual como 676 En este sentido, RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 109; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 273. GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 373, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 486. 677 ZUGALD?A ESPINAR, Jos? miguel, ?La demarcaci?n entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual?, ADPCP, XXXIX, 1986, p. 396. 247 en la imprudencia el resultado debe poder imputarse a la conducta realizada de acuerdo con los criterios de imputaci?n objetiva. De forma mayoritaria el dolo se define como conocimiento y voluntad de realizaci?n de los elementos objetivos del tipo678. Partiendo de esta definici?n de dolo como conocimiento y voluntad, su apreciaci?n, incluso en el dolo eventual, exige la concurrencia, por un lado, de un elemento intelectivo y, por otro lado, de un elemento volitivo. Sin embargo, la concreci?n de estos elementos propios del tipo subjetivo doloso en el dolo eventual depender?, en gran parte, de la teor?a de la que se parta679. Cada vez es mayor el n?mero de autores y resoluciones judiciales680 que mantienen y defienden las teor?as cognoscitivas del dolo, en las que el elemento volitivo propio del dolo se difumina, bien prescindiendo de ?l o bien presuponiendo su 678 LUZ?N PE?A, ?Dolo y dolo eventual: Reflexiones?, en op.cit., p. 1109. 679 Son variadas las teor?as que intentan establecer unos criterios que permitan delimitar el dolo eventual de la culpa consciente. Desde el punto de vista de las tradicionales teor?as de la voluntad, entre las que se incluyen la teor?a del consentimiento y de la aprobaci?n, parten de la esencialidad del elemento volitivo para la concurrencia del dolo eventual. Por ello, ser? necesario que el sujeto consienta en la realizaci?n del resultado para que exista dolo eventual, mientras que si no quiere el resultado habr?a culpa consciente. Desde otro extremo, las teor?as de la representaci?n no admiten el elemento volitivo en el dolo eventual. La manifestaci?n m?s extendida de estas teor?as de la representaci?n es la teor?a de la probabilidad que se centra en el mayor o menor grado de probabilidad del resultado advertido por el autor, negando la necesidad del elemento volitivo679. El sujeto que con su conducta crea un peligro t?pico, pese a no querer directamente que de su actuaci?n se derive una lesi?n del bien jur?dico, cuenta, sin embargo, con un elevado grado de producci?n o probabilidad de la misma, actuar? dolosamente; mientras que si la probabilidad advertida es lejana se caracterizar? por la imprudencia. Finalmente, la doctrina mayoritaria parte de un punto de vista ecl?ctico o mixto exigiendo que el autor cuente con la realizaci?n del tipo y como elemento volitivo que ?ste se conforme o resigne con el resultado. Por el contrario, si el sujeto act?a confiando en que no se producir? el resultado t?pico estaremos ante un caso de imprudencia. 680 Es lo suficientemente explicativa la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 69/2010, de 30 de enero, F.J. 3?, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) [ROJ: STS 902/2010]. al pronunciarse sobre la inferencia del elemento volitivo propio del dolo como consecuencia de la imposibilidad de probarlo en el proceso: ?la primac?a que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habi?ndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acci?n que genera un peligro concreto elevado para el bien jur?dico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a m?ximas elementales de la experiencia para colegir que est? asumiendo, aceptando o conform?ndose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta" As? pues, m?s que excluir o descartar el elemento volitivo la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentaci?n probatoria por obtenerse de una mera inferencia extra?ble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acci?n. Y es que resulta muy dif?cil que en la pr?ctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acci?n y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunci?n, conformidad y aceptaci?n, en lo que la doctrina ha considerado como una aut?ntica disecci?n alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa ling??sticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Contin?a diciendo la resoluci?n ?La obliteraci?n procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcci?n del dolo en su dimensi?n te?rico-dogm?tica. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posici?n subordinada y a su carencia de autonom?a en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorci?n por el conocimiento del peligro concreto de la acci?n?. 248 existencia como consecuencia del elemento intelectivo. El dolo pasa a ser definido como conciencia de la realizaci?n de un comportamiento t?pico objetivo681. Desde el concepto cognitivo del dolo, la diferenciaci?n entre dolo eventual e imprudencia consciente se fundamenta no en la aceptaci?n o no del resultado por parte del autor, sino por el grado de conocimiento que ?ste posee del riesgo creado y de la previsibilidad de lesi?n de bien jur?dico-penal. El conocimiento o desconocimiento que el sujeto ten?a en relaci?n al riesgo t?pico creado o no controlado682 delimita la barrera entre dolo eventual e imprudencia consciente. En este sentido, para la concurrencia de dolo ser?a necesario acreditar que el sujeto dispone de los datos necesarios para conocer el peligro efectivo de su conducta, existiendo en estos casos conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado t?pico, no s?lo desde un punto de vista objetivo-estad?stico como mantiene la teor?a de la probabilidad sino desde un punto de vista individual en el caso concreto. Por el contrario, concurrir? el tipo subjetivo de la imprudencia cuando el sujeto desconoce el efectivo riesgo creado o no controlado683, conociendo el peligro en abstracto de la conducta pero careciendo de los datos necesarios para conocer la concreta eficacia lesiva de su comportamiento (imprudencia consciente). El grado de conocimiento no es el mismo en el dolo eventual y en la imprudencia. Mientras que en el dolo eventual el sujeto posee conocimiento de la concreta previsibilidad de la realizaci?n t?pica. Por el contrario el conocimiento en la culpa consciente no alcanza ese grado, pues el sujeto lo que conoce es la posibilidad de realizaci?n t?pica, siendo ?sta desconocida en la culpa inconsciente aunque exista la posibilidad de conocerla. En ambos casos imprudentes existe un desconocimiento de la virtualidad efectiva del riesgo creado y cognoscibilidad de la concreta previsibilidad de realizaci?n t?pica, mientras que en el tipo doloso ya existe el conocimiento de esa concreta previsibilidad de realizaci?n t?pica. Para determinar cuando existe un conocimiento exacto, concreto del riesgo creado se han barajado multitud de criterios. Desde el sector de actividad en el que se desarrolla la conducta, la proximidad y/o intensidad del riesgo, e incluso inadecuadamente la personalidad o antecedentes del imputado. No obstante, siguiendo a CORCOY el conocimiento o desconocimiento de la peligrosidad exacta depender? en una gran medida de la capacidad de evitaci?n que posea el sujeto para controlar el riesgo que crea con su conducta. Lo caracter?stico de la imprudencia es no querer el resultado lesivo que finalmente se produce, por lo que si el autor conociendo la peligrosidad de la conducta cree que puede evitar la producci?n del resultado 681 RAGU?S I VALL?S, Ram?n, ?Consideraciones sobre la prueba del dolo?, en REJ (Revista de Estudios de la Justicia), n?m. 4, 2004, p.13; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p. 115. 682 HORTAL IBARRA, ADPCP, n?m. LVII, 2004, p. 542. 683 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protecci?n de bienes jur?dico-penales supraindividuales, op.cit., p. 117. 249 concurrir? imprudencia y no dolo, pues no existir? un conocimiento exacto del peligro dada la confianza en la evitaci?n del posible resultado684. Atendiendo a estas teor?as cognitivas y a los par?metros de delimitaci?n de car?cter normativo entre dolo e imprudencia, cada vez m?s aceptadas doctrinal y jurisprudencialmente, habr? que valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por ello, depender? del grado de conocimiento que posea el autor sobre la situaci?n para la calificaci?n de la conducta como imprudente o dolosa. Habitualmente en los supuestos de traslados en pateras, cayucos o incluso escondidos en rec?nditos escondrijos de veh?culos, concurren una serie de circunstancias que muestran la peligrosidad objetiva de la conducta. La modificaci?n de la embarcaci?n o del veh?culo, incumplimiento de las normas de navegaci?n, total ausencia de medidas de seguridad y la duraci?n del trayecto, el elevado n?mero de personas transportadas, superior al n?mero m?ximo de capacidad de la embarcaci?n, la ausencia de chalecos salvavidas, agua y/o comida para la larga traves?a, instrumentos de navegaci?n o de comunicaci?n para solicitar ayuda en caso de naufragio o deriva de la embarcaci?n, unido a la meteorolog?a, en ocasiones, adversa, al estado del mar y a la realizaci?n de la traves?a durante la noche, son circunstancias todas ellas que permitir?n corroborar de acuerdo con las reglas t?cnicas y de la com?n experiencia que se ha producido la infracci?n del deber de cuidado debido. Existir? una alt?sima probabilidad de lesi?n para el bien jur?dico, obligando el deber de cuidado, al sujeto a abstenerse de actuar o, al menos, a adoptar medidas tendentes a disminuir la peligrosidad de la acci?n. Desde un punto de vista subjetivo deber? determinarse si el sujeto conoc?a la virtualidad concreta del riesgo creado para la vida de las personas o, por el contrario, lo desconoc?a en concreto por confiar en que no se realizar?a el resultado al pensar racionalmente que podr?a controlarlo. El riesgo t?picamente relevante se crea en el momento de emprender la actividad y, en estos casos, una vez iniciada la acci?n en esas condiciones dif?cilmente puede mantenerse que el autor posee un control sobre el riesgo creado que le permita confiar racionalmente en la evitaci?n del resultado, por tanto, su conducta podr?a ser imputada a t?tulo doloso. La adopci?n de ciertas medidas protectoras como la facilitaci?n de chalecos salvavidas, la provisi?n suficiente de agua o comida teniendo en cuenta la duraci?n del viaje, as? como la portaci?n de instrumentos de navegaci?n y comunicaci?n, podr?an ser indicios de la concurrencia de imprudencia al mostrar que el sujeto ha intentado controlar el riesgo creado, confiando racionalmente en que podr?a evitar el resultado. 684 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente, 2? ed. Ed. B de F, Montevideo-Buenos aires, 2005, pp. 270-272. 250 En un segundo momento, ser? necesario concretar el tratamiento concursal previsto para aquellos supuestos en los que el peligro se concreta en un resultado lesivo. La relaci?n concursal existente entre el subtipo agravado y el correspondiente delito de homicidio o lesiones, ya sea imprudente o doloso, es en un primer momento la propia del concurso de leyes. Deber?, por tanto, apreciarse entre ambos tipos penales de acuerdo con las reglas concursales de la Parte General un concurso de leyes. De acuerdo con lo dispuesto en el art.8.3 CP, la lesi?n del bien jur?dico absorbe el peligro creado que se materializa en la lesi?n o muerte de la v?ctima685. El delito contra la vida o salud de la v?ctima absorbe completamente el desvalor del delito de peligro previamente cometido, siendo desplazado el tipo de peligro por el delito de homicidio o lesiones imprudentes. Sin embargo, ?sta ser? la soluci?n concursal adecuada cuando el peligro concreto s?lo ha existido respeto a la persona que ha resultado muerta o lesionada, obligando a prescindir del subtipo agravado y acudiendo al tipo b?sico del delito de trata para apreciar el concurso. Por el contrario, no ser? posible mantener la misma soluci?n concursal cuando se constate que m?s de una v?ctima de trata ha sido puesta peligro y ese peligro ?nicamente se ha materializado respecto a una o varias de ellas, pero no en todas. Cuando la v?ctima que ha resultado muerta o lesionada no ha sido la ?nica que ha sido puesta en peligro con ocasi?n de la conducta de trata, no se produce un concurso de leyes entre el subtipo agravado y el delito de resultado, siendo posible subsumir la conducta en el subtipo agravado respecto a aqu?llas que no han visto lesionada su integridad, pues el peligro subsiste para aquellas personas en las que no se ha constatado la lesi?n al bien jur?dico. En estos casos, deber? apreciarse un concurso ideal entre el subtipo agravado (art. 177 bis. 4.a) CP) y el delito de homicidio o lesiones, pues el resultado de lesi?n no absorbe todo el desvalor de peligrosidad que entra?a la situaci?n de peligro concreto generada para otras personas686. Ahora bien, si las muertes se imputasen a t?tulo doloso conllevar?a la 685 De forma amplia sobre la relaci?n entre los delitos de peligro y los delitos de resultado, HERN?NDEZ PLASENCIA, Jos? Luis, ?Delitos de peligro con verificaci?n de resultado: ?Concurso de leyes?, ADPCP, XLVII, Enero-Abril 1994, pp. 111-140; ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel, ?El concurso entre los delitos de lesi?n y los delitos de peligro. La extra?a regla concursal del art. 382 del C?digo penal espa?ol?, en La Ley Penal, n?m. 67, Secci?n Estudios, Enero 2010, p. 2; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p.107; CONDE PUMPIDO TOUR?N, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en op.cit., p. 312 686 Son de este parecer en la doctrina, RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 108; DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 260; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 373; P?REZ FERRER, An?lisis dogm?tico y pol?tico-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 110; GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, p. 746; MOR?N LERMA, GARC?A AR?N y JIM?NEZ VILLAREJO, ?Los tipos penales acogedores del tr?fico de personas?, en op.cit., pp. 240 y 241; PADILLA ALBA, Herminio Ram?n, ?El delito de tr?fico ilegal de personas tras su reforma por la LO 11/2003, de 29 de septiembre?, en La Ley penal: Revista de derecho penal, procesa y penitenciario, n?m. 14, 2005, p, 240 Tambi?n en este sentido la jurisprudencia, Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 22/2012, de 23 de enero de 2012 (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 403/2012]. Tambi?n P?REZ 251 estimaci?n de tantas tentativas de homicidio como inmigrantes fueron puestos en peligro, pues la no producci?n de lesi?n permitir?a la calificaci?n de la conducta como tentativa687. Finalmente, la relaci?n concursal entre el delito de trata de seres humanos y el delito de homicidio o lesiones, imprudente o doloso, no puede ser la de un concurso de leyes, sino la de un concurso de delitos. Concretamente nos encontramos en estos supuestos ante un concurso ideal de delitos, debiendo apreciarse un concurso de este tipo entre el delito de trata de personas en su tipo b?sico (o agravado, por circunstancias diversas a la puesta en peligro de la v?ctima) y el correspondiente delito de resultado (homicidio o lesiones). ?nicamente de esta forma puede garantizarse el respeto que exige el principio non bis in ?dem688. En algunos supuestos este tratamiento concursal conlleva importantes y sorprendentes consecuencias penol?gicas que deber?an conllevar una inmediata revisi?n del marco penal legalmente previsto. Como consecuencia de la respuesta penal otorgada a los supuestos de trata de personas con puesta en peligro de la v?ctima, que responde de forma m?s tajante en estos supuestos que cuando se materializa el peligro en una efectiva lesi?n o muerte, encontr?ndonos ante un caso de concurso ideal de delitos de los mencionados anteriormente. La pena prevista para el subtipo agravado se sit?a en un marco penal que va de 8 a?os y un d?a a 12 a?os de prisi?n. Sin embargo, el concurso ideal de delitos conforme a las reglas contenidas en el art.77 CP obliga a imponer la pena prevista para la infracci?n m?s grave en su mitad superior. Si la trata de personas concurre con el delito de homicidio imprudente tipificado en el art. 142.1 CP, la pena a imponer ser? la prevista para el tipo b?sico del delito de trata que es m?s grave que la prevista CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 272, aunque manteniendo que se trata de un concurso real de delitos. 687 Vid. ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel, ?Algunos problemas actuales de la imputaci?n objetiva y subjetiva (especial consideraci?n de las muertes de inmigrantes en las traves?as mar?timas?, ZUGALD?A ESPINAR, Jos? Miguel (dir.) y P?REZ ALONSO, Esteban Juan (coord.), El derecho penal ante el fen?meno migratorio?, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 210.; SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 395; DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 268. 688 Este criterio es aceptado en la Circular 5/2011 de la FGE sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de Extranjer?a e inmigraci?n, p. 27 y 51; Tambi?n se pronuncia en este sentido, la doctrina mayoritaria, entre otros, PADILLA ALBA, ?La inmigraci?n clandestina?, en op.cit., p. 240; SERRANO-PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p. 395; MOR?N LERMA, GARC?A AR?N y JIM?NEZ VILLAREJO, ?Los tipos penales acogedores del tr?fico de personas?, en op.cit., p. 508; GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002,.; Por el contrario, aboga por la existencia de un concurso real de delitos entre el tipo b?sico, en este caso del art. 318 bis. 1 CP y el delito de lesiones u homicidio P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 272. De forma general, sin m?s detalles, se refiere a la existencia de un concurso de delitos, CONDE PUMPIDO TOUR?N, ?Delitos contra los derechos de los Extranjeros?, en op.cit., p 312; SAINZ CANTERO CAPARR?S, ?Sobre la actual configuraci?n de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit., p.831. 252 para el homicidio imprudente, oscilando en su mitad superior entre un marco penal de 6 a?os, 6 meses y un d?a a 8 a?os de prisi?n. Por tanto, aquel sujeto que acaba causando la muerte de la v?ctima se ve privilegiado penol?gicamente respecto con aqu?l que ?nicamente ha puesto en peligro la vida de la misma, al ser posible imponer una pena de prisi?n cuyo m?ximo ser? de 8 a?os. Esta consecuencia penol?gica deber?a conllevar una reforma penal inmediata atendiendo al principio de proporcionalidad de las penas, pues en ning?n caso para dar coherencia al marco penal establecido puede acudirse al concurso ideal entre el subtipo agravado de peligro en concurso ideal con el delito de homicidio o lesiones si realmente se quiere respetar el principio non bis in idem que no puede ser aceptada689. Para concluir, en el ?mbito supranacional entre las circunstancias agravantes previstas por el Legislador comunitario la protecci?n de la salud o integridad de la v?ctima se pone de manifiesto en la previsi?n de una circunstancia agravante referida a la causaci?n de da?os particularmente graves a la v?ctima, expresi?n que puede interpretarse como equivalente a la causaci?n de lesiones graves, circunstancia ?sta que no ha sido trasladada literalmente a nuestro ordenamiento penal. En aquellos casos en los que se hayan causado estos da?os particularmente graves es posible apreciar el delito de trata de seres humanos en concurso con el delito de lesiones690. Adem?s, la Directiva 2011/36 prev? otra circunstancia agravante consistente en la realizaci?n de la conducta mediante violencia grave. Esta agravante de haber sido prevista por el Legislador nacional podr?a haber generado importantes problemas de delimitaci?n con la agravante de puesta en peligro de la v?ctima, en cuanto la violencia grave es sin duda un medio adecuado para atentar contra la salud de la v?ctima e incluso contra la vida del sujeto que la sufre, por lo que queda abarcada por esta previsi?n691. 1.1.2. Minor?a de edad Tanto en el ?mbito internacional como nacional, los menores de edad son objeto de una especial protecci?n jur?dica. Como consecuencia de su mayor vulnerabilidad son v?ctimas especialmente protegidas por el ordenamiento jur?dico 689 Respecto al delito de tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal del art. 318 bis tambi?n se produc?a este dislate penol?gico, motivo por el cual es posible encontrar en la doctrina ciertas soluciones alternativas como la ofrecida por DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 260, diferenciando si el resultado lesivo resultante del tr?fico ilegal de personas fuese de muerte o lesiones. As?, la soluci?n concursal ofrecida por el autor pasa por la apreciaci?n de un concurso ideal entre el tipo b?sico y el delito de homicidio, si el resultado lesivo consiste en la muerte de uno de los inmigrantes; mientras que si se producen lesiones la soluci?n pasar? por un concurso ideal entre el delito de lesiones y el art. 318 bis agravado por la puesta en peligro de la v?ctima, en cuanto las lesiones no absorben el peligro de una lesi?n m?s grave o de la propia vida. 690 MAYORDOMO RODRIGO, EPC, n?m. XXXI, 2011, p. 365. 691 SANTANA VEGA, NOVA et V?tera, Vol. 20, n? 64, 2011, p. 222 253 para evitar que sean objeto de determinadas conductas que pueden poner en riesgo su desarrollo. En el ?mbito de la trata de seres humanos esta especial preocupaci?n de las instancias p?blicas no es una excepci?n. Muestra de ello es que las disposiciones europeas y, tambi?n, el texto penal nacional plasma esta preocupaci?n por la trata de menores de edad, valor?ndose la minor?a de edad desde una doble perspectiva. Por un lado, como elemento de configuraci?n de un tipo penal alternativo de trata de personas, que partiendo de la especial vulnerabilidad del menor y de la presunci?n iure et de iure de su imposibilidad de otorgar consentimiento v?lido, no exige la concurrencia de los medios comisivos previstos en el tipo b?sico para que la conducta de captaci?n, traslado o alojamiento con fines de explotaci?n sea considerada t?pica. Por otro lado, la minor?a de edad es concebida como una circunstancia de agravaci?n espec?fica que implica la imposici?n de una pena superior a la prevista para el tipo b?sico. La Directiva 2011/36 y el Convenio de Varsovia recogen la minor?a de edad como circunstancia agravante, aunque en t?rminos diversos. Mientras que el art. 24 del Convenio de Varsovia prev? como circunstancia de agravaci?n que la infracci?n se cometa contra un menor. De forma gen?rica, la Directiva se refiere a que la infracci?n se cometa contra una v?ctima particularmente vulnerable, entre las que se incluyen los menores. La formulaci?n de la agravante dada por el derecho de la UE recoge un subtipo agravado m?s amplio, pues no se limita a v?ctimas menores de edad, matizando que en cualquier caso ?stos deben ostentar la condici?n de v?ctima vulnerable, lo que permite incluir a v?ctimas mayores de edad en determinadas circunstancias. La derogada Decisi?n Marco sobre trata de personas establec?a una interpretaci?n legal de la particular vulnerabilidad de los menores, considerando como particularmente vulnerables a aquellos menores que no alcanzasen la mayor?a de edad sexual de acuerdo con la legislaci?n nacional realiz?ndose la trata con finalidad de explotaci?n sexual. En t?rminos generales la mayor?a de edad sexual se encuentra fijada en Espa?a en 13 a?os, aunque para determinados comportamientos es superior. En cualquier caso, a los menores de edad sexual deben garantiz?rseles el derecho a no verse involucrados en ning?n contexto sexual, garantiz?ndose as? su indemnidad sexual. La eliminaci?n de esta interpretaci?n legal en la Directiva, lleva a incluir en un subtipo agravado a todos los menores con independencia de si han adquirido o no la mayor?a de edad sexual y con independencia de la finalidad perseguida por el sujeto activo. La fundamentaci?n de este subtipo cualificado se encuentra en la mayor vulnerabilidad de los menores de edad y en la necesidad de otorgar una especial 254 protecci?n jur?dica a la juventud e infancia. Son muchos los instrumentos internacionales, no s?lo en materia de trata de trata de personas, que obligan al Estado a brindar una especial protecci?n a los menores. Teniendo en cuenta este fundamento hubiese sido suficiente con la agravaci?n prevista en el posterior apartado del precepto referido a la vulnerabilidad de la v?ctima, en el que los menores podr?an haberse incluido sin necesidad de una previsi?n expresa y separada. La excesiva preocupaci?n del Legislador en trasladar al ordenamiento penal nacional todas y cada una de las conductas incriminadas en la normativa supranacional lleva a estas duplicidades innecesarias. As?, mientras que la Directiva de 2011 hace referencia a la vulnerabilidad de la v?ctima como circunstancia agravante, el Convenio de Varsovia s?lo se refiere a la minor?a de edad de la v?ctima como circunstancia de agravaci?n, y nuestro Legislador opta por introducir, en el tipo penal, ambas circunstancias de forma separada generando duplicidades y problemas de delimitaci?n innecesarios, pues hubiese bastado con un subtipo agravado gen?rico referido a la vulnerabilidad de la v?ctima, en el que quedar?an incluidos los menores de edad, siendo la fundamentaci?n de ambas agravaciones coincidentes692. La agravante de especial vulnerabilidad de la v?ctima no es desconocida en nuestro ordenamiento, siendo de facto considerada como una agravante que puede estar fundamentada en la edad, enfermedad o en la situaci?n en la que se encuentra la v?ctima. La minor?a de edad es una condici?n objetiva, sin embargo son muchas las matizaciones y apuntes que deben realizarse al respecto. Si bien no existe una definici?n penal de minor?a de edad, se identifica como v?ctima menor de edad a cualquier persona que no haya alcanzado los 18 a?os de edad en el momento en el que se inicia la acci?n693. En aquellos casos en los que la v?ctima sea extranjera su mayor?a de edad vendr? determinado por lo establecido en el derecho espa?ol, que al igual que el Convenio de Varsovia y la Directiva, fija en 18 a?os edad, siendo indiferente lo que al efecto establezca la ley personal de la v?ctima694. Este subtipo agravado coexiste con un tipo alternativo de trata de menores (art. 177 bis. 2 CP) que implica una reducci?n del ?mbito de aplicaci?n de subtipo agravado, para evitar incurrir en un claro bis in idem. Cuando no se ha ejercido violencia, intimidaci?n, enga?o o medios abusivos sobre el menor los hechos ser?n constitutivos de un delito de trata de seres humanos en virtud de la expresa previsi?n del tipo alternativo, pues de otra manera se tratar?a de una conducta no subsumible en 692 , TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., pp. 212-213. 693 Se pronuncia en este sentido tanto la normativa nacional, art. 12 CE, art. 18 CP y la LO 5/2000 de responsabilidad penal de menores; como la supranacional, tanto la directiva 2011/36 como el Convenio de Varsovia identifican como menor a cualquier persona menor de 18 a?os (art. 2.6 y art. 4. d), respectivamente. 694 GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002. 255 el delito de trata. La minor?a de edad es, en estos casos, un elemento del tipo del art. 177.2 CP, por lo que para salvaguardar el principio de non bis in idem, el subtipo agravado s?lo podr? apreciarse cuando la minor?a de edad no haya sido estimada para calificar la conducta de la que ha sido objeto como un delito trata de personas por no concurrir los medios comisivos exigidos por el tipo b?sico695. Desde un punto de vista subjetivo el dolo debe abarcar el conocimiento de la edad de la v?ctima. No s?lo debe acreditarse que la v?ctima es menor de edad sino tambi?n que el sujeto activo era conocedor de esa minor?a de edad. Cuando se trata de ni?os, con una edad muy inferior a la mayor?a de edad, la aplicaci?n del subtipo no generar? a priori dificultades ya que el autor dif?cilmente podr? alegar el desconocimiento o confusi?n sobre la edad de la v?ctima. M?s conflictivos son aquellos casos en los que la v?ctima es un menor cercano a la mayor?a de edad en los que el sujeto activo podr? alegar f?cilmente el desconocimiento, con mayor motivo cuando no exista documentaci?n v?lida y ni tan siquiera las pruebas m?dicas permitan concretar con cierto grado de fiabilidad su mayor?a o minor?a de edad696. Por consiguiente, cualquier tipo de error sobre este elemento t?pico, tanto invencible como vencible, se convierte en relevante impidiendo la aplicaci?n del subtipo agravado697, en virtud del art. 14.2 CP, puesto que el error sobre el hecho que cualifique la infracci?n impedir? su apreciaci?n698. Por ?ltimo, recordar que la tipificaci?n espec?fica de esta agravante de minor?a de edad desplaza la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante gen?rica del art.22.2 CP de abuso de superioridad. 1.1.3. V?ctima especialmente vulnerable El apartado cuarto del precepto recoge por ?ltimo, en la letra c), un subtipo cualificado fundamentado en la especial vulnerabilidad de la v?ctima. As? se impondr? la pena superior en grado cuando se trate de una v?ctima especialmente vulnerable por raz?n de la enfermedad, discapacidad o situaci?n. 695 Vid. LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.304; TERRADILLOS BASOCO, ?Capitulo 24. Trata de personas?, en op.cit, p. 213. 696 Las pruebas m?dicas utilizadas para determinar la edad de una personas, tales como la radiograf?a de mu?eca para determinar la edad ?sea, la ortopantomograf?a dental por determinaci?n de maduraci?n de los terceros molares y la tomograf?a computarizada del extremo medial de la ep?fisis clavicular, son pruebas con un elevado margen de error que debe ser tenido en cuenta. Sobre estos procedimientos puede verse el monogr?fico, DEFENSOR DEL PUEBLO, ?Menores o adultos? Procedimientos para la determinaci?n de la edad, Madrid, 2012. Disponible http://www.defensordelpueblo.es/es/index.html [?ltima consulta, 5 de marzo de 2014]. 697 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 274. 698 DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 176. 256 El Convenio de Varsovia no se refiere a las v?ctimas especialmente vulnerables, ?nicamente se refiere a los menores de edad, mientras que la Decisi?n Marco de 2002 las mencionaba para incluir a aquellas personas que no hab?an alcanzado la mayor?a de edad sexual699. La Propuesta de Directiva para prevenir y combatir la trata de seres humanos700, origen de la actual Directiva 2011/36, preve?a la imposici?n de una pena superior cuando el delito se hubiese cometido contra una v?ctima particularmente vulnerable, entre las que inclu?a no s?lo a los menores de edad sino tambi?n a los adultos particularmente vulnerables por raz?n de embarazo, condiciones de salud o discapacidad701. Finalmente, la Directiva finalmente aprobada por el Parlamento europeo y el Consejo elimina cualquier la referencia a los adultos especialmente vulnerables, ci??ndose a incluir como m?nimo a los menores. En este caso el derecho europeo e internacional no otorga una pauta para determinar que se entiende por v?ctima particularmente vulnerable, pues s?lo se refieren de forma expresa a los menores. El principal problema de este subtipo es su diferenciaci?n con el tipo b?sico y la concreci?n de su alcance. El tipo b?sico de trata de personas se refiere, con car?cter general, al abuso de la vulnerabilidad de la v?ctima como medio comisivo propio del delito, mientras que el subtipo agravado alude a la ?especial? vulnerabilidad de la v?ctima para justificar a agravaci?n. La principal diferencia entre ambos parece encontrarse, por tanto, en el adverbio ?especialmente? que menciona el subtipo agravado, que parece exigir que la situaci?n de la v?ctima sea especialmente grave, pues la vulnerabilidad de la v?ctima ser? consustancial al tipo b?sico en muchas ocasiones. No obstante, la situaci?n de vulnerabilidad como medio comisivo debe ser interpretada de forma restrictiva como una vulnerabilidad grave. Si no fuese as? la equiparaci?n entre los medios comisivos exigidos, que se caracterizan por ser de diversa entidad y desvalor, como la violencia o la intimidaci?n y los medios fraudulentos y abusivos, no estar?a justificada. ?nicamente si se interpretan estos de forma restrictiva exigiendo que alcancen la suficiente gravedad, se justificar?a la equiparaci?n penol?gica del apartado primero del art. 177 bis CP. 699 El art. 3.2. b) de la Decisi?n Marco de 19 de julio de 2002 prev? el establecimiento de pena m?xima privativa de libertad no inferior a ocho a?os cuando el delito se cometa contra ?una v?ctima que sea particularmente vulnerable. Se considerar? que una v?ctima es particularmente vulnerable al menos cuando la v?ctima est? por debajo de la edad de mayor?a sexual, seg?n la legislaci?n nacional y la infracci?n se hay cometido con fines de explotaci?n de la prostituci?n ajena o a ejercer otras formas de explotaci?n sexual, incluida la pornograf?a?. 700 EUROPEAN COMMISION COM (2010) 95 final, Brussels, 29.3. 2010 (disponible en http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010PC0095:ES:HTML) 701 El art. 4.2.b) de la Propuesta de Directiva preve?a una pena privativa de libertad de una duraci?n m?xima de al menos diez a?os cuando, entre otras circunstancias, la infracci?n se cometiese contra una v?ctima particularmente vulnerable, entre las que, en el contexto de la presente Directiva, se contar?n al menos las v?ctimas infantiles, y los adultos particularmente vulnerables como consecuencia de un eventual embarazo, de sus condiciones sanitarias o de discapacidad. 257 Por ello, si no quiere incurrirse en un bis in idem es necesario recordar que el abuso de la situaci?n de vulnerabilidad no puede ser el fundamento de la agravaci?n de v?ctima especialmente vulnerable si esa misma circunstancia se ha tenido previamente en cuenta para configurar el tipo b?sico. Por tanto, cuando las circunstancias que configuran la especial vulnerabilidad de la v?ctima hayan sido determinantes de la apreciaci?n de tipicidad, conforme al apartado 1, no proceder?a su consideraci?n como agravantes. Debe verificarse la existencia de una doble y diferente realidad que justifique el plus de culpabilidad y punici?n De acuerdo con el tenor literal del subtipo cualificado la situaci?n de especial vulnerabilidad tiene que tener su origen en circunstancias personales, como la enfermedad o discapacidad, o bien en circunstancias externas, como la situaci?n. Matizaciones que vienen a confirmar la construcci?n que tanto la doctrina y jurisprudencia han venido realizando del contenido de la especial vulnerabilidad, sobre la base de situaciones donde la v?ctima padezca unas circunstancias especialmente graves, como aquellos casos lim?trofes con la incapacidad, debilidad o alteraci?n mental, debilidad f?sica, problemas econ?micos muy graves, adicci?n a las drogas o por encontrarse en riesgo inminente de perder la vida702, as? como la corta edad de la v?ctima. En este ?ltimo sentido la Decisi?n Marco inclu?a a la v?ctima con una edad inferior a la mayor?a de edad sexual, que en el ordenamiento espa?ol se encuentra fijada en los 13 a?os, y la infracci?n se hubiese cometido con fines de explotaci?n sexual. Inicialmente, determinar la vulnerabilidad derivada de alguna enfermedad, tanto f?sica como ps?quica, o discapacidad no plantea grandes problemas. Sin embargo, como consecuencia de la necesaria delimitaci?n con el tipo b?sico del delito de trata de personas y de la divergencia en el tratamiento penal otorgado a menores e incapaces, que exigir?a una protecci?n equivalente, la presencia del abuso de una situaci?n de vulnerabilidad como medio comisivo cuando se traten de v?ctimas incapaces recorta las posibilidades de apreciaci?n del subtipo agravado en casos de incapacidad. As?, como la vulnerabilidad cuyo origen se encuentra en la situaci?n de la v?ctima, plantea serias dificultades de delimitaci?n con el tipo b?sico del delito. 1.2. Por raz?n del sujeto activo Una vez establecidos los subtipos agravados por raz?n de la v?ctima, los subsiguientes apartados 5 y 6 del art. 177 bis CP recogen dos nuevos subtipos agravados, cualificados en este caso por las especiales caracter?sticas del sujeto activo 702 Vid. DAUNIS RODR?GUEZ, Alberto, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op. cit. P. 178; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 269 y GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 368. 258 1.2.1. Autoridad, agente o funcionario El apartado 5 del art. 177 bis establece una agravaci?n de la pena cuando los hechos se hayan realizado prevali?ndose de la condici?n de autoridad, agente de ?sta o funcionario p?blico. De concurrir el prevalimiento corresponder? al culpable por los hechos la pena superior en grado a la prevista en el tipo b?sico, por tanto, de 8 a?os y un d?a a 12 a?os de prisi?n, as? como la pena de inhabilitaci?n absoluta de seis a doce a?os. Rese?able es que este prevalimiento de la condici?n de funcionario no implica una pena de prisi?n superior a la prevista para los subtipos agravados basados en la condici?n de la v?ctima, sino el a?adido de un pena de inhabilitaci?n absoluta de seis a doce a?os. En aquellos supuestos en los que concurran adem?s alguna o varias de las circunstancias agravantes previstas en el apartado cuarto del precepto se prev? que la pena de prisi?n se imponga en su mitad superior. La vigente Decisi?n Marco de 2002 en el momento de aprobaci?n de la reforma penal de 2010 no inclu?a una agravaci?n de este tipo. Sin embargo, esta omisi?n no fue impedimento para que el Legislador nacional previese como subtipo cualificado del delito de trata la comisi?n del mismo prevali?ndose de la condici?n de funcionario p?blico o autoridad, al estar prevista como circunstancia agravante la perpetraci?n del delito de trata por funcionario p?blico en el ejercicio de sus funciones en el art. 24.c) del Convenio de Varsovia. La posterior Directiva de 2011 incorpor? tambi?n a su texto dicha circunstancia siguiendo la redacci?n dada por el Convenio de Varsovia. La fundamentaci?n de este subtipo agravado es doble. Por un lado, representa un mayor desvalor de la acci?n cuando ?sta es realizada por un funcionario p?blico pues implica una infracci?n de los deberes inherentes al cargo y la utilizaci?n de sus atribuciones en beneficio propio. Por otro lado, implica un mayor desvalor de resultado ya que la utilizaci?n de las ventajas inherentes a su cargo facilita la perpetraci?n o implican un menor riesgo703. Adem?s, no es posible abstraerse de la realidad criminal que muestra que tanto en la trata de personas como en el tr?fico ilegal de personas no es extra?a la participaci?n de alg?n funcionario en la operaci?n delictiva. El tipo b?sico previsto en el art. 177 bis. 1 CP prev? un delito com?n, aplicable a cualquiera que realice la conducta t?pica, mientras que el subtipo agravado tipificado en el apartado 5 del precepto recoge un delito especial impropio, que exige para su aplicaci?n que el sujeto activo del delito ostente la condici?n de autoridad o 703 En este sentido, RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 111; DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 135, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 275; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 210. 259 funcionario p?blico704. Para la aplicaci?n de subtipo agravado se hace imprescindible acreditar, por tanto, que el sujeto activo goza efectivamente de esa condici?n, que al tratarse de una circunstancia de car?cter personal no ser? comunicable al resto de part?cipes en el delito705, en virtud de lo dispuesto en el art.65.1 CP para supuestos de causas personales. Como delito especial, la esfera de posibles autores se limita a aqu?llos que ostenten la condici?n de funcionario p?blico, autoridad p?blica o agente de ?sta. A efectos penales, el concepto de funcionario p?blico es aut?nomo e independiente de otros posibles conceptos que de funcionario p?blico se puedan mantener en otros ?mbitos jur?dicos706. A efectos penales, el concepto de funcionario p?blico es m?s amplio que el concepto administrativo707 al incluir en ?l a individuos que no poseen esa consideraci?n de acuerdo con el derecho administrativo. De conformidad con la definici?n aut?ntica del art.24. 1 CP poseen, a efectos penales, la condici?n de autoridad p?blica aquellas personas que por s? solas o como miembro de alguna corporaci?n, tribunal u ?rgano colegiado tengan mando o ejerzan jurisdicci?n propia. Mientras que el apartado segundo del precepto considera funcionarios p?blicos a aquellos que por mandato legal, por elecci?n o nombramiento de la autoridad competente participen en el ejercicio de las funciones p?blicas. En relaci?n con el 704 El calificativo de impropio proviene de la existencia de un tipo com?n, el art. 177 bis. 1 CP, aplicable a quienes realizan id?ntica conducta sin poseer la condici?n personal exigida en el tipo especial. Vid. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 270; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 209; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 11; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 275; SERRANO- PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit., p. 341. 705 P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 275; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 216; P?REZ FERRER, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit., p. 497. 706 Tanto doctrinal como jurisprudencialmente se sostiene que el concepto de funcionario p?blico recogido en el C?digo penal no coincide con el presente en el derecho administrativo. Vid., entre otros, VALEIJE ?LVAREZ, Inmaculada ?Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario p?blico, funci?n p?blica y ?personas que desempe?an una funci?n p?blica??, CPC, n?m. 62, 1997, p. 446; QUERALT JIM?NEZ, Joan Josep, ?El concepto penal de funcionario p?blico?, en CPC, n?m. 27, 1985, p.479; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ?Cap?tulo VI. Disposiciones Generales? en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 3? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 304; En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del Tribunal Supremo. Vid STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1122/2007, de 10 de diciembre de 2007, F.J. 2?, (Ponente: Siro Francisco Garc?a P?rez), [ROJ: STS 8779/2007] en la que aclara que ?el concepto de funcionario p?blico a que se refiere el art. 24 es privativo del Derecho Penal, de manera que no puede ser remitida la consideraci?n de tal car?cter a criterios del Derecho Administrativo o del social?; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1952/2000, de 19 de diciembre de 2000, F.J. 8?, (Ponente; Jos? Antonio Mart?n Pall?n); STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 186/2012, de 14 de marzo de 2012, F.J. 1?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1612/2012]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 238/2010, de 17 de marzo de 2010, F.J.2?, (Ponente; Diego Antonio Ramos Gancedo) [ROJ: STS 1674/2010]. 707 La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto B?sico del Empleado P?blico, define, en su art. 8, a los empleados p?blicos como aquellos que desempe?an funciones retribuidas en las Administraciones P?blicas al Servicio de los intereses generales. Se incluyen no s?lo a los funcionarios de carrera sino tambi?n a los funcionarios interinos, al personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, as? como al personal eventual. 260 concepto de agente de la autoridad deber? atenderse la construcci?n doctrina y jurisprudencia que de ?l se ha realizado. El concepto de funcionario p?blico es un concepto amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio precepto penal. Por un lado, un requisito material u objetivo que exige la participaci?n en la funci?n p?blica. Y, por otro lado, un requisito de car?cter formal que exige que la persona que participe en la funci?n p?blica haya sido habilitada para ello a trav?s de alguno de los instrumentos especificados, tales como la ley, elecci?n o nombramiento de la autoridad. Por un lado, el elemento material remite al concepto de funci?n p?blica que no es ajeno al debate doctrinal y jurisprudencial, existiendo m?ltiples teor?as que intentan concretar sus contornos y determinar cu?ndo la funci?n posee el car?cter de p?blica o privada. Jurisprudencialmente, parece que las m?s recientes sentencias se pronuncian a favor de una tesis ecl?ctica al entender que para la determinaci?n de la funci?n p?blica se exige la presencia de un ente p?blico (elemento subjetivo), sometido a normas de derecho p?blico (elemento objetivo), con la finalidad de satisfacer intereses p?blicos (elemento teleol?gico)708. Se opta por una interpretaci?n restrictiva de funci?n p?blica, que parece ser la posici?n doctrinal mayoritaria709, introduciendo requisitos teleol?gico-subjetivos710 y objetivos711. Sin embargo esta postura obliga a dejar fuera del concepto penal de 708 En este sentido, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 186/2012, de 14 de marzo de 2012, F.J.1?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1612/2012], reconoce que ?Para una correcta determinaci?n del car?cter p?blico de la actuaci?n ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleol?gico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administraci?n, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de ?stas las dirigidas a la satisfacci?n del bien com?n, ense?anza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el ?rgano del que emane sea p?blico, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de car?cter p?blico, aunque la relaci?n entre el sujeto que la realiza y el ?rgano pueda ser regulada por normas no p?blicas". En el mismo sentido, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1125/2011, 2 de noviembre de 2011 (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7290/2011] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1030/2007, de 4 de diciembre de 2007, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 8289/2007], en las que se hace una remisi?n a m?ltiples sentencias. 709 Vid. D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Miguel, ?Autoridad y funcionario a efectos penales? en LUZ?N PE?A, Diego Manuel (dir.), Enciclopedia penal b?sica, Ed. Comares, Granada, 2002, p. 180; OLAIZOLA NOGALES, In?s, El delito de cohecho, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 134. 710 Como defensor de la teor?a teleol?gica Vid. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 986, define la funci?n p?blica como la proyectada al inter?s colectivo o social, al bien com?n, y realizada por ?rganos estatales o paraestatales. Completa su afirmaci?n aceptado que no hay inconveniente en considerar a efectos penales como funcionario p?blico a quien participa en una actividad p?blica a trav?s de una sociedad con forma de Derecho privado, pero participada por la administraci?n, siempre que participe en la funci?n p?blica. 711 Entre los defensores de la tesis objetiva, Vid QUERALT JIM?NEZ, CPC, n?m. 27, 1985, p.482, mantiene que lo esencial para determinar el car?cter p?blico o privado de la funci?n es el r?gimen 261 funcionario p?blico a todos aquellos trabajadores que desarrollan su actividad en empresas privadas concesionarias de servicios p?blicos o bien en empresas privadas con participaci?n p?blica, sometidas a derecho privado, a trav?s de las cuales la Administraci?n puede desplegar su actividad. Por ese motivo, doctrinalmente es posible encontrar posiciones menos restrictivas que centran la atenci?n en el elemento subjetivo identificando la funci?n p?blica con aquella actividad material o jur?dicamente imputable Administraci?n712, centrando el punto de inter?s en la titularidad p?blica de la actividad y no en su concreta gesti?n. Por otro lado, ya se ha visto que no es suficiente con participar en el ejercicio de las funciones p?blicas sino que es necesario, un elemento formal, estar habilitado para ello a trav?s de uno de los tres t?tulos especificados en el art. 24 CP. Las v?as de acceso a la funci?n p?blica que fija el precepto son la disposici?n inmediata de la ley, elecci?n o nombramiento de la autoridad competente, siendo posible englobar las dos ?ltimas en la primera713. Es el ?ltimo de los t?tulos habilitantes el que permite considerar funcionario p?blico, a efectos penales, no s?lo al personal de confianza pol?tica, sino tambi?n a los funcionarios interinos y al personal laboral. La jurisprudencia ha equiparado, a efectos penales, al funcionario titular y al funcionario sustituto o interino que carece de la estabilidad que proporciona la pertenencia a la carrera administrativa, al ser primordial que la persona se encuentre al servicio de entes p?blicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporaci?n definitiva714. Incluso el personal contratado de los entes p?blicos, sometido a derecho laboral, ha sido reconocido como funcionario p?blico, aceptando que el nombramiento por autoridad competente puede realizarse mediante un contrato laboral715. El ?mbito de aplicaci?n del subtipo cualificado del apartado 5 del art. 177 bis CP no se limita a los funcionarios p?blicos, sino que la esfera de autores se ampl?a a jur?dico al que est? sometida. Si ?sta se encuentra regulada por el Derecho p?blico nos encontraremos ante una funci?n p?blica, mientras que si se rige por el derecho privado se tratar? de una funci?n privada. 712 Vid. VALEIJE ?LVAREZ, CPC, n?m. 62, 1997, pp. 473-498. 713 Vid. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 985 que mantiene que los tres t?tulos podr?an reconducirse a uno s?lo, la disposici?n de la ley, pues el nombramiento o la elecci?n deben basarse en una ley que las determine. 714 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 827/2012 de 24 octubre, F.J. 3?, (Ponente: Excmo. Sr. Manuel Marchena G?mez) [ROJ: STS 7363/2012]. 715 As?, de forma clara la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 68/2003, de 27 de enero, F.J. 2?, (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a) [ROJ: STS 403/2003] mantiene que ?no es obst?culo para ostentar esta condici?n de funcionario p?blico a efectos penales el que la causa de ese nombramiento por autoridad competente se encuentre en un contrato laboral. Este funcionario p?blico puede ser designado por la v?a de un acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para ello, en el caso presente el director-gerente de ese Fondo de Promoci?n de Empleo del Sector de Aceros Especiales, incluso con sometimiento de la relaci?n jur?dica correspondiente al Derecho Laboral En estos casos esa designaci?n por la autoridad competente se produce en el mismo negocio jur?dico bilateral (contrato) cuya entrada en vigor determina el inicio del ejercicio de la funci?n p?blica correspondiente?. 262 aquellas personas que posean la condici?n de autoridad p?blica. A pesar, de la diferenciaci?n presente tanto en el subtipo agravado como en el propio art.24 CP que distingue entre funcionario p?blico y autoridad p?blica, en realidad la relaci?n entre el funcionario p?blico y la autoridad p?blica es de g?nero a especie716, siendo la autoridad p?blica un tipo de funcionario que viene caracterizado por poseer mando o ejercer jurisdicci?n propia. As?, toda autoridad p?blica ser? funcionario p?blico pero no todo funcionario p?blico tendr? la consideraci?n de autoridad, por carecer de mando y jurisdicci?n propia. Por ese motivo cierto sector doctrinal considera innecesaria la distinci?n prevista en el precepto penal, considerando que lo adecuado hubiese sido prescindir de esta diferenciaci?n para simplificar la descripci?n t?pica de determinados tipos penales717. Sin embargo, en cuanto el texto penal especifica en ocasiones que el sujeto sobre el que recae la acci?n debe ser autoridad p?blica o agente de ?sta, no incluyendo a los funcionarios, es recomendable el mantenimiento de una definici?n concreta para autoridad. La particularidad de la autoridad p?blica frente al funcionario es que ?sta ostenta mando o jurisdicci?n propia, siendo necesario que cumpla adem?s con los requisitos exigidos por el art.24.2 CP. El ?mando? se identifica con la coerci?n en sentido jur?dico, como la potestad de reclamar obediencia718, mientras que la ?jurisdicci?n propia? es entendida de forma amplia como la potestad para resolver asuntos de cualquier ?ndole que sean sometidos a su consideraci?n, sin restringirla a la potestad jurisdiccional propia de jueces y Tribunales. En cualquier caso, la jurisdicci?n debe ser propia por lo que no ser?n autoridad p?blica, a efectos penales, aquellos que ejerzan la jurisdicci?n de forma delegada. El propio precepto penal de forma expresa otorga la consideraci?n de autoridad p?blica a los parlamentarios estatales, auton?micos y europeos, equiparando a los funcionarios del Ministerio fiscal719. Sin embargo, no es ?sta una lista exhaustiva de quienes han de considerarse autoridad. El propio art.551. 2 CP menciona como sujetos que puede ser objeto del delito de atentado como autoridad a los miembros del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Aut?nomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Corporaciones Locales720, del Consejo 716 Vid. GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit., p. 214. 717 Vid. QUINTERO OLIVARES, ?Cap?tulo VI. Disposiciones Generales? en op.cit., p.303; BARQU?N SANZ, Delitos contra la integridad moral, op.cit., p. 219. 718 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p.769; D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, ?Autoridad y funcionario a efectos penales? en op.cit., p. 180. 719 Los funcionarios del Ministerio fiscal, en cuanto act?an, a excepci?n de los Fiscales-Jefes, por delegaci?n ostentan la condici?n de autoridad p?blica por mandato expreso de la Ley penal. Vid. QUINTERO OLIVARES, ?Cap?tulo VI. Disposiciones Generales? en op.cit. p.304. 720 Reconocen el car?cter de autoridad p?blica de los Alcaldes la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. de recurso 5268/1990, de 13 de noviembre de 1992 (Ponente: Luis Rom?n Puerta Luis), [ROJ: STS 8438/1992] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. de recurso 2646/1994, de 27 de abril de 1995, F.J. 6? (Ponente: Jos? Manuel Mart?nez- Pereda Rodr?guez) [ROJ: STS 2369/1995]. Respecto a los Concejales la jurisprudencia se encuentra dividida a la hora de reconocerles o no la condici?n de 263 General del Poder Judicial o Magistrados del Tribunal Constitucional. Adem?s, un breve repaso a la jurisprudencia permite constatar que ?sta ha reconocido la cualidad de autoridad p?blica a un grupo diverso de personas desde jueces y magistrados, incluyendo a los jueces de paz y a los suplentes y sustitutos, pasando por los notarios, delegados de Hacienda e inspectores de trabajo721, directores de centros penitenciarios722, decanos del Colegio de abogados723, decano de facultad 724 o incluso a los jefes provinciales de correos725. Igualmente, se ha reconocido jurisprudencialmente el car?cter de autoridad a las Autoridades portuarias726. Para finalizar, otros de los posibles sujetos activos del subtipo agravado son los agentes de la autoridad, a los que el art.24 CP no menciona. Ante la omisi?n del precepto y la ausencia de una definici?n legal a efectos penales de lo que debe entenderse por agente p?blico ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar su alcance, principalmente, con ocasi?n de aplicar los delitos de atentado, resistencia o desobediencia727, ?mbito en los que los agentes de la autoridad aparecen como sujetos sobre los que recae la acci?n t?pica. autoridad. As?, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. de recurso 5312/1990, de 12 de mayo de 1992, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Manuel Mart?nez- Pereda Rodr?guez) [ROJ: STS 3757/1992], que menciona antiguas sentencias que han reconocido esta condici?n a los Concejales ?La jurisprudencia de este Tribunal Supremo no ha estimado, por lo general, el car?cter de autoridad en los Concejales, salvo en dos resoluciones antiguas - sentencias de 30 de enero de 1890 y 2 de julio de 1909- otorg?ndoles, por el contrario, el car?cter de funcionarios p?blicos, como expres? esta Sala desde antiguo - sentencias de 30 de junio de 1876, 26 de mayo de 1884, 6 de abril de 1885, 16 de diciembre de 1893 y 24 de enero de 1911- e incluso m?s recientemente -sentencias de 13 de diciembre de 1983, 17 de noviembre de 1987 y 21 de febrero de 1989- excluyendo tan solo a los Tenientes de Alcalde cuando ejercieran funciones - sentencias de 29 de abril de 1875, 8 de marzo de 1886 y 5 de mayo de 1888-?; o la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3242/1990, de octubre de 1990, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ : STS 7037/1990] manifiesta que ?en principio la ?nica persona que ejerce de manera personal y directa una jurisdicci?n propia que le atribuye directamente la condici?n de autoridad es el Alcalde que dirige el Gobierno y administraci?n municipales (art. 41.2 Reglamento), situ?ndose a los Concejales en un segundo plano con facultades delegadas con car?cter gen?rico o espec?fico actuando bajo la supervisi?n del Alcalde o del Concejal Delegado?. Sin embargo, el debate parece quedar zanjado por la reforma operada por la LO 7/2000 de 22 de diciembre que modifica, entre otros, el art. 551.2 CP para incluir a los miembros de las Corporaciones Locales, reconociendo con ello el car?cter de autoridad de los Concejales como miembros de estas Corporaciones. 721 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2131/1986, 15 de febrero 1986, F.J. 4?, (Ponente: Mart?n Jes?s Rodr?guez L?pez), [ROJ: STS 9793/1986]. 722 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 239/1998, de 24 de febrero de 1998, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 1256/1998]. 723 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.1310/2002, de 9 de julio de 2002, F.J. 1?, (Ponente: Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 5128/2002]. 724 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 428/1983, de 21 de marzo, (Ponente: Jos? Hijas Palacios) [ROJ: STS 1098/1983]. 725 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1499/1984, de 6 de noviembre de 1984, (Ponente: Bernardo Francisco Castro P?rez), [ROJ: STS 818/1984]. 726 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 541/1981, de 21 de abril (Ponente: Benjam?n Gil S?ez), [ROJ: STS 4294/1981]. 727Se hace menci?n a los agentes de la autoridad en m?ltiples preceptos del c?digo penal, sin ofrecer una definici?n legal. As?, los arts. .118.3?, 121, 187.1, 188.1, 215.1, 303, 318 bis.4, 372, 412.2, 450.2, 451.3?, 514.3, 521 y 536. La ?nica definici?n legal de agentes de la autoridad se encontraba en el art. 213.3 del C?digo penal de 1928 que consideraba agentes de la autoridad ?no s?lo a los funcionarios que con tal car?cter dependan del Estado, o de la Provincia o del Municipio, sino los de otras entidades que 264 De la jurisprudencia se desprende que son agentes de la autoridad quienes por disposici?n legal o nombramiento de quien para ello es competente, se hallan encargados del mantenimiento del orden p?blico y de la seguridad de las personas y de las cosas, cometido reservado fundamentalmente a los Cuerpos de Seguridad728. Sin embargo, al igual que ocurr?a con las autoridades p?blicas, los agentes de la autoridad son tambi?n funcionarios de hecho o de derecho cuya finalidad es ejecutar las decisiones y mandatos de la autoridad729. En virtud de esta jurisprudencia para que un sujeto pueda ser considerado agente de la Autoridad debe existir una Ley o nombramiento que le asigne expresamente esa condici?n y que su participaci?n en la funci?n p?blica se concrete en el mantenimiento del orden p?blico y seguridad. Por tanto, ser? necesario acudir a la normativa extrapenal para concretar si determinadas personas poseen o no la condici?n de agente de la autoridad. No existen dudas en que los miembros de los Cuerpos y Seguridad, en el ejercicio de sus funciones, ostentan el car?cter de agentes de la autoridad. De manera clara as? lo reconoce el art.7.1 de la Ley Org?nica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (en adelante, LOFCS). La propia LOFCS, en su art.2, reconoce la condici?n de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no s?lo a los dependientes del Gobierno de la Naci?n, sino tambi?n a los Cuerpos de Polic?a auton?mica y locales. Entre los Cuerpos de Seguridad del Estado se incluye, a pesar de su particular naturaleza militar, a la Guardia Civil, por lo que sus miembros poseen la condici?n de agentes de la autoridad (art. 9 LOFCS). Adem?s, el art.53.3 de la misma norma legal otorga la misma consideraci?n a los Cuerpos de funcionarios creados en los municipios de gran poblaci?n para ordenar, se?alizar y dirigir el tr?fico en el casco urbano, en el ejercicio de sus funciones. Por mandato legal expreso tambi?n tienen la consideraci?n de agentes de la autoridad los Recaudadores ejecutivos de la Seguridad social y el resto del personal adscrito a las unidades de recaudaci?n ejecutiva en el ejercicio de sus funciones, as? lo reconoce expresamente el art.2.3 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudaci?n de la Seguridad Social. Mientras que realicen o coadyuven a fines de aqu?llos y los que tengan a su cargo alguna misi?n general o determina y en disposici?n reglamentaria o nombramiento expedido por Autoridad competente o delegado de ?sta, se expresa el car?cter de tal agente?. 728 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3573/1992, de 18 de noviembre de 1992, (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 13785/1992]. 729 CONDE PUMPIDO TOUR?N, C?ndido, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en AA.VV, Extranjeros y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n?m. 4, 2003, Consejo general del poder judicial, Madrid, p. 312; GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, pp. 732-734. 265 a las Autoridades portuarias se les ha reconocido la condici?n de autoridad, a los guarda-muelles se les ha atribuido tradicionalmente la consideraci?n de funcionarios p?blicos pero no de agentes de la autoridad, puesto que la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina mercante no los declaraba como tal730. Sin embargo, el RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, confirmando lo dispuesto en la Disposici?n Decimotercera de la Ley 48/2003, de R?gimen econ?mico y de prestaci?n de los puertos de inter?s general, se refiere ahora expresamente a la polic?a portuaria, otorg?ndole al personal de la misma la consideraci?n de agente de la autoridad en el ejercicio de las potestades p?blicas recogidas en la Ley731 por lo que ante este pronunciamiento legal la jurisprudencia mayoritaria podr?a verse alterada732. Especial menci?n merecen los vigilantes de seguridad privada. De acuerdo con la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (en adelante, LSP), el personal de seguridad privada estar? integrado por los vigilantes de seguridad, los vigilantes de explosivos, los jefes de seguridad, los directores de seguridad, los escoltas privados, los guardas particulares del campo, los guardas de caza, los guardapescas mar?timos y los detectives privados. Inicialmente los vigilantes de seguridad fueron considerados como agentes de la autoridad, pues el art. 18 del Decreto de 10 marzo de 1978 sobre funciones de los Vigilantes jurados de seguridad invest?a de autoridad a los vigilantes jurados de fincas, empresas o entidades. Sin embargo, la derogaci?n del Decreto de 1978 por la posterior Ley de 27/1992, de 30 de julio de Seguridad Privada (en 730 En este sentido, la jurisprudencia menor como SAP de C?diz (Secci?n 7?) n?m. 13/2002, de 25 de enero, F.J: 2? y 3? (Ponente: Manuel Guti?rrez Luna) [ROJ: SAP CA 206/2002] establece que las Autoridades Portuarias deben considerarse Autoridad en cuanto ejercen funciones p?blicas con mando propio, pero ello no implica que el personal contratado por ella adquieran la consideraci?n de agente de la autoridad, si tal condici?n no le es atribuida expresamente por una ley, lo que no sucede en el caso de los guarda-muelles. Sin embargo, ?al ejercer la Autoridad portuaria funciones de Derecho p?blico, en aquellas de tales funciones en que intervengan los guarda-muelles, habr? de asign?rseles la condici?n de funcionarios p?blicos, a los efectos del art?culo 24.2 del C?digo Penal, pero no la de Agentes de la Autoridad. No puede equipararse la condici?n de funcionario p?blico a la de Agente de la Autoridad, definidas ambas por separado, a efectos penales, en el ya citado art?culo 24 del c?digo punitivo. En el mismo sentido, SAP de Huelva (Secci?n 1?), n?m. 57/2009, de 12 de marzo (Ponente: Jes?s Fern?ndez Entralgo) [ROJ: SAP H 260/2009]; SAP de Sevilla (Secci?n 4?) n?m. 107/2003, de 27 de febrero (Ponente: Francisco Guti?rrez L?pez) [ROJ: SAP SE 870/2003]. Cfr. SAP de Palma de Mallorca (Secci?n 2?) n?m. 85/2003, de 22 de abril (Ponente: Eduardo Calder?n Sus?n) [ROJ: SAP IB 1025/2003]. 731 El art. 296 RD 2/2011 establece ?1. Las funciones de polic?a especial, enunciadas en el art. 4.1 de la Ley Org?nica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protecci?n de la Seguridad Ciudadana, atribuidas a la Autoridad Portuaria por la presente ley, corresponden a su Consejo de Administraci?n. 2. Dichas funciones ser?n ejercidas, en la forma que determine el Reglamento de Explotaci?n y Polic?a, por el personal de la Autoridad Portuaria, debidamente cualificado y adscrito al Servicio de Polic?a, a cuyo efecto tendr? la consideraci?n de agente de la autoridad de la Administraci?n portuaria en el ejercicio de las potestades p?blicas recogidas en la presente ley, sin perjuicio de la obligaci?n de colaborar siempre que sea preciso con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.? 732 La SAP C?diz (Secci?n 7?) n?m. 360/2003, de 4 de diciembre, F.J. 2? (Ponente: Manuel Guti?rrez Luna), [ROJ: SAP CA 2211/2003], insin?a el cambio como consecuencia de la entrada en vigor de la Disposici?n Decimotercera de la Ley 48/2003, de R?gimen econ?mico y de prestaci?n de los puertos de inter?s general que otorga la consideraci?n de agente de la autoridad a los guardamuelles en el ?mbito portuario. 266 adelante, LSP) conllev? un importante cambio jurisprudencial733. Esta nueva Ley no reconoce el car?cter de agentes de la autoridad, lo que origin? una serie de sentencias en las que de forma sistem?tica se les niega este car?cter, son ejemplo de ello, entre otras, las Sentencias 6 de mayo de 1992734 y 18 de noviembre de 1992735, que niegan la condici?n de agentes de la autoridad a los vigilantes de seguridad. En la actualidad tanto la LOFCSE como la LSP consideran esos servicios privados como complementarios y subordinados respecto de la seguridad p?blica. Por consiguiente, los sujetos que sean profesionales de la seguridad privada quedar?an excluidos de la esfera de posibles autores del delito cualificado. Sin embargo, el actual Proyecto de Ley de Seguridad Privada cuya aprobaci?n se prev? para el primer semestre de 2014 puede modificar esta conclusi?n al otorgarle la consideraci?n de agentes de la autoridad a efectos del delito de atentado y desobediencia cuando desarrollen sus actividades de seguridad privada en cooperaci?n y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad736. Para la aplicaci?n del subtipo agravado no es suficiente acreditar que el sujeto activo ostente la condici?n de autoridad, agente o funcionario p?blico, sino que el tipo cualificado determina que estos deben realizar la acci?n ?prevali?ndose de su condici?n de autoridad, funcionario o agente de la autoridad?. Al exigir el tipo penal que el sujeto act?e con prevalimiento de su condici?n es necesario acreditar que la condici?n de funcionario es real y efectiva, que se produzca un abuso de poderes o deberes inherentes a esa condici?n y, por ?ltimo, que los ponga al servicio del prop?sito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo737. Por tanto, es necesario que se produzca un aprovechamiento de la funci?n p?blica que posee para perpetrar el delito con mayor facilidad738, sirvi?ndose de ella para delinquir. A diferencia de otros tipos penales, este subtipo cualificado se refiere de forma gen?rica al prevalimiento de la condici?n de funcionario sin exigir ning?n otro elemento adicional. Mientras que otros tipos penales exigen que el delito se realice en el ejercicio del cargo, de sus funciones o de su competencia o bien que se produzca un 733 Sin embargo, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 3317/1991, de 25 de octubre de 1991 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater [ROJ: STS 8127/1991] dio lugar al cambio jurisprudencial y en base al principio de reserva de ley en materia penal niega la condici?n de agente de la autoridad a los vigilantes de seguridad. 734 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1476/1990, de 6 de mayo de 1992, F.J. 2?, (Ponente: Ilmo. Sr. Eduardo Moner Mu?oz) [ROJ: STS 14332/1992]. 735 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3573/1992, de 18 de noviembre de 1992, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 13785/1992]. 736 BOCG. Congreso de los Diputados, Serie A, n?m. 50, de 21 de junio de 2013. 737 Vid. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p. 270; SERRANO- PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, op.cit., p.396. 738 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 943/2006, de 2 de octubre, F.J. 3?, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 6069/2006]. 267 abuso del cargo739, obligando a que los hechos de los que se deriva la responsabilidad penal se realicen en el concreto ?mbito de sus funciones. Por el contario, este tipo penal cualificado al igual que ocurre, entre otros, en el art. 318 bis. 3 CP, nada dice al respecto. El tenor literal del tipo penal lleva a la ampliaci?n del ?mbito de aplicaci?n del subtipo, siendo posible su aplicaci?n a aquellos sujetos que aprovechen su condici?n p?blica, sin que sea exigible que act?en en el estricto ?mbito de su competencia740. As?, mientras que todo abuso de cargo implica prevalerse del car?cter p?blico del culpable no es posible mantener lo contrario, en cuanto no todo prevalimiento puede ser considerado como un abuso del cargo741. El prevalimiento es diferente del abuso de la funci?n en cuanto implica que el sujeto act?a como un particular aunque apoy?ndose en su condici?n oficial para alcanzar con mayor facilidad su objetivo; aprovech?ndose de la cualidad de funcionario, pero no necesariamente dentro de la actividad que le es inherente742. Para apreciar la cualificaci?n agravatoria es suficiente con que se utilicen las ventajas que el ejercicio gen?rico de la funci?n p?blica proporciona para facilitar el ?xito de la operaci?n, dentro o fuera de las funciones que le son inherentes por raz?n de su cargo743, al igual que ocurre para la aplicaci?n de la circunstancia agravante gen?rica del art.22.7 CP 744. No obstante, si la conducta subsumible en el delito de 739 Entre otros, los arts. 390 CP (falsedad documental), 419 y 421 (delito de cohecho) y art. 405 (delito de prevaricaci?n), exigen que el funcionario realice el acto delictivo en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o de sus competencia. 740 En este sentido se ha pronunciado la doctrina mayoritaria. Entre otros, vid. CONDE PUMPIDO- TOUR?N C?ndido, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en MART?N PALL?N, Jos? Antonio (dir.), Extranjeros y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n?m. 4, 2003, Consejo general del poder judicial, Madrid, p. 313; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?Titulo XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros? en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 3? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1679; PADILLA ALBA, ?La inmigraci?n clandestina?, en op.cit., p. 241; DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p.137; D?AZ Y GARC?A CONLLEDO, Protecci?n y expulsi?n del extranjero en derecho penal, op.cit. p. 248; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p 216; MOR?N LERMA, GARC?A AR?N y JIM?NEZ VILLAREJO, ?Los tipos penales acogedores del tr?fico de personas?, en op.cit., p. 236; 741 RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 113. 742 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1077/2012, de 28 de diciembre, F.J. 4?, (Ponente: Antonio del Moral Garc?a), [ROJ: STS 9147/2012]. 743 Este tambi?n es el criterio recogido en la Circular de la FGE 2/2006, de 27 de julio, sobre diversos aspectos relativos al r?gimen de los extranjeros en Espa?a, en la que se refiere expresamente a la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 727/2004, de 10 de junio, F.J. 1?, (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 4023/2004], que reconoce que el prevalimiento concurre, ?al exhibir ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de polic?a, con la intenci?n de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta pod?a generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compa?eros. Comportamiento que debe considerarse como una forma de ese ?prevalerse", o aprovecharse, de la condici?n de polic?a para facilitar la ejecuci?n del delito, que es la verdadera raz?n de ser del subtipo agravado?. 744 Sobre la agravante gen?rica vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1453/2002, de 13 de septiembre, F.J. 7?, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 5848/2002]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 93/2007, de 1 de febrero de 2007, F.J. 2?, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 718/2007]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 63/2010, de 1 de febrero, F.J. 3?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1100/2010] SAP de Madrid (Secci?n 15?) n?m. 268 trata se realiza con abuso del cargo, el delito podr? concurrir con otra serie de delitos como el cohecho, la prevaricaci?n o la falsedad documental. Ciertos autores, por el contrario, han intentado limitar el ?mbito de aplicaci?n de esta clase de subtipos agravados exigiendo que el hecho delictivo se perpetre por el sujeto activo que ostente la condici?n dentro del ejercicio del cargo, mediante el empleo de medios s?lo disponibles para quien los ejerce o bien exigiendo que las funciones del cargo del que se prevale el sujeto sean id?neas para ser utilizadas il?citamente745. Dada la estructura de la agravaci?n, que no restringe su ?mbito de aplicaci?n a situaciones de abuso del cargo o en el ejercicio de las funciones propias, no ser? posible que este subtipo concurra con la apreciaci?n de la circunstancia gen?rica de prevalimiento del car?cter p?blico del culpable del art.22.7 CP que queda consumida por ?l746. Para finalizar, es necesario precisar que ?nicamente ser? posible aplicar el subtipo agravado, cuando el funcionario p?blico sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario. El tipo penal exige no s?lo la cualidad personal del sujeto activo del delito, sino que estos deben ser los que realicen los hechos subsumibles en el tipo b?sico del delito de trata de personas. Por ello, si la participaci?n es calificada jur?dicamente como de complicidad, estos s?lo podr?n ser perseguidos como c?mplices del tipo b?sico, pues no puede entenderse que un c?mplice realiza las conductas t?picas del delito de trata747, aunque se le podr? aplicar la agravante gen?rica de prevalimiento del car?cter p?blico del culpable. 1.2.2. Pertenencia a una organizaci?n o asociaci?n criminal El apartado 6 del precepto recoge otra agravaci?n de la pena cuando el culpable perteneciera a una organizaci?n o asociaci?n de m?s de dos personas, incluso de car?cter transitorio, que se dedicase a la realizaci?n de tales actividades. 540/1997, de 17 de noviembre, F.J. 1? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), ROJ: SAP M 5541/1997]. 745 Vid. P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 275; GARC?A ESPA?A y RODR?GUEZ CANDELA, Actualidad Penal, n?m. 29, 2002, pp. 732- 734, restringe la agravante a los funcionarios o autoridades que posean competencias en materia de control de fronteras. Matizando esta postura RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 113 que no exige que el autor participe en ?funciones relacionadas directamente con el tr?nsito de extranjeros, siendo suficiente con que sus atribuciones le permitan realizar el hecho con mayor facilidad. 746CONDE PUMPIDO-TOUR?N, C?ndido, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en AAVV, Extranjeros y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n?m. 4, 2003, CGPJ, Madrid, p. 313. 747 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 438/2004, de 29 de marzo, F.J. 19?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer) [ROJ: STS 2141/2004]. En este sentido se pronuncia la Circular de la FGE 5/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p. 29. 269 Existe en el ?mbito internacional una constante preocupaci?n por la criminalidad organizada relacionada con determinados delitos especialmente graves, entre los que se incluye la trata de seres humanos. Los instrumentos internacionales parecen establecer una indubitada relaci?n entre la trata de seres humanos y la criminalidad organizada, por lo que no es de extra?ar la previsi?n de este subtipo agravado. Principalmente en sus inicios, la lucha contra la trata de personas se configur? como una de las m?ltiples manifestaciones de la lucha contra la delincuencia organizada. El Protocolo de Palermo, el primero de los instrumentos internacionales adoptados para la lucha contra la trata de seres humanos, es un claro reflejo de esta conexi?n entre trata y delincuencia organizada transnacional, pues ?ste se adopta como instrumento complementario a la Convenci?n de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. Esta complementariedad muestra la ?ntima relaci?n existente entre ambos fen?menos e implica que los Protocolos se interpreten de acuerdo con la Convenci?n, siendo aplicables sus disposiciones mutatis mutandi a los mismos. Consecuencia directa de la complementariedad es que la incriminaci?n realizada del delito de trata de seres humanos en relaci?n con la propia Convenci?n de delincuencia organizada configura la participaci?n del grupo delictivo en el delito como un elemento inherente al tipo b?sico y no como una circunstancia agravante, aunque dicha exigencia de la complementariedad ha sido matizada. A medida que la lucha contra la trata de seres humanos comienza a centrarse en los derechos de las v?ctimas del delito, la organizaci?n criminal como principal sujeto activo del delito de trata se diluye para pasar a un segundo plano. Por ese motivo no es de extra?ar que en los instrumentos posteriores, adoptados a nivel europeo tanto en el seno de la Uni?n Europea como del Consejo de Europa, la participaci?n de una organizaci?n criminal en la comisi?n del delito de trata se configure como una circunstancia que agrava la responsabilidad penal y no como un elemento intr?nseco a la misma. As?, el Convenio de Varsovia y la Directiva 2011/36 se limitan a establecer como circunstancia agravante del delito su perpetraci?n en el marco de una organizaci?n criminal. A estos mandatos internacionales responde el subtipo cualificado del apartado 6 del precepto, a trav?s del cual, el Legislador parece dar cumplimiento. La circunstancia de agravaci?n se fundamenta en la mayor peligrosidad y lesividad para el bien jur?dico tutelado, en cuanto las organizaciones criminales m?nimamente estructuradas disponen de una mayor capacidad para desarrollar el plan delictivo con independencia de las personas que lo integran, refuerzan la voluntad criminal de sus miembros e implican una mayor facilidad para la comisi?n del delito por parte de los autores748 asegurando su realizaci?n reiterada749, as? como pueden implicar una mayor 748 GRIMA LIZANDRA, ?Lecci?n X. Delitos contra la integridad moral?, en op.cit., p. 306. 749 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 218. 270 intensidad en el ataque al bien jur?dico protegido y una mayor da?osidad en relaci?n con las v?ctimas del delito. Sin embargo, el subtipo agravado obliga a realizar algunas precisiones previas en cuanto al tratamiento penal previsto para la lucha contra la criminalidad organizada que permitir? delimitar su alcance y contenido. Para delimitar el ?mbito de aplicaci?n del subtipo cualificado previsto en el apartado 6 del art. 177 bis CP, deben precisarse previamente ciertas cuestiones. En primer lugar, la aplicaci?n del subtipo agravado exige la existencia de una organizaci?n o asociaci?n criminal, aunque sea de car?cter transitorio. Para ello ser? necesario delimitar el concepto de organizaci?n criminal, para lo que es imprescindible recurrir a la normativa internacional y europea existente al respecto para posteriormente acudir al texto penal nacional que concreta estos mandatos internacionales A) Organizaci?n o asociaci?n criminal El creciente car?cter transnacional del fen?meno de la delincuencia organizada ha generado un cuerpo normativo de car?cter supranacional tendente a combatirlo que permite identificar las definiciones que de grupo organizado se manejan en el ?mbito supranacional, sobre las que parece existir un m?nimo consenso, y que han sido plasmados con mayor o menor intensidad en el Derecho penal nacional. En el ?mbito internacional destaca la Convenci?n de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, en la que se define al grupo delictivo organizado como aquel ?grupo estructurado750 de tres o m?s personas que exista durante cierto tiempo y que act?e concertadamente con el prop?sito de cometer uno o m?s delitos graves751 o delitos tipificados con arreglo a la presente Convenci?n con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econ?mico u otro beneficio de orden material?. Dicha Convenci?n establece entre las obligaciones de los Estados Parte la tipificaci?n como delito, junto con otros hechos como el blanqueo de capitales, la corrupci?n y la obstrucci?n a la justicia, la participaci?n activa en actividades del grupo delictivo organizado. En el seno del Consejo de Europa es la Recomendaci?n (2001) 11 del Comit? de Ministro de los Estados miembros sobre principios rectores en la lucha contra el crimen organizado la que otorga una definici?n de grupo criminal organizado, como ?grupo estructurado de tres o m?s personas, existente durante cierto tiempo y que 750 Se define el ?grupo estructurado? de forma amplia como un grupo no formado fortuitamente para la comisi?n inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condici?n de miembro o exista una estructura desarrollada. 751 El delito grave se identifica con aquellos delitos penados con una pena privativa de libertad m?xima de al menos cuatro a?os o con una pena m?s grave. 271 act?en concertadamente con el prop?sito de cometer uno o m?s delitos graves, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o material?. De forma coincidente se refiere la Decisi?n Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada752, a la que se remite al propia Directiva 2011/36, a la organizaci?n delictiva, cuando la identifica con una ?asociaci?n estructurada753 de m?s de dos personas, establecida durante un cierto per?odo de tiempo y que act?a de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un m?ximo de al menos cuatro a?os o con una pena aun m?s severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econ?mico u otro beneficio de orden material?. Esta Decisi?n Marco obliga a tipificar la participaci?n en una organizaci?n criminal754 con una pena m?xima de reclusi?n de al menos entre dos y cinco a?os. Parece existir un cierto consenso respecto a la conceptualizaci?n de los grupos organizados, pues se ofrecen definiciones coincidentes de ?grupo criminal? y ?asociaci?n estructurada?. De ellas es posible extraer una serie de elementos comunes que parecen caracterizar, por tanto, a toda organizaci?n delictiva. As?, ser? necesario que nos encontremos ante una pluralidad de personas, como m?nimo tres (elemento estructural), que con la finalidad de cometer delitos de especial gravedad y la 752 Esta Decisi?n Marco sustituye a la temprana Acci?n com?n 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 adoptada por el Consejo sobre la base del art.K.3 del Tratado de la Uni?n Europea, relativa a la tipificaci?n penal de la participaci?n en una organizaci?n delictiva en los Estados miembros de la Uni?n Europea. Esta Acci?n com?n en su art. 1 entend?a por organizaci?n delictiva a la ?asociaci?n estructurada de m?s de dos personas, establecida durante un cierto per?odo de tiempo, y que act?e de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un m?ximo de al menos cuatro a?os como m?nimo o con una pena a?n m?s severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en s? mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad p?blica?. La principal diferencia entre la Acci?n Com?n y el resto de instrumentos internacionales y la propia Decisi?n Marco es la inclusi?n en el ?mbito de la organizaci?n delictiva de aquellos grupos cuya finalidad era influir indebidamente en el funcionamiento de las Instituciones, por tanto, de los grupos terrorista. 753 Junto al concepto de organizaci?n criminal, la mencionada DM se refiere al concepto de asociaci?n estructurada, en su art. 1.2 que identifica con una ?organizaci?n no formada fortuitamente para la comisi?n inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condici?n de miembro o exista una estructura desarrollada?. 754 El art. 2 de la Decisi?n Marco obliga a tipificar la conducta de toda persona que, de manera intencionada y a sabiendas de la finalidad y actividad general de la organizaci?n delictiva o de su intenci?n de cometer los delitos en cuesti?n, participe activamente en las actividades il?citas de la organizaci?n, incluida la facilitaci?n de informaci?n o de medios materiales, reclutando a nuevos participantes, as? como en toda forma de financiaci?n de sus actividades a sabiendas de que su participaci?n contribuir? al logro de la finalidad delictiva de esta organizaci?n; As? como la conducta de toda persona que consista en un acuerdo con una o m?s personas para proceder a una actividad que, de ser llevada a cabo, suponga la comisi?n de delitos considerados en el art?culo 1, a?n cuando esa persona no participe en la ejecuci?n de la actividad. 272 persecuci?n de beneficios econ?micos o materiales (elemento finalista), se conciertan de forma estructurada, organizada y jerarquizada en el tiempo (elemento temporal)755. Son precisamente los elementos caracter?sticos que se plasman en estas conceptualizaciones de las organizaciones criminales los que permiten delimitar la organizaci?n criminal del ?mbito propio de la mera coautor?a y de ciertos actos preparatorios como la conspiraci?n. En ning?n caso, la mera existencia de una pluralidad de personas concertadas para la comisi?n de un delito implica autom?ticamente la existencia de una organizaci?n criminal, es necesaria la concurrencia de otros elementos o requisitos que permitan superar el ?mbito propio de la mera coautor?a. Estas disposiciones europeas e internacionales tienen su reflejo en el ?mbito nacional, pues estas notas caracter?sticas de la organizaci?n criminal est?n presentes en mayor o menor medida en las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en relaci?n con el delito de asociaci?n il?cita y ciertos subtipos agravados en los que el delito se comete al amparo de una organizaci?n criminal o bien perteneciendo el culpable a una de este tipo, as? como en los nuevos delitos de pertenencia o participaci?n en organizaci?n o grupo criminal. En el ?mbito nacional hasta la reforma penal de 2010, ?nicamente era posible encontrar una definici?n de delincuencia organizada en el apartado 4 del art.282 bis LECrim, fruto de la reforma introducida por la Ley Org?nica 5/1999 de 13 de enero, entendida como la asociaci?n de tres o m?s personas para realizar de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno de los delitos que se establecen de forma tasada en el mencionado precepto756. Esta definici?n 755 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 222. 756 Los delitos previstos, de acuerdo con la actualizaci?n realizada por el apartado dos de la Disposici?n final primera de la LO 5/2010 son: a) Delitos de obtenci?n, tr?fico il?cito de ?rganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el art. 156 bis del C?digo Penal; b) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del C?digo Penal; c) Delito de trata de seres humanos previsto en el art. 177 bis del C?digo Penal; d) Delitos relativos a la prostituci?n previstos en los arts. 187 a 189 del C?digo Penal; e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioecon?mico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 del C?digo Penal; f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 a 277 del C?digo Penal; g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del C?digo Penal; h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el art. 318 bis del C?digo Penal; i) Delitos de tr?fico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del C?digo Penal; j) Delito de tr?fico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del C?digo Penal; k) Delitos contra la salud p?blica previstos en los arts. 368 a 373 del C?digo Penal; l) Delitos de falsificaci?n de moneda, previsto en el art. 386 del C?digo Penal, y de falsificaci?n de tarjetas de cr?dito o d?bito o cheques de viaje, previsto en el art. 399 bis del C?digo Penal; m) Delito de tr?fico y dep?sito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del C?digo Penal; n)Delitos de terrorismo previstos en los arts. 572 a 578 del C?digo Penal; y, o) Delitos contra el patrimonio hist?rico previstos en el art. 2.1.e de la Ley Org?nica 12/1995, de 12 de diciembre. 273 recoge alguna de las notas caracter?sticas de la organizaci?n criminal en el ?mbito internacional, aunque no es del todo coincidente pues desaparece cualquier tipo de referencia a la estructura de la organizaci?n, as? como a uno de los elementos finalistas de las organizaciones criminales como es el prop?sito de obtener beneficios econ?micos o materiales. A pesar de que no se trata de una definici?n a efectos penales sino procesales, pues establece el r?gimen aplicable para el denominado agente encubierto, esta definici?n ha sido utilizada como criterio orientativo por el Tribunal Supremo en m?ltiples ocasiones757. Entre las obligaciones que imponen los instrumentos europeos e internacionales a los Estados se encuentra la de tipificar como delito en sus ordenamientos internos determinadas conductas relacionadas con la formaci?n, pertenencia y cooperaci?n con estos grupos delictivos organizados. En esta materia la principal reforma realizada por el Legislador espa?ol se ha producido, precisamente, con la reforma penal de 2010, pues de forma espec?fica se introdujo el delito de pertenencia a organizaci?n criminal, que se complementa con el delito pertenencia. Con anterioridad a la reforma, la lucha contra la criminalidad organizada y su tratamiento penal se articulaba alrededor de dos v?as. Por un lado, una de car?cter general mediante el delito de asociaci?n il?cita (arts. 515 a 521 CP) y, por otra parte, mediante la previsi?n de ciertos subtipos agravados en algunos tipos penales referidos a la pertenencia del culpable a una organizaci?n criminal o a la perpetraci?n del delito en el marco de una organizaci?n criminal. Estos tipos penales de la Parte Especial originaron un importante y consolidado cuerpo jurisprudencial dirigido a concretar los elementos necesarios para apreciar la existencia de una asociaci?n criminal y proceder a aplicar el delito de asociaci?n il?cita o la correspondiente agravaci?n. Estas dos v?as coexisten, en la actualidad, con una tercera v?a, tambi?n de car?cter general, mediante la introducci?n entre los delitos contra el orden p?blico, de los nuevos delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales. Precisamente, una de las principales novedades de la reforma del C?digo Penal operada por la Ley Org?nica 5/2010 ha sido la introducci?n de una definici?n aut?ntica de organizaci?n criminal. La supuesta ineficacia del delito de asociaci?n il?cita para dar respuesta a la criminalidad organizada y los compromisos internacionales fueron las justificaciones utilizadas por el Legislador penal para proceder a incorporar un nuevo Cap?tulo VI rubricado ?De las organizaciones y grupos criminales? en el T?tulo XXII que engloba 757 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 808/2005, de 23 de junio, F.J. 2?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano) [ROJ: STS 4156/2005; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1127/2006, de 28 de octubre de 2006, F.J. 8?, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 6966/2006]. 274 los delitos contra el Orden P?blico. Parte el Legislador de que las organizaciones y grupos criminales no son asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intr?nsecamente delictiva, que carecen de apariencia jur?dica o a las que se dota de la misma con el ?nico prop?sito de ocultar su actividad il?cita y facilitar su impunidad. La incorporaci?n de estos nuevos delitos de organizaci?n y grupo criminal no ha ido acompa?a de la correspondiente derogaci?n de los subtipos agravados que durante las ?ltimas d?cadas se han incorporado al texto penal para otorgar un tratamiento penal espec?fico a la actividad de estas organizaciones criminales en determinadas actividades il?citas. Asimismo, tampoco se ha derogado el tipo penal gen?rico de asociaci?n para delinquir. Por consiguiente, conviven en nuestro texto penal una pluralidad de tipos penales cuya finalidad es la misma, responder penalmente al fen?meno criminal de la delincuencia criminal sancionando la constituci?n, integraci?n y colaboraci?n con organizaciones criminales, lo que origina dificultades a la hora de delimitar el alcance de cada uno de estos preceptos y crea problemas concursales de dif?cil soluci?n en algunos casos, que obliga a analizar m?nimamente cada una de estas v?as de reacci?n.         Antes de entrar en el concreto subtipo agravado del art. 177 bis. 6 CP, objeto de estudio, es necesario hacer una breve referencia a los delitos de asociaci?n il?cita y delitos de organizaci?n y grupo criminal tipificados en nuestro ordenamiento penal, que permitir? entender cuando es de aplicaci?n este subtipo y los problemas concursales que pueden originarse como consecuencia de la existencia de subtipos agravados basados en la pertenencia del culpable a una organizaci?n o asociaci?n criminal. El ordenamiento penal espa?ol, hasta la reforma de 2010, se caracterizaba por la ausencia de tipos penales espec?ficos que penasen la pertenencia a una organizaci?n criminal, as? como de una definici?n aut?ntica de la misma. Por consiguiente se dio respuesta penal al fen?meno de la delincuencia organizada a trav?s del delito de asociaci?n il?cita, principalmente el del art.515.1 CP, y mediante la previsi?n de ciertos subtipos agravados de algunos delitos en los que la presencia de una organizaci?n criminal suele ser habitual. El art.515.1 CP integrado en el Cap?tulo IV de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades p?blicas del T?tulo XXI sobre los Delitos contra la Constituci?n, califica como il?citas ciertas asociaciones que por sus fines o 275 por los medios utilizados merecen reproche penal. Se entiende por asociaci?n il?cita, entre otras, aquellas que ?tengan por objeto cometer alg?n delito o, despu?s de constituidas, promuevan su comisi?n, as? como las que tengan por objeto cometer o promover la comisi?n de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada? (art. 515.1.1? CP). Su ubicaci?n sistem?tica y la r?brica del Cap?tulo relacionan este tipo penal con el derecho de asociaci?n consagrado constitucionalmente en el art.22 de nuestra Carta Magna. El precepto constitucional tras reconocer el derecho de asociaci?n en su apartado 1?, obliga a considerar ilegales a aquellas asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito y proh?be las asociaciones secretas y de car?cter paramilitar (art. 22. 2 y 5 CE). El tipo penal parece responder a estos mandatos constitucionales penando el ejercicio abusivo o desviado del derecho de asociaci?n consagrado constitucionalmente, aunque esta opci?n legislativa no ha sido ajena a cr?ticas por parte de la doctrina758. De acuerdo con este bien jur?dico no toda agrupaci?n de personas para realizar una actividad delictiva podr?a conceptuarse como asociaci?n al no ser posible mantener que est? ejercitando un derecho fundamental como el de asociaci?n. Tanto es as?, que tradicionalmente el delito de asociaci?n para delinquir encuentra su origen en la lucha contra la resistencia y delincuencia pol?tica759. No obstante, este tipo penal se convirti?, como consecuencia de la adopci?n de los mencionados instrumentos internacionales y europeos de lucha contra la criminalidad organizada y la necesidad de dar respuesta a este fen?meno criminal en alza, en el precepto estrella para sancionar de forma gen?rica la pertenencia a agrupaciones delictivas dedicadas a cometer delitos. La amplitud con la que se encuentra redactado el precepto permiti? extender el ?mbito de aplicaci?n del delito de asociaci?n il?cita a la delincuencia organizada, obligando a identificar un bien jur?dico que no limitase su aplicaci?n. Por un lado, el derecho de asociaci?n y, por otro lado, el orden p?blico760. La existencia en el C?digo Penal del delito de asociaci?n il?cita y de una cualificaci?n espec?fica en ciertos delitos identificada con la pertenencia a una 758 As? QUINTERO OLIVARES pone de manifiesto que estos mandatos constitucionales no requieren necesariamente un tipo penal como el previsto en el art. 515 CP. En parte porque dif?cilmente puede considerarse que detr?s del delito de pertenencia a grupo terrorista se encuentra el derecho de asociaci?n. Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ?La criminalidad organizada y la funci?n del delito de asociaci?n il?cita?, en FERR? OLIV?, Juan Carlos y ANARTE BORRALLO, Enrique (coord.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminol?gicos, Universidad de Huelva, Huelva, 1999 p. 181. Asimismo, MU?OZ CONDE mantiene que el mandato de prohibici?n de las asociaciones paramilitares podr?a cumplirse sin necesidad de recurrir al derecho penal, siendo suficiente el recurso al derecho administrativo. Vid. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 848. 759S?NCHEZ GARC?A DE PAZ, Isabel, ?Funci?n pol?tico criminal del delito de asociaci?n para delinquir: desde el derecho penal pol?tico hasta la lucha contra el crimen organizado? en ARROYO ZAPATERO, Luis y BERDUGO G?MEZ DE LA TORRE, Ignacio, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos ?in memoriam?, Ediciones Univ. Castilla La mancha /Univ. De Salamanca, 2001, Vol. II, pp. 648 y ss. 760 En este sentido, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 745/2008, 25 de noviembre de 2008, F.J. 8?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 6627/2008]. 276 organizaci?n o la perpetraci?n del delito en marco de una organizaci?n o asociaci?n criminal, unido a la ausencia de una definici?n legal, provoc? que la jurisprudencia se centrase en los elementos que deb?an concurrir para entender que est?bamos en presencia de una asociaci?n para delinquir. La remisi?n que los subtipos agravados espec?ficos realizaban a la organizaci?n u asociaci?n criminal, era una remisi?n a la propia asociaci?n il?cita pues era la ?nica que en ese momento se encontraba tipificada en nuestro ordenamiento penal. De la redacci?n del art.515.1 CP pocas conclusiones pueden extraerse para identificar los elementos inherentes a la misma, pues ?nicamente hace referencia a la finalidad de cometer delitos, y, a partir de 2003 tambi?n faltas. Ante la amplitud e indefinici?n de la asociaci?n il?cita los tribunales han exigido una serie de requisitos que reservaban el tipo penal a casos graves de delincuencia organizada. De acuerdo con este cuerpo jurisprudencial, para que exista una asociaci?n il?cita se exigen una serie de elementos761, como son: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una actividad delictiva; b) la existencia de una organizaci?n m?s o menos compleja en funci?n del tipo de actividad prevista; c) permanencia de la misma, debiendo ser el acuerdo asociativo duradero y no puramente transitorio; y d) en los supuestos de asociaci?n il?cita para delinquir, el fin de la asociaci?n debe ser la comisi?n de delitos o la reiteraci?n de faltas762. En relaci?n con la finalidad de cometer delitos, ?sta se refiere a la comisi?n de delitos, con independencia de su gravedad; no siendo il?cita la asociaci?n cuya finalidad es la comisi?n de una falta. No obstante, la comisi?n organizada, coordinada de faltas, si formar?a parte de este elemento finalista, aunque ?sta suponga obviar las exigencias de la proporcionalidad763. Estos requisitos no previstos legalmente en el tipo penal se hacen imprescindibles si se quiere diferenciar entre asociaci?n il?cita y codelincuencia o conspiraci?n para delinquir. Mientras que la asociaci?n il?cita responde a la estabilidad y permanencia del acuerdo de la asociaci?n junto con la inconcreci?n de los delitos a ejecutar. La codelincuencia y la conspiraci?n se caracterizan por la inestabilidad y la concreci?n del delito a cometer. En la conspiraci?n los sujetos convienen la comisi?n de un concreto delito, para despu?s ejecutarlo y resolverlo. Presentando como rasgos de diferenciaci?n la inestabilidad y la concreci?n de la infracci?n delictiva. 761 Doctrinalmente, MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 846. 762 Vid, entre otras, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 234/2001, de 3 de mayo, F.J. 9?, (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar); STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 421/2003, de 10 de abril, F.J. 6?, (Ponente: Juan Saavedra Ruiz), [ROJ: STS 2539/2003]. 763 La ampliaci?n a los supuestos de comisi?n de faltas ha sido duramente criticada por la doctrina. Entre otros vid. TAMARIT SUMALLA, Josep Mar?a, ?T?tulo XXI. Delitos contra la Constituci?n?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, (dir.) y MORALES PRATS, Ferm?n (coord.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 4? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, p.2382; 277 En cualquier caso la consumaci?n del delito de asociaci?n il?cita no requiere que el delito perseguido llegue a cometerse, el delito de asociaci?n es, en este sentido, independiente del delito que se comete a trav?s de ella. De forma general, cuando se consume el delito concreto podr? apreciarse un concurso entre el delito de asociaci?n y los concretos delitos perpetrados por los miembros de la asociaci?n764. En relaci?n con la penalidad, debe destacarse que si bien el art. 515.1 de CP declara punibles las asociaciones il?citas, en realidad los responsables penales son las personas f?sicas que la conforman y no la propia asociaci?n como persona jur?dica. Ser?n penados los fundadores, directores y presidentes de estas asociaciones765. As? como los miembros activos de ?stas766 y los cooperadores econ?micos o de cualquier otra clase que de forma relevante favorezcan la fundaci?n, organizaci?n o actividad de la asociaci?n.             La reforma penal de 2010 traslada el tratamiento de las organizaciones criminales del marco tradicional de las asociaciones il?citas a los delitos contra el orden p?blico e introduce una definici?n aut?ntica tanto de organizaci?n como de grupo criminal. La reforma se justifica acudiendo al manido argumento de la necesidad de adaptar nuestro texto penal a las normas de derecho internacional p?blico y a las disposiciones europeas. Sin embargo, aunque la influencia de los instrumentos internacionales est? presente, nuestro Legislador ha optado por incorporar una concepto m?s amplio que el exigido internacionalmente, cuya 764 Vid. TAMARIT SUMALLA ?T?tulo XXI. Delitos contra la Constituci?n?, en op.cit., p.2382; MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 847. 765 Los fundadores se identifican con los promotores o creadores de la asociaci?n. Los directores con quieres gobiernan de hecho y los presidentes con quienes ostentan los m?s altos cargos en la organizaci?n criminal, aunque su mando efectivo sea limitad. Con frecuencia la direcci?n y la presidencia concurrir?n en unas mismas personas. Vid. MANZANARES SAMANIEGO, Jos? Luis, C?digo Penal (adaptado a la Ley Org?nica 5/2010, de 22 de junio, (comentarios y jurisprudencia), t (II). Parte Especial. (Art?culos 138 a 639), Ed. Comares, Granada, 2010, p. 517. Vid. C?RDOBA RODA recoge la interpretaci?n doctrinal tradicional definiendo a los fundadores como los creadores de la asociaci?n, a los directores a los que gobiernan, rigen u ordenan la actuaci?n de ?sta y como presidentes a quienes desempe?an la plaza principal o superior de la misma vid. C?RDOBA RODA, Juan, ? Libertad de asociaci?n y ley penal: Un estudio sobre el n?m. 5 del art. 172 del C?digo penal?, ADPCP, n?m. 30, 1977, pp. 5-18. 766 Los miembros activos son aquellos que realizan determinadas acciones conforme a los fines de la asociaci?n, adem?s de integrarse formalmente en ella. Los meros afiliados son miembros pasivos cuya actividad ser? impune. Vid. TAMARIT SUMALLA ?T?tulo XXI. Delitos contra la Constituci?n?, en op.cit., p.2388. Vid. MANZANARES SAMANIEGO, Jos? Luis, C?digo Penal (adaptado a la Ley Org?nica 5/2010, de 22 de junio, (comentarios y jurisprudencia), t (II). Parte Especial. Art?culos 138 a 639), Ed. Comares, Granada, 2010, p. 517. 278 capacidad de concreci?n es limitada y en el que los elementos caracter?sticos de la organizaci?n criminal se flexibilizan. Si bien, la reforma de 2010 ha introducido tres clases de asociaciones criminales: organizaci?n criminal, grupo criminal y organizaciones o grupos terroristas, se prescindir? de hacer referencia a esta tercera modalidad, por no influir en el objeto de estudio dada las particularidades de estos grupos delictivos. De acuerdo con el art.570 bis. 1 CP, p?rrafo segundo, la organizaci?n criminal se identifica con la agrupaci?n formada por m?s de dos personas con car?cter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, as? como de llevarse a cabo la perpetraci?n reiterada de faltas?. Esta organizaci?n criminal parece identificarse con los conceptos manejados a nivel supranacional. Sin embargo, no se trata de conceptos totalmente coincidentes. De la definici?n legal es posible extraer una serie de requisitos que toda organizaci?n debe cumplir para ser calificada como organizaci?n criminal. Estas notas caracter?sticas son: a) pluralidad de personas, m?s de dos personas (elemento cuantitativo), b) concertadas con la finalidad de cometer delitos o reiterar la comisi?n de faltas (elemento finalista); c) con car?cter estable o por tiempo indefinido (elemento temporal); d) con reparto de tareas y funciones (elemento instrumental). Por otro lado, el elevado n?mero de miembros, la detentaci?n de armas o instrumentos peligrosos, el uso de medios tecnol?gicos avanzados de comunicaci?n o transporte que por sus caracter?sticas resulten especialmente aptos para facilitar la ejecuci?n de delitos o la impunidad de los culpables, o el tipo de delitos concretos a que se dediquen, se convierten en agravaciones espec?ficas, que implican una mayor punici?n. En esta definici?n ex lege de organizaci?n criminal, al igual que ocurr?a en las definiciones supranacionales, existen unos elementos inherentes como son la pluralidad de personas, el reparto de tareas, el car?cter estable y la finalidad de realizar actividades delictivas, aunque existen ciertas diferencias en su concretizaci?n. Las principales diferencias entre los conceptos de organizaci?n criminal manejados en el ?mbito internacional y en el nacional radican en el elemento finalista de comisi?n de delitos. Mientras los textos internacionales y europeos exigen que los delitos perseguidos por la organizaci?n sean de car?cter grave con la ulterior finalidad de obtener un beneficio econ?mico o material, en nuestro ordenamiento desaparece cualquier menci?n a este fin de obtenci?n de beneficios y no exige que los delitos perseguidos por la organizaci?n criminal sean de car?cter grave. Por un lado, respecto a la obtenci?n de beneficios econ?micos o materiales, la propia Decisi?n Marco 2008/841 se?ala que los Estados miembros tienen libertad para tipificar como organizaciones delictivas a aquellos grupos cuya finalidad no sea la obtenci?n de un beneficio econ?mico u otro beneficio de orden material. A esta opci?n parece haberse 279 acogido el Legislador espa?ol con la intenci?n de ampliar el concepto de organizaci?n criminal. Por otro lado, no es ?sta la ?nica ni m?s importante divergencia con las definiciones internacionales. La principal caracter?stica de la organizaci?n criminal en nuestro ordenamiento es su mayor amplitud como consecuencia de prever como finalidad la comisi?n de delitos o la reiteraci?n de faltas, incluyendo a las organizaciones orientadas a la comisi?n de cualquier delito, con independencia de su gravedad, e incluso aquellas dirigidas a la reiteraci?n de simples faltas, distorsion?ndose completamente el elemento finalista presente en los documentos internacionales. Ya la reforma operada por la Ley Org?nica 11/2003, de 29 de septiembre, introdujo la finalidad de cometer faltas de forma organizada, coordinada y reiterada en el delito de asociaci?n il?cita. Sin embargo el Tribunal Supremo fue reticente a la aplicaci?n del delito cuando la finalidad fuese la comisi?n de faltas767. Parece que con esta previsi?n legal respecto al delito de organizaci?n criminal, lo que se pretende es reiterar la voluntad de perseguir penalmente a aquellas organizaciones cuya finalidad sea la perpetraci?n reiterada de faltas. Parece reaccionar el Legislador a las interpretaciones restrictivas, fundamentadas en requisitos no presentes en el precepto penal, como la estabilidad y funcionamiento jer?rquico con reparto de tareas de sus miembros, realizadas por nuestros tribunales que limitaban la aplicaci?n a aquellos casos de delincuencia grave, pues desde un punto de vista de la proporcionalidad de las penas dicha previsi?n era y es totalmente desproporcionada. Sin embargo, el art.570 bis CP no tiene por qu? tener un efecto expansivo, pues las notas de estructura organizada y permanencia se configuran ahora como elementos exigidos por el propio tipo penal768, coincidiendo con los que ya manejados por el Tribunal Supremo para aplicar el delito de asociaci?n para delinquir. Si se retoma la construcci?n jurisprudencial realizada para aplicar el tipo de asociaci?n il?cita con finalidad de cometer delitos o los diferentes subtipos agravados, parece que el Legislador ha querido plasmarla legalmente en un nuevo tipo penal. 767 En este sentido, vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1075/2006, de 23 de octubre, F.J. 2? (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 6951/2006], pone de manifiesto la indeterminaci?n utilizada en el tipo penal de asociaci?n il?cita con fines de delinquir que permitir?a que todos los delitos tipificados en el C?digo Penal, cometidos por una asociaci?n de personas, fuesen autom?ticamente considerados como asociaci?n il?cita, para evitar esta ampliaci?n del ?mbito de aplicaci?n del delito recurre al principio de proporcionalidad que ?descarta las asociaciones dedicadas a la comisi?n de faltas y a los grupos de personas (copart?cipes) que puedan dedicarse a cometer delitos para cuya consumaci?n no sea necesaria la utilizaci?n de estructuras asociativas? e imposibilita la aplicaci?n del delito de asociaci?n il?cita a un grupo de descuideras dedicadas a la pr?ctica reiterada de hurtos por el procedimiento del clavel a los turistas. 768 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p.464 280 El af?n punitivista puesto de manifiesto en el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010 en la que claramente se establece que la voluntad de la reforma, entre otras, es la de perseguir la delincuencia organizada de car?cter leve, aunque repetitiva en el tiempo, es decir, la delincuencia profesionalizada, se materializa en la tipificaci?n como delito de la participaci?n en grupo criminal, sin que los textos internacionales obliguen a ello. El grupo criminal es conceptualizado en paralelo a las organizaciones criminales de forma residual, en el apartado 1 de art.570 ter CP, al definirlo como la uni?n de m?s de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las caracter?sticas de organizaci?n criminal definida en el art?culo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetraci?n concertada de delitos o la comisi?n concertada y reiterada de faltas. Parece identificar el grupo criminal organizado con la asociaci?n estructurada a la que se refiere la legislaci?n europea. Los grupos criminales coinciden con las organizaciones criminales en la existencia de una pluralidad de personas y en la finalidad de cometer delitos o reiteraci?n de faltas, por lo que parece que la carencia se relacionar?a con alguna de las restantes caracter?sticas de las organizaciones criminales. Por lo tanto, de la estabilidad y/o del reparto de tareas, exigidas a las organizaciones criminales, aunque la legislaci?n europea al conceptualizar la asociaci?n estructurada se refiere a la necesidad de cierta permanencia en el tiempo de la asociaci?n. La amplitud e indeterminaci?n del este tipo penal obliga a realizar una interpretaci?n restrictiva del mismo, al igual que el realizado en relaci?n con las organizaciones transitorias, que permita su diferenciaci?n de formas coautor?a y participaci?n, as? como de la conspiraci?n para delinquir.               La no derogaci?n del delito de asociaci?n il?cita para delinquir tras la incorporaci?n del nuevo tipo penal referente a la organizaci?n criminal, genera problemas a la hora de determinar el ?mbito de aplicaci?n de cada uno de estos tipos penales, provocando problemas concursales que ser?n objeto de an?lisis a continuaci?n. La reforma penal operada por la Ley Org?nica 5/2010 ha suprimido los arts. 515.2 y 516 CP que defin?an y sancionaban como asociaciones il?citas ?las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas?, trasladando su contenido al nuevo art.571 CP junto a los delitos de terrorismo. Sin embargo se mantienen inalterados los restantes apartados del art.515 CP769. La coexistencia del delito de asociaci?n il?cita 769 Estos apartados califican como asociaciones il?citas: ?1? las que tengan por objeto cometer alg?n delito o, despu?s de constituidas promuevan su comisi?n, as? como las que tengan por objeto cometer o promover la comisi?n de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada; 3? las que, a?n teniendo por objeto un fin l?cito, empleen medios violentos o de alteraci?n o control de la personalidad para su consecuci?n; 4? las organizaciones de car?cter paramilitar; y 5? las que promuevan la discriminaci?n, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por raz?n de su ideolog?a, religi?n o 281 para delinquir con la consiguiente aplicaci?n jurisprudencial que del mismo se ha realizado junto con el delito de organizaci?n criminal originar? un conflicto de normas entre delito de asociaci?n il?cita (art. 515.1 CP) y el delito de organizaci?n criminal (art. 570 bis CP), cuando el supuesto pueda ser calificado. Como ha podido comprobarse, la consolidada jurisprudencia ha identificado una serie de elementos que caracterizan a este tipo de asociaciones il?citas y que, esencialmente, coinciden con las notas caracter?sticas de las organizaciones criminales. Esta identificaci?n no se producir? con los grupos criminales, previstos en el art. 570 ter CP, que por definici?n carecen de alguno de los requisitos exigidos. Tampoco se produce el solapamiento entre el delito de organizaci?n criminal y el resto asociaciones il?citas punibles de acuerdo con los restantes apartados del art. 515 CP que se caracterizan por tratarse de asociaciones il?citas cuya finalidad no es la comisi?n de delitos sino el empleo de medios il?citos o la promoci?n de la discriminaci?n, el odio o la violencia contra las personas, mereciendo por ello el reproche penal. Cuando nos encontremos ante una asociaci?n il?cita de las establecidas en estos apartados se aplicar?n los correspondientes tipos penales de asociaci?n il?cita. Lo mismo debe predicarse de las asociaciones que despu?s de su constituci?n promuevan la comisi?n de delitos o faltas, previstas en el propio art. 515.1 CP. Estas asociaciones inicialmente l?citas devienen ilegales tras su constituci?n por los fines perseguidos no coincidiendo con el hecho t?pico del art. 570 bis CP, siendo aplicable en estos casos en art. 515.1, p?rrafo 2 en relaci?n con el art. 517.1 ? 2770 CP , se trata de un precepto especial en relaci?n con el de organizaci?n criminal.771 No obstante, el solapamiento entre el art. 515.1 y 570 bis CP es una realidad772, que explica que ciertos autores aboguen por la derogaci?n del delito de asociaci?n il?cita, lo que evitar?a los problemas concursales originados por la coexistencia de ambos tipos penales773. No obstante, ante la reforma penal, se intenta realizar una reinterpretaci?n del delito de asociaci?n il?cita del art. 515.1 CP en un intento de creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o naci?n, su sexo, orientaci?n sexual, situaci?n familiar, enfermedad o minusval?a o inciten a ello?. 770 Vid. RIVERO ORT?Z, Rafael, " Las asociaciones criminales en la modificaci?n del nuevo c?digo penal. Ley Org?nica 5/2010 de 22 de junio: ?es la reforma a?orada?, La ley penal, n?m., 78, Secci?n estudios, enero 2011, p. 6 771 CUENCA GARC?A, M? Jos?, ?La criminalidad organizada tras la reforma del c?digo espa?ol: una visi?n desde el derecho italiano?, La Ley penal, n?m. 93, Secci?n Legislaci?n aplicada a la pr?ctica, Mayo 2012, p.8. 772 Vid. GARC?A RIVAS, ?Organizaciones y grupos criminales?, en ?LVAREZ GARC?A y GONZ?LEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la reforma de 2010, 2010, pp. 517-518; RIVERO ORTIZ, Rafael, " Las asociaciones criminales en la modificaci?n del nuevo c?digo penal. Ley org?nica 5/2010 de 22 de junio: ?es la reforma a?orada?, en La ley penal, n?m., 78, Secci?n estudios, enero 2011, p. 6. 773 CUENCA GARC?A, La Ley penal, n?m. 93, 2012, p.8. 282 establecer un ?mbito de punici?n propio retorn?ndolo a sus or?genes hist?ricos774. En este sentido la STS 544/2012, de 2 de julio, reinterpreta el alcance del delito de asociaci?n il?cita del art. 515 CP tras la introducci?n de los nuevos arts. del Cap?tulo VI del T?tulo XXII del Libro II del C?digo Pena, acudiendo para ello a la ubicaci?n sistem?tica del delito de asociaci?n dentro del cap?tulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades p?blicas775. De acuerdo con esta reinterpretaci?n el tipo penal del art. 515.1 CP se configurar?a como la contrapartida al derecho de asociaci?n, por lo que las caracter?sticas del mismo, condicionar?an la aplicaci?n de dicho tipo penal. En sentido similar a lo mantenido en el propio Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010, el mantenimiento del art. 515 CP se hace necesario para proteger exclusivamente el bien jur?dico asociativo concebido por el art. 22 CE, mientras que las organizaciones y grupos criminales carecen de cualquier ideolog?a, limit?ndose a la pura comisi?n de delitos y atacando al orden p?blico y no al derecho de asociaci?n. Parece que el bien jur?dico protegido en el delito de asociaci?n il?cita para delinquir se limitar?a ahora, al derecho de asociaci?n, abandonando la existencia de un bien jur?dico como el orden p?blico. Se pretender?a con ello restringir el ?mbito de aplicaci?n del delito de asociaci?n il?cita, abandonando la interpretaci?n extensiva que del mismo se ha realizado para que el tipo penal pudiese actuar contra criminalidad organizada, para limitarlo a aquellas agrupaciones criminales que act?en bajo el amparo del derecho de asociaci?n, reprimiendo con ello la extralimitaci?n o ejercicio abusivo del derecho de asociaci?n. Sin embargo, este criterio tampoco parece el m?s adecuado pues conllevar?a privilegiar con una pena inferior, a aquellas agrupaciones que ostentasen formalmente una apariencia jur?dica de asociaci?n, pues el marco penal del delito de asociaci?n es inferior al previsto para los delitos de participaci?n en organizaci?n criminal776. Ante la dificultad de establecer un ?mbito propio de aplicaci?n para cada uno de estos delitos, la resoluci?n del concurso de normas exige acudir a los criterios 774 S?NCHEZ GARC?A DE PAZ, Isabel, ?Cap?tulo VI. De las organizaciones y grupos criminales. Art?culos 570 bis a 570 qu?ter?, en G?MEZ TOMILLO, Manuel (dir.), Comentario al C?digo Penal, 2? ed., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2011, p.1922. . 775 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 544/2012, de 2 de julio, F.J. 3?, (Ponente: Juli?n Artemo S?nchez Melgar), [ROJ: STS 4686/2012], El art. 515 CP incrimina como asociaciones il?citas a aquellas ?agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jur?dico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcaci?n del derecho de asociaci?n, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversi?n de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines l?citos, o bien en las organizaciones de car?cter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de a?adirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atenci?n, y que se corresponde con la asociaci?n que tenga por finalidad la comisi?n de alg?n delito o, que despu?s de constituida, promueva su comisi?n, junto a las que pretenden la comisi?n de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada?. 776MARTEL P?REZ-ACALE, Crist?bal y QUINTERO GARC?A, D?bora, ?De las organizaciones y grupos criminales?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La Reforma Penal de 2010: An?lisis y Comentario, Ed. Aranzadi-Thompson Reuters, Navarra, 2010, p. 360. 283 establecidos en la Parte General del C?digo Penal para su resoluci?n. Sin embargo, el art. 570 qu?ter CP establece una cl?usula concursal espec?fica. De acuerdo con esta cl?usula cuando las conductas tipificadas en los arts. 570 bis y 570 ter CP, estuvieren comprendidas en otro precepto del C?digo Penal, ser? de aplicaci?n lo dispuesto en el regla 4? del art. 8. La espec?fica cl?usula concursal prescinde del orden establecido en el art. 8 de forma general para la resoluci?n de los concursos de leyes, remitiendo directamente al principio de alternatividad y convirtiendo en prioritario un principio que posee un car?cter residual o de recogida. De acuerdo con este principio de alternatividad el concurso de leyes debe resolverse a favor del tipo penal m?s grave. Nuevamente, el Legislador opta por la introducci?n de cl?usulas concursales ad hoc que implican excepciones a las reglas generales establecidas en el art. 8 CP, cuya finalidad es solucionar las posibles incoherencias que pueden generarse como consecuencia de marcos penales irreflexivos. Sin olvidar, que en relaci?n con el delito de asociaci?n il?cita para delinquir la resoluci?n del concurso de leyes de acuerdo con el principio de alternatividad implica la derogaci?n f?ctica de este delito. Si se atiende a las penalidades previstas en ambos tipos penales, el art. 515.1 y 570 bis, el concurso de leyes se resuelve a favor del art. 570 bis CP, en virtud del principio de alternatividad. El art. 570 bis impone una pena de prisi?n de cuatro a ocho a?os para promotores, coordinadores o directores, entre otros, de una organizaci?n criminal cuya finalidad sea la comisi?n de delitos graves y de tres a seis a?os en los dem?s casos. Mientras que para esos mismos sujetos el art. 517 CP impone una pena de prisi?n de dos a cuatro a?os, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitaci?n especial para el empleo o cargo p?blico por tiempo de seis a doce a?os. La pena de prisi?n prevista para la organizaci?n criminal es muy superior a la prevista para el delito de asociaci?n il?cita, obligando, por tanto, el principio de alternatividad a resolver el concurso a favor del primero. Para los miembros activos de la organizaci?n, el art. 570 bis CP, fija un marco penal m?s leve que va de dos a cinco a?os de prisi?n si la finalidad es la comisi?n de delitos graves, y de uno a tres a?os en los dem?s casos. En contraposici?n, las penas previstas para los miembros activos en el art. 517.2 es de uno a tres a?os de prisi?n y multa de doce a veinticuatro meses. El art. 518 CP establece una pena de prisi?n de uno a tres a?os, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitaci?n para empleo o cargo p?blico por tiempo de uno a cuatro a?os para cooperadores econ?micos o de otra clase, que favorezcan la fundaci?n, organizaci?n o actividad de las asociaciones. Mientras que en el art. 570 bis los cooperadores econ?micos o de otra clase tienen prevista una pena de dos a cinco a?os o de uno a tres a?os de prisi?n, seg?n la finalidad sea la comisi?n de delitos graves o no. 284 Aunque en principio pudiese parecer que en los supuestos de miembros activos y cooperadores econ?micos de una organizaci?n que no tuviera por finalidad la comisi?n de delitos graves deber?an aplicarse los art. 517.1 ? 518 CP, seg?n el caso, pues siendo la pena de prisi?n coincidente, estos preceptos a?aden una pena de multa e incluso una pena de inhabilitaci?n para empleo o cargo p?blico, no es ?sta la conclusi?n que debe alcanzarse. El art.570 qu?ter en su apartado segundo impone a los responsables de las conductas descritas en el art. 570 bis y ter CP la pena de inhabilitaci?n especial para todas aquellas actividades econ?micas o negocios jur?dicos relacionados con la actividad de la organizaci?n o grupo criminal, por un tiempo superior entre 6 y 20 a?os al de la pena de privaci?n de libertad, por lo que la pena a imponer ser? la prevista en el art. 570 bis en relaci?n con el art 570 qu?ter CP. Como consecuencia del principio de alternatividad prevalece la aplicaci?n en todos los supuestos del art. 570 bis CP, lo que puede implicar una derogaci?n t?cita del art. 515.1 CP, pues ser? aplicable lo dispuesto para las organizaciones criminales. B) Subtipos agravados de pertenencia a organizaci?n criminal: apartado sexto del art. 177 bis del C?digo Penal Una vez analizados los ?mbitos de aplicaci?n y evoluci?n de los delitos de asociaci?n il?cita y organizaci?n criminal es posible entrar en el tratamiento que a trav?s de los subtipos agravados de ciertos tipos penales, dispersos en la Parte Especial del c?digo penal, se le otorga a la delincuencia organizada. En este sentido, el concreto subtipo agravado del apartado sexto del art. 177 bis CP, se refiere a la pertenencia del culpable a una organizaci?n o asociaci?n, incluso transitoria, que se dedique a tales actividades, es uno m?s de los m?ltiples ejemplos que pueden encontrarse en el C?digo Penal. La reforma de 2010, lejos de eliminar estos subtipos agravados, ha venido a introducir nuevos supuestos777, que 777 El art. 183.4 CP en relaci?n con los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece a?os, prev? una agravaci?n cuando la infracci?n se haya cometido en el seno de una organizaci?n o de un grupo criminal que se dedicaren a la realizaci?n de tales actividades. Los arts. 187. 4 y 188.4 CP en el delito de determinaci?n al ejercicio de la prostituci?n, cuando concurra violencia, intimidaci?n o enga?o o abuso de situaci?n de necesidad o superioridad o vulnerabilidad de la v?ctima, prev?n agravaciones espec?ficas en caso de que el culpable perteneciere a una organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio, dedicada a la realizaci?n de tales actividades. Tambi?n el art. 189. 3. e) CP para el delito de utilizaci?n de menores en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos y en la elaboraci?n de material pornogr?fico. El apartado 8 del art. 197, establece un subtipo agravado en relaci?n con el delito de descubrimiento y revelaci?n de secretos cuando los hechos tipificados en ese precepto se cometan en el seno de una organizaci?n o grupo criminales. Los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, arts. 271. c) y 276. c) CP, prev?n como tipo agravado si el sujeto pertenece a una organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio, que tuvieran como finalidad la realizaci?n de las actividades descritas en los tipos referidos. El art. 302. 1 CP prev? un subtipo agravado del delito de blanqueo de capitales por pertenencia a organizaci?n dedicada a tales fines, distinguiendo entre la responsabilidad de los miembros y la de los ?jefes, administradores o 285 multiplicar?n los problemas concursales ya existentes cuando la actividad delictiva se comete en el marco de una organizaci?n criminal. La jurisprudencia tuvo ocasi?n de pronunciarse sobre estos subtipos cualificados en m?ltiples ocasiones, principalmente en el delito de tr?fico de drogas778. Ante la ausencia de un concepto legal de asociaci?n criminal, a partir del tipo penal gen?rico de asociaci?n il?cita y de estos subtipos agravados despleg? una importante labor interpretativa dirigida a conceptualizar a la organizaci?n criminal y con ello determinar el ?mbito de aplicaci?n de estos subtipos. De acuerdo con la jurisprudencia el concepto de organizaci?n como tipo de agravaci?n exige la acreditaci?n de una serie de elementos, coincidentes con la asociaci?n il?cita para delinquir, para entender que existe una organizaci?n o asociaci?n criminal a la que perteneciese el culpable. Se interpret? que dicha organizaci?n o asociaci?n concurr?a cuando779: a) existiese una pluralidad de personas previamente concertadas780; b) existiese una estructura m?s o menos normalizada y compleja781 en funci?n de la encargados? de la organizaci?n. El art. 305.1.b CP para el tipo de defraudaci?n a la Hacienda P?blica y el art. 307.1.b) en relaci?n a la defraudaci?n a la Seguridad Social, prev?n una agravaci?n en caso de existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios o frente a la Seguridad Social. El art. 318 bis 4 CP respecto al delito de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina de personas, establece una agravaci?n para el caso de pertenencia del culpable a organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio, diferenciando la responsabilidad de los miembros y la de los jefes, administradores o encargados. El nuevo art. 369 bis CP en relaci?n con el delito de tr?fico de drogas agrava la pena por pertenencia a organizaci?n delictiva, agravando todav?a m?s la penalidad para jefes, encargado o administradores de la organizaci?n, modificando el subtipo agravado que con anterioridad a la reforma se encontraba en el art. 369.1 apartado 2?. E art. 370 CP establece una agravante espec?fica cuando se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades. Asimismo el art. 371. 2 CP prev? una agravaci?n por pertenencia a una organizaci?n dedicada a la fabricaci?n, transporte, distribuci?n, comercio o posesi?n de los equipos y sustancias enumeradas en los cuadros I y II de la Convenci?n de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tr?fico il?cito de estupefacientes y sustancias psicotr?picas, y los que se incluyan en el mismo u otras Convenios ratificados por Espa?a como se especifica en el apartado 1 del mismo precepto. Se aplicar? la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 778 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 293/2011, de 14 de abril de 2011 (Ponente: Colmenero Men?ndez de Luarca) [ROJ: STS 2476/2011]. 779 Sintetizan los elementos concurrentes, entre otras, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 899/2004, de 8 de julio, F.J. 7? (Ponente: Miguel Colmenero de Luarca), [ROJ: STS 4916/2004]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1167/2004, de 22 de octubre, F.J. 20? (Ponente: Juan Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6726/2004]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 883/2010, de 4 de octubre, F.J. 3? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: STS 5631/2010] STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?] n?m. 749/2009, de 3 de julio, F.J. 3?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 4693/2009) y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 938/2013, de 10 de diciembre, F.J. 2?, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arriet), [ROJ: STS 6208/2013]. 780 Sin embargo, la figura delictiva no depender? del mayor o menor n?mero de personas que integren la organizaci?n, siendo suficiente que sean dos los acusados, tal y como establece la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1040/2003, de 16 de julio de 2003, F. J. 11?, (Ponente: Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz), [ROJ: STS 5060/2003] o como acepta la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 940/2011, de 27 de septiembre de 2012 (Ponente Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5865/2011]. Lo decisivo es que se posibilite el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". 781 La jurisprudencia cuando se refiere a la complejidad de la estructura introduce ciertas notas, tales como la existencia de un modelo jer?rquico piramidal con distribuci?n de cometidos entre los integrantes, plan determinado en cuyo desarrollo se act?a, medios asignados al fin delictivo, la 286 actividad delictiva perseguida, normalmente con una estructura jer?rquica782 y caracterizada por la existencia de un centro de decisiones783y c) que tuviese cierta estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jur?dico apetecido d) cuando la finalidad o el prop?sito sea la comisi?n de delitos, que en el caso de los subtipos agravados se identifican con la conducta o alguna de las conductas t?picas penadas. Por el contrario, no es necesario que la organizaci?n posea car?cter transnacional, que adopte apariencia jur?dica ni posea organigrama complejo tipo "mafia", o que se dedique a m?s de una pluralidad de actividades delictivas o incluso l?cita784. En cualquier caso, tras la reforma de 2010, la definici?n legal de organizaci?n criminal plasmada en el art. 570 bis CP se convierte en el punto de referencia para la aplicaci?n de estos subtipos agravados785, sin que ello suponga en realidad un gran cambio pues la definici?n legal viene a plasmar legalmente la construcci?n jurisprudencial. No obstante debe tenerse presente que determinados subtipos agravados se refieren a las organizaciones o asociaciones, incluso de car?cter transitorio, por lo que esta previsi?n parece chocar con la definici?n de organizaci?n que exige cierta estabilidad y permanencia en el tiempo. Si bien esta referencia a la transitoriedad facilita los medios de prueba, a su vez genera problemas dogm?ticos de dif?cil resoluci?n. distribuci?n de tareas o reparto de funciones, la existencia de una coordinaci?n. Adem?s, se a?aden, aunque de manera no constante, otras notas como la utilizaci?n de medios de comunicaci?n no habituales o la fungibilidad de los integrantes, para hablar de ?empresa criminal. En este sentido, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1579/1999, de 10 de marzo, F.J. 4?, (Ponente: Excmo. Sr. Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 1905/2000] establece que ?sin confundirse con la situaci?n de coautor?a o coparticipaci?n, requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jer?rquicos con posibilidad de sustituci?n de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes en la organizaci?n dificultando la persecuci?n del delito y aumentado el da?os causado; siendo lo decisivo esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo independientemente de las personas individuales, que es lo que permite hablar de una empresa criminal?.. 782 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 187/2013 de 11 de febrero de 2013 (Ponente: Luciano Varela Castro) [ROJ: STS 1914/2013]; La STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 110/2012, de 29 de febrero, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 1418/2012] matiza en su fundamento jur?dico cuarto que nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, aunque lo m?s normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarqu?a, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. 783 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.322/2013, 16 de abril, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1941/2013]. 784 Entre otras, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 940/2011, de 27 de septiembre de 2012, F.J. 2? (Ponente Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5865/2011] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 57/2003, de 23 de enero, F.J. 4?, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arriet), [ROJ: STS 295/2003]. 785 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 322/2013, 16 de abril, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1941/2013].. 287 Para evitar desvirtuar el concepto de organizaci?n podr?a entenderse la transitoriedad como una referencia a la actividad de las organizaciones o a los propios miembros de la organizaci?n, y no a la organizaci?n en s? misma786. As?, por un lado, la transitoriedad referida a la actividad de la organizaci?n se centrar?a en la idea de que la organizaci?n puede dedicarse de forma estable a la comisi?n del delito agravado o bien tan s?lo de forma transitoria, perpetrando otras actividades delictivas o, incluso l?citas. Sin embargo, el Legislador cuando quiere introducir esta idea hace uso de otras expresiones, tales como la ocasionalidad de la actividad. Por otro lado, relacionar la transitoriedad con la pertenencia del culpable a la organizaci?n permitir?a mantener inalterada la caracter?stica de estabilidad de la organizaci?n. Ello implicar?a entender que son los miembros que integran la organizaci?n los que se relacionan con ella de forma transitoria, poniendo de manifiesto la fungibilidad de la mayor parte de los sujetos que la integran. As?, resulta posible que una organizaci?n contenga la nota de cierta permanencia y, no obstante, los sujetos que la integran puedan variar. Sin embargo, la literalidad de los subtipos agravados no favorece esta interpretaci?n, pues supondr?a entender que la agravaci?n est? prevista para todos aquellos miembros de la organizaci?n, tanto aquellos que se integran de forma permanente como de forma ocasional en la organizaci?n con la finalidad de cometer el delito787. Ante las dificultades de estas interpretaciones alternativas del t?rmino transitoriedad lo cierto es que ?ste se refiere a la estructura de la propia organizaci?n. Para evitar deformar el concepto de organizaci?n que como caracter?stica inherente exige cierta permanencia en el tiempo, se ha optado por interpretar restrictivamente la transitoriedad mencionada en los subtipos agravados. Es necesario, si se quiere seguir hablando de organizaci?n criminal, un m?nimo de estabilidad temporal788, que adem?s evitar? equiparar estos tipos de asociaciones con supuestos de mera codelincuencia. As?, se hablar? de asociaci?n de car?cter transitorio siempre que se aprecien los elementos propios de la organizaci?n delictiva. Igualmente, se ha precisado que la 786 Vid. GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 223 y ss. 787 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1095/2001, de 16 de julio de 2001, F.J. 7? (Ponente C?nido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6202/2001] establece respecto al art. 369. 6 CP, que la transitoriedad a la que se refiere? no hay que proyectarla sobre la relaci?n m?s o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organizaci?n sino que se refiere a la asociaci?n u organizaci?n en s? misma y la ocasionalidad tambi?n se refiere a los fines que la organizaci?n persigue y no a la relaci?n del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar m?s gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructurada, m?s o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duraci?n en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociaci?n no sean en exclusiva los de difusi?n de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales. Pero en cualquier caso el ?mbito subjetivo de la agravaci?n se limita por el Legislador, de forma expresa a los pertenecientes o integrantes de la organizaci?n y no de los meros colaboradores ocasionales?. 788 La STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1177/2003, de 12 de septiembre (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 5465/2003] entiende en el fundamento jur?dico sexto que ?pese a los t?rminos incluso de car?cter transitorio y aun de modo ocasional es imprescindible para su aplicaci?n el mencionado requisito de car?cter temporal?. No cabe interpretar la "organizaci?n o asociaci?n" si no es con una duraci?n m?s o menos prolongada. 288 agravaci?n no debe ser aplicada a todos los casos en los que concurran varias personas para la ejecuci?n de un plan de cierta complejidad, insistiendo en que lo decisivo es, precisamente, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal"; La transitoriedad ha permitido que se acepte la existencia de una organizaci?n criminal cuando ?sta se haya constituido para una operaci?n espec?fica, siempre que concurran los elementos propios de la organizaci?n criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jer?rquicos, con posibilidad de sustituci?n de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevenci?n y persecuci?n de los delitos cometidos por una organizaci?n criminal y agrava el da?o ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal"789.                      En el delito de trata de seres, a diferencia de otros introducidos o modificados en 2010, mantiene en relaci?n con la criminalidad organizada las expresiones utilizadas con anterioridad a la reforma, sin hacer ninguna remisi?n clara a la organizaci?n y grupo criminal. Sin embargo, si con anterioridad a la reforma, la asociaci?n il?cita era el referente para los subtipos agravados de pertenencia a organizaci?n o asociaci?n criminal, en la actualidad ser? el tipo penal de organizaci?n criminal el marco de referencia para ?ste, y otros subtipos agravados790. Cuando la remisi?n que hacen los subtipos agravados es a las asociaciones y organizaciones criminales deber? acudirse a los dispuesto en el art. 570 bis CP para saber si nos encontramos ante una organizaci?n criminal o no, quedando fuera del ?mbito de aplicaci?n de los subtipos agravados los integrantes de los ?grupos criminales? que perpetren esa actividad delictiva. No obstante, algunos subtipos agravados, como ocurre en el que es objeto de estudio en este momento, no s?lo se refieren a la organizaci?n criminal sino tambi?n a las asociaciones, incluso de car?cter transitorio, los l?mites se difuminan y la capacidad de restringir la aplicaci?n del subtipo se reduce a niveles m?nimos791. Conforme a la nueva regulaci?n estas organizaciones o asociaciones de car?cter transitorio podr?an identificarse con los grupos criminales792 Por lo que deber? atenderse a la literalidad del precepto para determinar si los subtipos agravados 789 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?), n?m. 1095/2001, de 16 de julio de 2001, F.J. 7? (Ponente C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6202/2001]. 790 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p. 305. 791 , TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p. 214, 792 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 188. 289 castigan ?nicamente a las asociaciones y organizaciones criminales o tambi?n a los grupos criminales793. En el caso del art. 177 bis CP, la referencia a la pertenencia del culpable a una organizaci?n o asociaci?n de car?cter transitorio, se remite no s?lo a la organizaci?n criminal sino tambi?n al grupo criminal, aunque a ello no obligue la Directiva 2011/36. Una vez analizado el concepto de asociaci?n, organizaci?n y grupo criminal es m?s f?cil determinar cuando resulta aplicable el tipo cualificado. La aplicaci?n de este subtipo agravado exige acreditar la existencia de una organizaci?n o asociaci?n, incluso de car?cter transitorio, por tanto, de una organizaci?n criminal o de un grupo criminal. Es obligado comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para ello, conforme a los arts. 570 bis y 570 ter CP. Sin embargo, no ser? suficiente la presencia de una organizaci?n criminal, sino que el precepto exige que la organizaci?n est? dedicada a ?tales actividades?. Es decir, la organizaci?n debe dedicarse a la realizaci?n de la conducta t?pica de trata de personas. Esta exigencia no implica que la organizaci?n deba tener como finalidad ?nica y exclusiva la trata de personas, siendo posible que una asociaci?n realice adem?s de ?sta otras actividades delictivas e incluso legales794. A lo que obliga este elemento es que la organizaci?n se dedique a la comisi?n reiterada de delitos de trata de personas795, requiri?ndose la realizaci?n de m?s de una actividad de trata por parte de la organizaci?n796, que no se trate de una actividad ocasional. La realizaci?n de un ?nico delito de trata de personas impedir?a que pueda hablarse de una organizaci?n dedicada a ello y, por tanto, impide la aplicaci?n del subtipo agravado797. En estos supuestos deber?a apreciarse un concurso de delitos entre el tipo b?sico correspondiente y el de direcci?n o participaci?n en un grupo criminal si ?ste participa798. Pero adem?s, el tipo cualificado exige la pertenencia del culpable a la organizaci?n. Esta exigencia implica, por una parte, que el autor pertenezca a la organizaci?n, es decir, que sea miembro o integrante de la misma. Esta pertenencia conlleva algo m?s que mera colaboraci?n ocasional con la organizaci?n. El Legislador, en cualquier caso, limita el ?mbito subjetivo de la agravaci?n a los "pertenecientes" o integrantes de la organizaci?n y no a los meros colaboradores 793 GONZ?LEZ RUS, Juan Jos?, ?La criminalidad organizada en el C?digo penal espa?ol. Propuestas de reforma?, Anales de Derecho, n?m. 30, 2012, p. 32. [ http://dx.doi.org/10.6018/analesderecho]. 794 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1095/2001, de 16 de julio de 2001, F.J. 7? (Ponente C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6202/2001]. 795 Vid. TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos?, op. cit., p. 213. 796 SANTANA VEGA , CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p. 103 797 Vid. TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos?, op. cit., pp. 213-214 798 GONZ?LEZ RUS, Anales de Derecho, n?m. 30, 2012, p. 32. 290 ocasionales799. Por otra parte, no a todo miembro o integrante de la organizaci?n criminal dedicada a la comisi?n del delito de trata se le aplicar? el subtipo agravado, sino tan s?lo a aqu?l que adquiera la consideraci?n dogm?tica de culpable y que, por tanto, haya realizado actos t?picos de trata. La aplicaci?n del subtipo agravado requiere, en todo caso, prueba de la comisi?n de la conducta t?pica de prevista en el art. 177 bis CP. La mera pertenencia a una organizaci?n de este tipo se encuentra tipificada en el propio art. 570 bis800 y no en el subtipo agravado, que lo que pretende es punir con mayor pena el aprovechamiento que el autor de la conducta t?pica realiza de las estructuras organizadas que conllevan una mayor potencialidad lesiva para los bienes jur?dicos protegidos por su capacidad de asegurar en mayor medida el resultado t?pico. En relaci?n con la penalidad impuesta por el tipo cualificado debe decirse que ?ste impone una pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 del art?culo e inhabilitaci?n especial para profesi?n, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena. Esta agravaci?n implica, por tanto, la imposici?n de una pena de prisi?n de 8 a?os y un d?a a doce a?os, a la que se a?ade la pena de inhabilitaci?n especial para profesi?n, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena. Al no haberse establecido una duraci?n determinada de la pena de inhabilitaci?n, ?sta se extender? durante el tiempo de la condena. En relaci?n con esta pena de inhabilitaci?n especial prevista para los autores del delito que pertenezcan a una organizaci?n de criminal debe destacarse una importante incongruencia en relaci?n con el r?gimen general que exigir?a en aras de una mayor coherencia una revisi?n801. As?, el r?gimen general establecido en los arts. 55 y 56.1.3? CP en relaci?n con las penas accesorias de inhabilitaci?n, entre otras, faculta a jueces y tribunales a imponer, en penas de prisi?n inferiores a 10 a?os, como pena accesoria la inhabilitaci?n especial para empleo o cargo p?blico, profesi?n, industria o comercio, entre otros, si estos hubieran tenido relaci?n directa con el delito cometido. Nada destacable si se relaciona con el subtipo agravado que en cualquier caso implica la imposici?n de la pena de inhabilitaci?n que est? prevista como pena principal. Sin embargo, en las penas superiores a 10 a?os de prisi?n, el art. 55 CP establece que la pena de prisi?n ir? acompa?ada por una pena de inhabilitaci?n absoluta durante el tiempo de la condena, mientras que el tipo cualificado impone, con 799 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1095/2001, de 16 de julio de 2001, F.J. 7? (Ponente C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6202/2001]. 800 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p 227; SERRANO- PIEDECASAS, ?Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, en op.cit., p342; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 116. DE LE?N VILLALBA, Tr?fico de personas e inmigraci?n ilegal, op.cit., p.273, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 276 801 En este sentido, TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos?, op. cit., p. 214 291 independencia de la duraci?n de la pena de prisi?n, una pena de inhabilitaci?n especial. Se establecen consecuencias penol?gicas distintas que benefician a aquel autor del delito de trata al que se le imponga una pena superior a 10 a?os de prisi?n, que en lugar de verse afectado por una pena de inhabilitaci?n absoluta ser? sancionado con una pena de inhabilitaci?n especial. Considero que es el subtipo agravado el que debe aplicarse en estos supuestos, pues se trata de una ley especial, que vendr?a confirmado por la propia redacci?n del art. 55 CP que se refiere a la pena accesoria, salvo que ?sta ya estuviere prevista como pena principal para el concreto supuesto. Si se pretende otorgar coherencia al sistema y no privilegiar con una pena de menor afecci?n a quien es condenado con una pena superior es necesaria una reforma penal que tenga en cuenta estas contradicciones internas, sin que pueda mantenerse que la regla del art. 55 CP deba prevalecer sobre la del art. 177 bis. 6 CP Por otro lado y tambi?n en relaci?n con el marco penal fijado en el subtipo agravado, debe ponerse de manifiesto la confusa redacci?n utilizada para su establecimiento cuando concurren junto a la pertenencia a organizaci?n criminal otras circunstancias agravantes previstas en los apartados precedentes del precepto penal. Si adem?s de la pertenec?a a organizaci?n criminal concurriese alguna de las circunstancias de agravaci?n del apartado 4 (grave peligro de la v?ctima, minor?a de edad o especial vulnerabilidad por raz?n de enfermedad, discapacidad o situaci?n) el precepto fija la pena a imponer en la mitad superior. La dificultad a la hora de determinar la pena concreta a aplicar tiene su origen en la redacci?n del precepto, que no especifica si la pena a imponer en su mitad superior es la prevista en el apartado 4 o en el propio apartado 6. Las penas de prisi?n previstas en ambos apartados son coincidentes, pues se trata de la pena superior en grado a la prevista para el tipo b?sico del apartado 1, centr?ndose las dificultades en la pena privativa de derechos que no est? prevista en el apartado 4 del precepto. Ante la ausencia de esta pena en los restantes subtipos agravados parece que la soluci?n m?s adecuada es fijar el apartado 6 como el marco punitivo de referencia, pues de otra manera no se aplicar?a la pena de inhabilitaci?n especial prevista de forma general cuando concurre en la perpetraci?n del delito una organizaci?n criminal. No obstante esta soluci?n impide apreciar el doble nivel agravatorio previsto en el apartado 4 para aquellos casos en los que concurra m?s de una circunstancia agravante. Con todo ello, el marco penal en estos supuestos ser?a de 10 a?os y un d?a a 12 a?os de prisi?n e inhabilitaci?n especial por el tiempo de la condena802. Una situaci?n similar se produce si la pertenencia a organizaci?n criminal concurre con la circunstancia prevista en el apartado 5, pues se establece que se impondr?n las penas se?aladas en ?ste en su mitad superior. La referencia a ??ste? puede ser una remisi?n tanto al apartado 5 como al propio apartado 6. En este caso 802 Esta es la soluci?n presente en la Circular de la FGE 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio fiscal en materia de Extranjer?a e inmigraci?n. 292 concreto parece que lo adecuado es acudir al marco penal fijado en el apartado 5, por un lado, porque si la remisi?n fuese a la propia pena del apartado 6 hubiese sido suficiente con una inclusi?n en la frase precedente de las circunstancias agravatorias del apartado 5. Salvo que el marco de referencia sea el apartado sexto una vez agravada la pena en su mitad superior, lo que implicar?a que el prevalimiento de la condici?n de funcionario dar?a lugar a una pena consistente en la mitad superior de la mitad superior de la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1, conclusi?n que no parece la m?s adecuada, pues la inhabilitaci?n especial por tiempo de la condena como pena privativa de estos derechos no parece la adecuada cuando nos encontramos ante un funcionario p?blico. Por ello, si se recuerda que el marco punitivo previsto en el apartado 5 de este precepto penal fija una pena superior en grado a la prevista en el tipo b?sico a la que debe a?adirse una pena de inhabilitaci?n absoluta de seis a doce a?os, mientras que el apartado sexto establece la misma pena de prisi?n acompa?ada de una pena de inhabilitaci?n especial. El Legislador al remitirse al apartado quinto da prioridad a la pena de inhabilitaci?n absoluta, estableciendo un marco penal de 10 a?os y un d?a a 12 a?os de prisi?n, acompa?ada de una pena de inhabilitaci?n absoluta de 9 a 12 a?os. En cualquiera de los supuestos, nos encontramos ante un marco punitivo que excede con creces los mandatos internacionales. El art. 4 de la Directiva 2011/36 obliga a los Estados miembros a tipificar el delito con una pena de duraci?n m?xima de al menos 10 a?os cuando la infracci?n, entre otras, se cometa en el marco de una organizaci?n delictiva de acuerdo con lo dispuesto en la Decisi?n Marco 2008/841/JAI del Consejo sobre la lucha contra la delincuencia organizada. En contraposici?n, el tipo cualificado presente en el art. 177 bis CP parte de un marco penal de 8 a?os y un d?a a 12 a?os de pena privativa de libertad que puede alcanzar hasta un m?ximo de 18 a?os cuando se trate de jefes, administradores o encargados. Si a este amplio marco le unimos que en el ?mbito nacional, como se ver? a continuaci?n, la cualificaci?n punitiva no se limita a los integrantes o a quienes dirigen una organizaci?n delictiva, sino tambi?n a quienes forman parte o dirigen un grupo criminal, el marco penal establecido en el tipo cualificado parece excesivo.            El subtipo agravado del apartado sexto del art. 177 bis CP puede entrar en conflicto con el delito de asociaci?n il?cita u organizaci?n criminal como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia. Debido a la soluci?n concursal otorgada entre el delito de asociaci?n il?cita y organizaci?n criminal, los problemas concursales se producir?n con el delito de organizaci?n criminal y no con el de asociaci?n il?cita al prevalecer aqu?l en virtud del principio de alternatividad. 293 Cuando se ejecuta la actividad delictiva en el seno de una organizaci?n criminal la punici?n del delito de pertenencia a organizaci?n criminal pierde su sentido si existe un subtipo agravado de esta naturaleza en el tipo penal concreto. As?, cuando una organizaci?n cuya finalidad es la comisi?n de los delitos de trata de personas ha dado comienzo a su actividad delictiva, realizando el sujeto o sujetos que pertenecen a ella y en su seno actos t?picos de trata deber?a aplicarse en exclusiva el supuesto agravado. La agravaci?n de la pena del delito espec?fico de trata de personas obedece al aumento del injusto que supone la pertenencia a una organizaci?n, por lo que si se castigasen ambos comportamientos, por la v?a de los arts. 570 bis o 570 ter en concurso de delitos con el subtipo agravado espec?fico se vulnerar?a el principio non bis in idem, al encontrarnos ante un claro concurso de leyes. La relaci?n concursal existente entre el delito de asociaci?n il?cita y los correspondientes subtipos agravados por pertenencia del culpable a organizaci?n o asociaci?n criminal presentes en el CP es la propia de un concurso de leyes. La resoluci?n del conflicto concursal se resuelve de forma satisfactoria acudiendo al principio de especialidad, pues los tipos cualificado son ley especial frente al r?gimen general de los arts. 570 bis y ter CP803. Sin embargo, el Legislador ha optado por establecer una cl?usula concursal ad hoc que prescinde del criterio de la especialidad para la resoluci?n de estos conflictos normativos, remitiendo al principio de alternatividad804. El principio de especialidad parece el m?s adecuado para resolver los conflictos generados por la coexistencia de esta pluralidad de tipos penales805, siendo ?ste, tradicionalmente, el criterio utilizado doctrinal y jurisprudencialmente para dar respuesta a estos conflictos concursales806. 803 En el mismo sentido, la Circular 1/2002, de 19 de febrero de, de la Fiscal?a General del Estado, frente al problema concursal planteado entre el art. 318 bis. 5 y el 515 Cp. 804 No obstante, la reciente STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 322/2013, de 16 de abril de 2013 (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta) [ROJ: STS 1941/2013], establece que el concurso de normas que puede producirse con el nuevo subtipo agravado de organizaci?n (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud p?blica (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organizaci?n criminal, con sus relevantes agravaciones espec?ficas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2) deber? dirimirse, con arreglo al art. 570 qu?ter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ). En el mismo sentido, MAYORDOMO RODRIGO, EPC, n?m. XXXI, 2011, p. 365, considera aplicable el subtipo agravado en virtud del art 570 quater CP al establecer el delito de trata que la pertenencia a organizaci?n o asociaci?n conlleva una pena mayor. Vid. MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 914, que establece que la relaci?n concursal se dar? en los casos en que se haya cometido un delito que contenga una cualificaci?n especifica por pertenencia a organizaci?n. Ser? aplicable lo dispuesto en el art. 570 quater. 2 CP. 805Vid. SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p.104. Cr?ticamente MU?OZ CUESTA, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p. 17 que mantiene que debe apreciarse el delito de organizaci?n y de trata de seres humanos sin la aplicaci?n de la agravante de organizaci?n. Se basa para ello en que el Legislador ha dado primac?a a esta forma de delincuencia que deber? sancionarse en todo caso y evitar la creaci?n de un r?gimen sancionador distinto para los delitos agravados por organizaci?n, y aunque los que no tiene la agravaci?n de organizaci?n se les aplicar?a el 570 bis adem?s del delito cometido. Aunque reconoce que la opci?n del principio de alternatividad es m?s acorde con la legalidad y perfectamente aplicable. 806 GARC?A RIVAS, Nicol?s y LAMARCA P?REZ, Carmen ?Organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis, 570 ter y 570 qu?ter)?, en ?LVAREZ GARC?A y GONZ?LEZ CUSSAC (dirs.), Comentarios a la reforma de 2010, 2010. La opini?n mayoritaria entend?a que la relaci?n entre la figura del 515.1 y 318 294 Sin embargo la reforma penal ha introducido nuevos problemas concursales, que si bien no afectan directamente al apartado 6 del art. 177 bis, es imprescindible mencionar como muestra del contexto punitivista en el que nos encontramos y la irreflexi?n con la que se realizan algunas reformas penales. El problema radica en que si analizamos algunos subtipos agravados por pertenencia a una organizaci?n o grupo criminal es posible comprobar que se genera la parad?jica situaci?n que algunos de estos subtipos agravados establecen una pena inferior807 a la que corresponder?a si aplic?semos un concurso de delitos entre el tipo b?sico correspondiente al concreto delito y el delito de organizaci?n criminal o grupo criminal. La aplicaci?n del principio de especialidad para resolver el concurso de leyes, generar?a un privilegio penol?gico injustificable en estos casos. Consciente el Legislador de estas incongruencias internas prev? en su art. 570 qu?ter in fine una regla expresa para solucionar el concurso de normas en estos supuestos, acudiendo al principio de alternatividad de forma directa y no subsidiaria, obligando a imponer el tipo penal con una pena mayor. Por tanto, de acuerdo con este principio proceder?a aplicar un concurso de delitos entre el art. 570 bis o ter CP con el correspondiente tipo delictivo cometido con todas sus circunstancias si bien prescindiendo de la agravaci?n espec?fica de organizaci?n, cuando la pena as? aplicada sea superior a la que prev? el subtipo agravado. No parece ?sta la soluci?n m?s respetuosa con los principios penales pues el subtipo agravado deber?a abarcar el desvalor de la concreta conducta t?pica y el desvalor de la participaci?n en la organizaci?n debiendo aplicarse el subtipo agravado en virtud del principio de especialidad. Por otro lado, la aplicaci?n del concurso de delitos entre el tipo b?sico del delito y el art. 570 bis, conllevar?a inaplicar de facto el subtipo agravado. Como el art. 177 bis 6 CP se trata de un subtipo agravado que comprende no s?lo la pertenencia a organizaci?n criminal sino parece que tambi?n al grupo criminal, no s?lo puede producirse un conflicto de normas en relaci?n con el art. 570 bis CP, sino tambi?n con el 570 ter CP. Por ese motivo, la resoluci?n de este conflicto viene dada por el principio de especialidad en los mismos t?rminos, siendo aplicable el subtipo agravado en detrimento del r?gimen punitivo general previsto para los grupos bis era de concurso de normas y consideraba a estos ?ltimos, normas especiales. En este sentido, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p. 276; RODR?GUEZ MESA, Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, op.cit., p. 115; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 229; S?NCHEZ GARC?A PAZ, ?Protecci?n penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros (con atenci?n a las reformas introducidas por la LO 15/2003 y 11/2003)?, en op.cit., p. 834. 807 Ocurre esto en los delitos contra la propiedad intelectual o industrial, arts. 271 y 276.c) CP , cometidos por un coordinador o director de una organizaci?n dedicada a ?stas actividades, puesto que la pena privativa de libertad se?alada para aquellos tipos agravados, es de 1 a 4 a?os, mientras que la prevista en el art. 570 bis CP es de 3 a 6 a?os. Tambi?n en los delitos relativos a la prostituci?n y a la corrupci?n de menores de los art. 187, 188 y 189, receptaci?n y blanqueo de capitales del art. 302. 1, por citar algunos ejemplos m?s. 295 criminales808. Esto implica la previsi?n de una misma pena cuando el culpable pertenece a una organizaci?n criminal que cuando pertenece a un grupo criminal, existiendo una clara desproporcionalidad ya que la pena generalmente prevista para el delito de grupo criminal es inferior a la prevista para el delito de organizaci?n criminal. Para concluir, en cuanto el delito de pertenencia a organizaci?n criminal es un delito en el que se sanciona la agrupaci?n de una pluralidad de personas con la finalidad de cometer delitos. En ning?n caso es necesario para entender consumado el delito que se lleve a cabo la actividad delictiva inicialmente prevista. As?, cuando estemos en presencia de una organizaci?n o asociaci?n que tenga como finalidad cometer los delitos de trata, pero ?stos aun no se han comenzado a ejecutar, deber?a aplicarse el art. 570 bis CP y no el subtipo agravado, dada la imposibilidad de sancionar de forma agravada el delito de trata por pertenencia a una organizaci?n o asociaci?n si la ejecuci?n del delito todav?a no se ha producido. La misma soluci?n corresponder?a cuando no pueda probarse en el proceso penal la actividad pero s? la existencia y pertenencia del sujeto a una organizaci?n o grupo criminal. Sin embargo, tanto el art. 570 bis como el ter CP se refieren expresamente al delito de trata de seres humanos, imponiendo la pena en su mitad superior a las penas previstas si el delito que persigue cometer la organizaci?n criminal es, entre otros, el de trata de seres humanos809. Esta previsi?n puede originar otro solapamiento normativo no previsto con los actos preparatorios punibles de conspiraci?n, proposici?n y provocaci?n previstos en el delito de trata de seres humanos que dar?n lugar a la imposici?n de la pena inferior en uno o dos grados a la del correspondiente tipo. Atendiendo al elevado marco penal previsto en el delito de trata de seres humanos que se eleva considerablemente en los subtipos agravados cabe la posibilidad de que corresponda la aplicaci?n del n?m. 8 del art. 177 bis en lugar de los delitos previstos en el art. 570 bis y ter CP. 808 No obstante, no todos los subtipos agravados se refieren a los grupos criminales sino tan s?lo a las organizaciones criminales. Cuando ?ste sea el caso la soluci?n propuesta no ser? la misma. En estos casos no existir? un concurso de leyes sino que estaremos ante un concurso real de delitos entre el tipo penal concreto, apreciando las circunstancias agravantes que concurran salvo el de pertenencia a organizaci?n criminal, y el art. 570 ter cuando el miembro del grupo realice alguna de las conductas t?picas Esta misma soluci?n de concurso de delitos ser? la aplicable cuando alguno de los miembros de una organizaci?n o grupo criminal cometa un delito en el que no se haya previsto ning?n tipo agravaci?n espec?fica por el hecho de pertenecer el culpable a una organizaci?n o grupo criminal. Deber? apreciarse un concurso real de delitos entre el art. 570 bis ? 570 ter y los concretos il?citos penales ejecutados en el seno de la organizaci?n o grupo criminal o a trav?s de la misma, pues el desvalor de pertenecer a una organizaci?n criminal o grupo criminal no puede ser abarcado con la aplicaci?n del delito concreto y viceversa. Esta ser? la soluci?n en los supuestos de tr?fico de menores para su adopci?n ilegal en los que no existe una previsi?n an?loga de agravaci?n. 809 El apartado 3 del art. 570 bis CP establece ? Se impondr?n en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este art?culo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexual o la trata de seres humanos?. 296 B) Jefes, encargados y administradores Para finalizar el apartado 6 del art. 177 bis CP introduce un subtipo hiperagravado. Nos encontramos ante una agravante de segundo grado, que prev? la imposici?n de la pena en su mitad superior por tanto, de 10 a 12 a?os de prisi?n e inhabilitaci?n especial para profesi?n, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, siendo posible su elevaci?n a la superior en grado, cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones. En todo caso, se prev? la elevaci?n de la pena a la inmediatamente superior en grado, cuando concurran las circunstancias previstas en el apartado 4 y 5 del art. 177 bis CP. Si ya con la agravaci?n de primer nivel se ha podido constatar que la clarificaci?n del concreto marco punitivo era una ardua tarea, lo mismo ocurre en esta agravaci?n de segundo nivel cuando concurren otras circunstancias. La l?gica del precepto exige que la pena superior en grado a la que se refiere esa agravaci?n parta de los marcos resultantes de las previas agravaciones realizadas, por lo que el marco penal se fija en una pena de prisi?n y de inhabilitaci?n especial de 12 a 18 a?os cuando concurra alguna de las circunstancias del apartado 4, mientras que si concurre la circunstancias del apartado 5 se generar?a un marco penal de 12 a 18 a?os de prisi?n acompa?ada con una inhabilitaci?n absoluta de tambi?n de 12 a 18 a?os. No existe jurisprudencialmente una definici?n clara de lo que debe entenderse por jefe, administrador o encargado, si bien se trata de personas que poseen un mayor control en el seno de la organizaci?n criminal. Jefes, administradores o encargados son aquellas personas con capacidad decisoria y poder en la organizaci?n, con un poder f?ctico de mando, con capacidad de decisi?n, de impartir ?rdenes, de distribuir las funciones y organizar las operaciones810. Lo caracter?stico de todos ellos es ostentan un poder f?ctico en la organizaci?n, son los dirigentes de la organizaci?n destacando por ?dar instrucciones, facilitar medios de cualquier ?ndole, incluso financieros, preparar alojamiento o impartir ?rdenes o dirigir las actuaciones de otros?811. En contraposici?n, los part?cipes obedecen ?rdenes, son mandados y aceptan el resultado de sus actos, que nunca son coyunturales o epis?dicos pero suficientes para que la asociaci?n contin?e su actividad delictiva. En el ?mbito del tr?fico de drogas, se hace referencia a la jefatura de la organizaci?n que ostentan aquellas personas que en el entramado organizativo poseen una posici?n superior con una mayor capacidad de decisi?n que los dem?s, con mayor 810 GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 228; ARROYO ZAPATERO, ?Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos?, en op.cit., p. 43; P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., p.277. 811 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 808/2005, de 23 de junio, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 4156/2005] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 921/2009, 29 de octubre, (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 6307/2009]. 297 conocimiento del entramado de la acci?n, los distintos intervinientes y su respectiva acci?n812. La doctrina ha identificado al jefe como la persona que manda en otras o que es seguida por otras que se someten voluntariamente o no a su autoridad; al administrador como el que dirige la econom?a de una persona o una entidad, y al encargado como aquel que tiene cierta cosa a su cuidado o persona que dirige un negocio en representaci?n del due?o de ?l813. La jurisprudencia ha entendido que esta calificaci?n concurre en aquellas personas que poseen una mayor capacidad de afectaci?n del bien jur?dico protegido al ostentar puestos de mando en la organizaci?n, estando facultados para tomar decisiones, dar ?rdenes y exigir explicaciones. Esta circunstancia agravante no resulta aplicable a todos los sujetos que integran la organizaci?n sino ?nicamente al que posea de facto un papel relevante y decisorio en la organizaci?n814. En cuanto la agravaci?n se fundamenta en un circunstancia personal, la de ser jefe, administrador o encargado, no son posibles formas de participaci?n, aplic?ndose ?nicamente en aquel sujeto que concurra la circunstancia. No obstante, la aplicaci?n no tiene porque concretarse en una ?nica persona sino que pueden ser varias las personas que en el seno de una organizaci?n ostenten estas facultades de direcci?n. En este sentido, el texto legal no limita a una sola persona, la condici?n de jefe, encargado o administrador, pudiendo ser las funciones de este tipo compartidas entre varias personas tanto horizontalmente como en forma de ejercicio de funciones de este tipo coincidente con una subordinaci?n a otros que operen a niveles de decisi?n superior, siempre que los jefes de esos niveles medios destaquen por dar instrucciones , facilitar los medios o actuar de otras formas que consistan en dirigir la actualizaci?n de otras personas que sean meros ejecutores, se han de aplicar la agravante espec?fica?815. Se trata de una circunstancia hiperagravante que supone la imposici?n de la pena m?xima a aquellas personas que dentro de la organizaci?n o asociaci?n poseen un mayor control, aunque no se pueda llegar constatar la intervenci?n material en el delito. Debiendo aplicarse tambi?n a los mandos intermedios, que en organizaciones criminales de este tipo suelen estar presentes y que se caracterizan por detentar facultades de direcci?n sobre ciertos miembros de la organizaci?n, mientras que a su vez reciben ?rdenes de otros. 812 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 322/2013, de 16 de abril de 2013, F.J. 3?, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta) [ROJ: STS 1941/2013]. 813 DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 145; GALLEGO SOLER, Jos?-Ignacio, Los delitos de tr?fico de drogas II: (un estudio anal?tico de los arts. 369, 370, 372, 374, 375, 377 y 378 CP, y tratamientos jurisprudenciales), Ed. J.M. Bosch Editor, Barcelona,1999, p. 256, 814 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 340/2001, de 30 de julio, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6690/2001]. 815 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1020/1996, de 10 de febrero, (Ponente: Joaqu?n Mart?n Canivell), [ROJ: STS 841/1997] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 340/2001, de 30 de julio, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6690/2001]. 298 En general, la ausencia de intervenci?n material en el delito concreto de jefes, directivos o encargados de la organizaci?n genera problemas dogm?ticos en sede de autor?a propios de la autor?a en caso de aparatos organizados de poder. Estos miembros de la organizaci?n se caracterizan por encontrarse en la c?spide de la organizaci?n criminal tomando decisiones, pero separados espacio-temporalmente de las personas que ejecutan materialmente el hecho delictivo y que son responsables penalmente por el mismo816. La soluci?n dogm?tica a este problema es variada817, desde acudir al tipo de inducci?n, a la coautor?a o a la autor?a mediata 818 para articular la culpabilidad de los mismos en el hecho delictivo concreto. Desde la perspectiva de la parte subjetiva de la agravaci?n, ?sta es claramente dolosa. Debe acreditarse que los sujetos son conocedores de su pertenencia a la organizaci?n criminal y que su aportaci?n a la misma lo es en concepto de jefe, administrador o encargado819. La imprudencia no est? prevista por lo que ante un comportamiento imprudente la conducta ser? at?pica, generando a su vez cualquier error de hecho o de derecho las mismas consecuencias. 2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal El C?digo Penal recoge en su parte General una serie de circunstancias atenuantes, art. 21 CP, y agravantes, art. 22 CP, que disminuyen o aumentan la pena cuando concurren en el caso concreto. En relaci?n con las atenuantes no existen particularidades, por lo que ?stas podr?n apreciarse siempre que concurran los requisitos exigidos para ello. En este sentido, no hay problema en admitir la atenuaci?n de la pena como consecuencia de la confesi?n cuando el autor o part?cipe del delito confiese el delito a las autoridades antes tener conocimiento del procedimiento judicial que se dirige contra ?l (art. 21. 4? 816 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 467. 817 Vid. CHOCL?N MONTALVO, Jos? Antonio, ?Criminalidad organizada. Concepto. La Asociaci?n il?cita. Problemas de autor?a y participaci?n?, en GRANADOS P?REZ, Carlos (dir.), La Criminalidad Organizada. Aspectos sustantivos, procesales y org?nicos, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2001, pp. 260 y ss. 818 Sobre las distintas soluciones puede verse, SANCHEZ GARCIA PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, [Recurso electr?nico. Acceso restringido Base de datos Vlex libros];MU?OZ CONDE, Francisco, ?Problemas de autor?a y participaci?n ? en FERR? OLIV?, Juan Carlos y ANARTE BORRALLO, Enrique (coord.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminol?gicos, Universidad de Huelva, Huelva, 1999, pp. 151 y ss.; ROXIN, Claus, Autor?a y dominio del hecho en derecho penal, trad. a la 7? edici?n alemana por Joaqu?n Cuello Contreras y Jos? Luis Serrano Gonz?lez de Murillo), Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000, p 196. ROXIN, Claus, ?Problemas de autor?a y participaci?n en la criminalidad organizada? en RP, n?m. 2, 1998, pp. 61-66; VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 468. 819 GALLEGO SOLER, Los delitos de tr?fico de drogas II, op.cit., p. 259. 299 CP). Tambi?n ser? posible apreciar la atenuante por reparaci?n del da?o ocasionado a la v?ctima con anterioridad a la celebraci?n del juicio oral (21. 5?), as? como la nueva atenuante por dilaciones indebidas en la tramitaci?n del procedimiento. En relaci?n con las agravantes, se producen ciertas particularidades derivadas de la estructura tanto del tipo b?sico del delito de trata de personas como por el gran n?mero de subtipos agravados previstos en el precepto penal. As?, el principio de non bis in idem impide la apreciaci?n conjunta con el delito de alguna de las circunstancias agravantes previstas de forma general, tales como el abuso de superioridad o de confianza (art. 22.2 y 6 CP) o el prevalimiento del car?cter p?blico que tenga el culpable (art. 22.7 CP). No obstante, la agravante por reincidencia del art. 22. 8 CP merece una especial menci?n, puesto que el apartado 10 del art. 177 bis CP reconoce la eficacia de la reincidencia internacional, ampliando y matizando el contenido de la agravante gen?rica de reincidencia prevista. Es habitual en los delitos cometidos por organizaciones criminales cuya actividad delictiva posee una dimensi?n transnacional, como en el tr?fico de drogas o los delitos relativos a la prostituci?n, una previsi?n espec?fica sobre la eficacia del antecedente extranjero no cancelado como circunstancia que agrava la responsabilidad penal820. Criminalizar estas conducta a nivel internacional implican no s?lo una armonizaci?n de las normas penales, una ampliaci?n de las normas de competencia judicial sino tambi?n atender a la reincidencia internacional como circunstancia agravante. En este sentido, el Convenio de Varsovia, en su art. 25, prev? la adopci?n de las medidas necesarias para tener en cuenta, dentro del marco de la apreciaci?n de la pena, las condenas firmes dictadas en otros Estados parte. En cumplimiento de esta obligaci?n internacional, el apartado 10 del art. 177 bis CP introduce una regla especial en materia de reincidencia internacional indicando que a tal efecto se tendr?n en cuenta las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este art?culo producir?n los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al derecho espa?ol. Este apartado del precepto se relaciona con la agravante gen?rica de reincidencia. Por ese motivo, debe tenerse en cuenta que deber? prescindirse de los antecedentes penales que hayan sido cancelados o que est?n en condici?n de serlo de 820 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional, op.cit., p. 473; CUGAT MAURI, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit, p. 163 300 acuerdo con la legislaci?n espa?ola. El debido respeto a los principios de reinserci?n social y de cosa juzgada obliga a que los antecedentes penales puedan ser cancelados cuando se haya extinguido la responsabilidad penal. Son los arts. 136 y 137 del C?digo penal los que recogen los requisitos que deben cumplirse para proceder a la cancelaci?n de los mismos. Destaca la necesidad de haber satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito, salvo casos de insolvencia declarada. Adem?s, debe haber transcurrido determinado per?odo de tiempo desde que se declare extinguida la pena, que variar? seg?n la gravedad de la pena, sin delinquir 3. Provocaci?n, conspiraci?n y proposici?n El precepto objeto de estudio prev? expresamente la posibilidad de sancionar penalmente la provocaci?n, conspiraci?n y proposici?n para cometer el delito de trata de seres humanos, fijando una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito correspondiente. Ni la Directiva 2011/36 y el Convenio de Varsovia se refieren a la tipificaci?n de la provocaci?n, conspiraci?n y proposici?n. En relaci?n a momentos previos a la consumaci?n del delito, estos instrumentos ?nicamente obligan a sancionar la tentativa del delito. De acuerdo con las reglas generales sobre la tentativa, art. 16 CP se cumple con esa obligaci?n. La punibilidad de los actos preparatorios en este delito es excesiva, pues no olvidemos que el propio delito de trata supone un adelantamiento de las barreras de protecci?n, siendo en s? mismo un acto preparatorio del delito de explotaci?n. Con esta previsi?n se ampl?a en exceso el campo punitivo previsto lo que puede generar problemas de delimitaci?n entre actos preparatorios, tentativa y delito consumado821, as? como con el delito de organizaci?n y grupo criminal822. Para la delimitaci?n entre actos preparatorios punibles, la tentativa y la consumaci?n. As?, las conductas consistentes en la preparaci?n del viaje, del lugar en el que se van a alojar823, son ejemplos de actos preparatorios punibles. Mientras que si la captaci?n o el traslado ya se han producido estaremos ante un delito consumado de trata824. La tentativa se producir?, por ejemplo, cuando a pesar de haber desarrollada 821 Vid. TERRADILLOS BASOCO, PORTILLO CONTRERAS, POMARES CINTRAS y GUARDIOLA LAGO, ?Trata de seres humanos: art. 177 bis CP?, en op.cit. p. 202. MARTOS N??EZ, EPC, vol. XXXII, 2012, p. 117. 822 TERRADILLOS BASOCO, PORTILLO CONTRERAS, POMARES CINTRAS y GUARDIOLA LAGO, ?Trata de seres humanos: art. 177 bis CP?, en op.cit. p. 202; MARTOS N??EZ, EPC, vol. XXXII , 2012,, p. 117 823 MARTOS N??EZ, EPC, vol. XXXII, 2012, p. 117. 824 MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 208. 301 las actividades necesarias (anuncio en internet, contacto con la potencial v?ctima, ofrecimiento de ofertas fraudulentas), la v?ctima todav?a no ha sido captada por no haberse puesto a disposici?n del mismo. 303 CAP?TULO V RELACIONES CONCURSALES 1. Introducci?n Como consecuencia de la naturaleza compleja y de la estructura t?pica del delito de trata de seres humanos, configurado como un delito mutilado en dos actos, y de la exigencia de la concurrencia de ciertos medios comisivos, son variadas las cuestiones concursales, siendo dif?cil la delimitaci?n respecto de figuras afines al delito de trata de seres humanos. Las relaciones concursales que pueden originarse entre este tipo penal y otros dispersos en el CP son m?ltiples, atendiendo a las diferentes fases en las que se desarrolla el proceso de trata de seres humanos, tales como el momento de captaci?n, el traslado, as? como la ulterior etapa de explotaci?n. En la inicial fase de captaci?n, los medios comisivos utilizados en la trata son inherentes o medios adecuados para la perpetraci?n de otros delitos, tales como el delito de amenazas, coacciones o detenciones ilegales. Asimismo, medios comisivos como la violencia o la intimidaci?n son susceptibles de lesionar bienes jur?dicos de car?cter individual como la vida o la salud, siendo susceptible de provocar la conducta resultados constitutivos de un delito de lesiones o, incluso de homicidio Sin embargo, es precisamente en la fase de explotaci?n de la v?ctima de trata donde se generar?n los mayores problemas concursales. Al configurarse el delito de trata de seres humanos como un delito mutilado en dos actos y exigir el tipo penal un elemento subjetivo adicional consistente en la finalidad de explotaci?n sexual o laboral que debe presidir la conducta t?pica, conllevar? un variado n?mero de relaciones concursales con los subsiguientes delitos de explotaci?n que se materialicen. Adem?s, si durante la fase de traslado se atiende a la nacionalidad de la v?ctima puede comprobarse que la trata de personas implica en la mayor?a de ocasiones un cruce irregular de fronteras por lo que generalmente el delito de trata de seres humanos concurrir? con el delito de favorecimiento de la inmigraci?n clandestina. As? cuando la v?ctima de trata de personas sea un ciudadano extranjero extracomunitario (sujeto pasivo del delito del art. 318 bis CP) que es traslado a Espa?a sin su consentimiento, y por tanto, concurriendo violencia, intimidaci?n, enga?o, o abuso de una situaci?n de vulnerabilidad o superioridad, todos ellos medios comisivos 304 previstos en el subtipo agravado del apartado 2? del art. 318 bis CP, con finalidad de explotaci?n, se generar? una concurrencia de tipos penales. A estas dificultades concursales derivadas principalmente de la estructura compleja del delito de trata de seres humanos se le unen las incertidumbres provenientes de las constantes reformas penales que se abordan el fen?meno de forma parcial. El reciente delito de trata de seres humanos convive con supuestos espec?ficos de trata de personas que desde la d?cada de los 90 el Legislador ha ido introduciendo en el C?digo Penal, tales como delito de tr?fico de menores con fines de mendicidad, la captaci?n de menores de edad o incapaces con fines o en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos y el m?s reciente delito de tr?fico de ?rganos, conductas delictivas en las que se produce un claro solapamiento normativo. Ante esta situaci?n el Legislador no ha dejado pasar la oportunidad para introducir una regla concursal ad hoc que cierra la regulaci?n del delito de trata de seres humanos. Cl?usula en la que se especifica que las penas del art. 177 bis CP se impondr?n ?sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el art. 318 bis de este c?digo penal y otros delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotaci?n?. Con cada reforma penal aumenta el n?mero de reglas concursales espec?ficas que se encuentran dispersas en la Parte especial del C?digo Penal y que conviven junto a las normas concursales de car?cter general previstas en el texto penal. La introducci?n de estas cl?usulas ha sido objeto de cr?tica por parte de la doctrina, ya sea por la concreta redacci?n utilizada para su introducci?n825 o bien por su car?cter problem?tico e innecesario ante la existencia de normas generales encargadas de resolver los posibles conflictos concursales826. La vaguedad y ambig?edad de la que se hace uso en estas cl?usulas concursales ad hoc dificultan su delimitaci?n y alcance, por lo que se hace imprescindible realizar un an?lisis de las figuras delictivas implicadas para averiguar 825 CUERDA RIEZU, Antonio, ?El concurso de delitos en el Borrador de anteproyecto del C?digo Penal de 1990?, ADPCP, n?m. 44, 1991, p. 863, se pronuncia a favor de la existencia de reglas concursales espec?ficas ya que en ocasiones puede ser adecuado excepcional o especificar el r?gimen general concursal, otorgando mayor seguridad jur?dica en el ?mbito de la teor?a del concurso. Sin embargo, para ello considera imprescindible el autor que se deje clara la modalidad concursal que se est? regulando, la utilizaci?n de t?rminos id?nticos cuando se haga referencia una misma modalidad concursal y se especificase si quedaban o no excluidas las restantes posibilidades gen?ricas de concurso. 826 Fuertemente cr?tico con estas cl?usulas concursales al considerar que lo adecuado ser?a dejar al arbitrio del juez y a las normas generales de la interpretaci?n la decisi?n de cu?ndo existe una infracci?n o cuando una hip?tesis concursal. Vid. SANZ MOR?N, ?ngel Jos?, Las reglas relativas a la unidad y pluralidad, p. 509. El mismo, ?Acerca de algunas cl?usulas concursales recogidas en el C?digo penal?, en AAVV, Libro Homenaje al profesor Luis Rodr?guez Ramos, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 217.Tambi?n GARC?A ALBERO, Ram?n, Non bis in idem material y concurso de leyes, Ed. Cedecs, Barcelona, 1995, p. 389. 305 la concreta relaci?n concursal que se plantea827. Tan s?lo mediante esta interpretaci?n se podr? concluir si el Legislador pretende imponer la aplicaci?n conjunta, remitiendo a un concurso de delitos, o si simplemente advierte de la frecuencia con la que el delito concurre con otros, debi?ndose analizar de conformidad con las reglas generales qu? tipo de concurso debe aplicarse en cada caso. De la literalidad de esta cl?usula concursal ad hoc parecer?a desprenderse la necesidad de que las penas del art. 177 bis CP se impongan a su vez con las penas que corresponder?an por cualquier otro delito que con ocasi?n de la trata de personas se haya cometido. Parece remitirse el Legislador a una acumulaci?n de penas propia del concurso real de delitos. Se excluir?, por un lado, la aplicaci?n de las reglas generales que rigen en los supuestos de concurso de leyes y, por otro lado, la de las reglas propias del concurso de delitos medial o ideal a favor del tratamiento propio de los concursos reales828. La cl?usula parece tener como finalidad determinar que el delito de trata no queda abarcado por las posibles conductas posteriores de explotaci?n no implicando una realizaci?n progresiva del tipo829. Sin embargo, esta literalidad no puede llevar a mantener en ning?n caso que en este concreto ?mbito delictivo deban obviarse principios b?sicos como el non bis ?dem que es el fundamento del concurso aparente de leyes830. Estas cl?usulas ad hoc introducidas por el Legislador no pueden entenderse como una excepci?n al concurso de leyes, pues si trat?ndose de un concurso de leyes se aplicasen las disposiciones del concurso de delitos se producir?a una doble sanci?n inadmisible de los hechos. Por consiguiente, no es posible interpretar que con esta regla concursal especial se est? obligando a apreciar siempre un concurso de delitos entre el delito de trata de personas y los posibles delitos que concurran con ?l, descartando la apreciaci?n de las disposiciones sobre concurso de leyes. Una vez limitada en estos t?rminos esta cl?usula concursal queda por determinar si ante una situaci?n de concurso de delitos, ?sta obliga a aplicar, como si de un concurso real se tratase, las penas previstas en el art. 177 bis CP y las que correspondan por el delito de inmigraci?n clandestina o por los subsiguientes delitos de explotaci?n. Desde esta perspectiva implicar?a entender que la cl?usula concursal obliga a apreciar un concurso de delitos, espec?ficamente, un concurso real de delitos, 827 Vid. ESCUCHURI AISA, Estrella, Teor?a del concurso de leyes y de delitos. Bases para una revisi?n cr?tica, Ed. Comares, Granada, 2004, p. 82; SANZ MOR?N, ?ngel Jos?, ?Acerca de algunas cl?usulas concursales recogidas en el C?digo penal? en AA.VV, Libro homenaje al profesor Luis Rodr?guez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 215. 828 ORTS BERENGUER, ?Lecci?n X. Torturas y otros delitos contra la integridad moral. Trata de seres humanos?, en op.cit., p.10. 829 SANTANA VEGA, CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p. 105. 830 CUERDA RIEZU, ADPCP, n?m. 44, 1991, pp. 847-848; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, op.cit., p. 638. 306 impidiendo la aplicaci?n de las reglas propias del concurso ideal o medial831 en aquellos supuestos en los que corresponder?a su apreciaci?n. Un obligado concurso real entre el delito de trata de personas y todos y cada uno de los delitos que pudiesen concurrir, no s?lo implicar?a un desconocimiento absoluto de los criterios establecidos en la teor?a del concurso sino que generar?a una pena totalmente desproporcionada como consecuencia de la acumulaci?n de penas resultantes de un ?nico episodio delictivo. No creo conveniente que las cl?usulas concursales, sobre todo cuando los t?rminos de su redacci?n son ambiguos, deban conllevar un total desconocimiento de los principios generales. Adem?s, la soluci?n que se otorgue a los posibles concursos no deber?a justificarse acudiendo a cuestiones de mayor o menor penalidad o incluso desproporcionalidad de las penas resultantes. La inaplicaci?n de los principios generales de resoluci?n de concurso de delitos, excluyendo el art. 77 CP autom?ticamente cuando se cumplen sus presupuestos, no pueden ser la soluci?n a los problemas concursales existentes tendentes en muchas ocasiones a dar coherencia a reformas penales que con endurecimientos penol?gicos irreflexivos generan problemas de dif?cil resoluci?n. La ardua tarea de los operadores jur?dicos se pone especialmente de manifiesto en el contexto de las relaciones concursales en el que las dificultades existentes en la interpretaci?n y delimitaci?n del delito de trata de seres humanos se unen a la problem?tica propia de otros tipos penales estrechamente relacionados. Habr? que esperar para conocer como los jueces y tribunales concretan el alcance de esta disposici?n. El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 4 de febrero de 2014 se ha pronunciado sobre la relaci?n existente entre el delito de trata de seres humanos y el posterior delito de explotaci?n considerando que entre ambos delitos existe un concurso medial832. Parece descartarse con ello una interpretaci?n tendente a la aplicaci?n de las reglas propias del concurso real en estos supuestos. No obstante, la elecci?n de esta soluci?n al igual que ocurri? con el art. 318 bis CP no se encuentra fundamentada ni expl?citamente justificada, no siendo de extra?ar que la opci?n por unas reglas concursales u otras var?en a lo largo del tiempo sin que ello vaya acompa?ado de la necesaria explicaci?n que justifique el cambio de criterio, por lo que debe relativizarse la importancia que se le otorga a los Acuerdos de Sala adoptados en Plenos no jurisdiccionales, en los que se trata de determinar la soluci?n al conflicto normativo planteado, variando de parecer sin explicaci?n. 831 Considera TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., p. 216, que con esta clausula concursal se veta la apreciaci?n del concurso medial de delitos. 832 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 53/2004, de 4 de febrero, F.J. 12?, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 487/2014]. 307 2. El delito de trata de seres humanos y los delitos contra la vida y la integridad. Como ya se puso de manifiesto en el correspondiente apartado dedicado a los medios comisivos del delito de trata de personas, la utilizaci?n de alguno de ?stos puede conllevar la concurrencia de otros tipos penales. As?, el uso de violencia, intimidaci?n o enga?o pueden configurarse como conductas susceptibles de ser subsumidas en otros tipos penales posibilitando la concurrencia de otros delitos, como el delito de amenazas, el delito de coacciones o detenciones ilegales que integran en su tipo de manera inherente estos medios t?picos. Adem?s, la utilizaci?n de medios violentos o intimidatorios puede originar lesiones o puestas en peligro de la vida de la v?ctima, por lo que el delito de lesiones u homicidio podr? concurrir f?cilmente con el delito de trata de seres humanos. El enga?o es un elemento esencial del delito de estafa. Sin embargo cuando la v?ctima de trata realice bajo enga?o alguna disposici?n patrimonial anticipando alguna cantidad de dinero no ser? posible apreciar el delito de estafa en concurrencia con el de trata de personas. El enga?o y el ?nimo de lucro son elementos inherentes al delito de trata de seres humanos en cuanto la finalidad de explotaci?n conlleva la finalidad de lucrarse con la misma. Por consiguiente si ambos son valorados para aplicar el tipo de trata de personas ello impide su nueva valoraci?n para apreciar la concurrencia del delito de estafa. Los principales problemas relacionados con los medios comisivos son resultantes del uso de violencia o intimidaci?n. En estos casos la conducta puede ser constitutiva de un delito de amenazas, coacciones o incluso de detenciones ilegales. El delito de trata exige que la violencia o intimidaci?n, como medio comisivo despliegue una entidad suficiente como para anular o limitar seriamente la libertad de acci?n y decisi?n de la personas. De acuerdo con las reglas generales, en estos supuestos, tanto el delito de amenazas como el de coacciones quedar?an consumidos en la acci?n t?pica de la trata, en virtud del principio de absorci?n. Durante la captaci?n y recepci?n se utilizan normalmente medios especialmente violentos o intimidatorios siendo posible lesionar o poner en peligro bienes jur?dicos de primer orden como la salud o la vida, as? como su libertad ambulatoria. La violencia como medio comisivo no es necesario que se traduzca en lesiones ni en una conducta atentatoria de la libertad ambulatoria que deba calificarse como detenci?n ilegal. Por ese motivo, cuando se produzca una situaci?n de privaci?n f?sica de la libertad de la v?ctima, impidi?ndole decidir sobre el lugar donde desea 308 permanecer o a d?nde dirigirse, extendi?ndose dicha privaci?n durante un per?odo m?nimamente relevante deber? apreciarse la concurrencia del delito de trata de seres humanos con el delito de detenci?n ilegal. As?, si la v?ctima es retenida, impidi?ndole ir libremente a donde quiera, mediante amenazas, retenci?n de documentaci?n de identidad y someti?ndola a constante vigilancia existir? un concurso ideal entre el delito de trata y el delito de detenci?n ilegal del art. 163 por excederse de lo necesario para la comisi?n del delito de trata de seres humanos. Por el contario, cuando la privaci?n de libertad ambulatoria sea fugaz o la estrictamente necesaria para la comisi?n del delito de trata ser? absorbida por el delito de trata de personas. En segundo lugar, durante el traslado pero tambi?n durante la captaci?n o la recepci?n, puede afectarse a la vida o salud de las v?ctimas. En estos casos debe tenerse en especial consideraci?n la agravaci?n prevista en el 177 bis CP referente a la puesta en grave peligro de la v?ctima con ocasi?n de la trata, lo que puede generar situaciones concursales especialmente problem?ticas. Si la v?ctima fallece con ocasi?n de la trata de personas, la pena a imponer ser? la resultante de apreciar el delito de trata de seres humanos en su tipo b?sico en concurso ideal con el correspondiente delito de homicidio. A pesar de lo dispuesto en la regla concursal espec?fica, las reglas generales de concurrencia del delito de peligro en relaci?n con el delito de lesi?n, impiden apreciar la agravante de puesta en grave peligro para la vida al quedar absorbida esa puesta en peligro por el delito de lesi?n, en este caso el de homicidio doloso o imprudente833. Lo mismo puede mantenerse en relaci?n con las posibles lesiones ocasionadas. En este mismo sentido, se pronuncia la FGE834 al determinar que si se produce la muerte o graves lesiones de la v?ctima no ser? de aplicaci?n esta circunstancia calificadora lo cual supondr?a valorar dos veces la misma circunstancia, sino el tipo b?sico de trata en concurso ideal con correspondiente delito de resultado. Sin embargo, con ocasi?n de la comisi?n del delito de trata de personas es posible la perpetraci?n de otra serie de delitos no inherentes al delito de trata, como puede ser el tr?fico de drogas o la falsificaci?n de documentos de identidad. En este sentido, si el tratante ha facilitado drogas a la v?ctima de trata o la utiliza para que la traslade o bien aprovecha el traslado de las v?ctimas de trata para trasladar la droga ser? posible apreciar un concurso medial con el delito de tr?fico de drogas del art. 368 CP, procediendo la misma soluci?n concursal cuando a la v?ctima se le facilita documentaci?n falsa. 833 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p.456. 834 FGE, Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p.27 309 Atendiendo al bien jur?dico protegido identificado de forma mayoritaria con la dignidad de las personas, es posible encontrarnos tambi?n ante un delito contra la integridad moral. Si se mantiene que es precisamente la integridad moral el bien jur?dico protegido en la trata de personas, corresponder? aplicar las reglas del concurso aparente de normas siendo aplicable el delito de trata de personas en virtud del principio de especialidad. Sin embargo, si la dignidad se separa completamente de la integridad moral, algo relativamente complicado debido a la interpretaci?n que se realiza de este ?ltimo bien jur?dico, cabr?a apreciar un delito contra ?sta cuando concurran los requisitos exigidos por el tipo penal835. Por ?ltimo y sin entrar en cuestiones ya analizadas en otras apartados de esta tesis836, el subtipo agravado del apartado sexto del art. 177 bis CP referido a la pertenencia del culpable a una organizaci?n o asociaci?n, incluso transitoria, que se dedique a tales actividades, puede entrar en conflicto con el delito de asociaci?n il?cita u organizaci?n criminal. Al ser el delito de pertenencia a organizaci?n criminal un delito en el que se sanciona la agrupaci?n de una pluralidad de personas con la finalidad de cometer delitos, no es necesario para la consumaci?n del delito que se haya cometido la actividad delictiva inicialmente prevista. En presencia de una organizaci?n o asociaci?n que tenga como finalidad cometer los delitos de trata pero que no ha iniciado su actividad delictiva deber? aplicarse el art. 570 bis y no el subtipo agravado, dada la imposibilidad de sancionar de forma agravada el delito de trata por pertenencia a una organizaci?n o asociaci?n si la trata no se ha ejecutado. Sin embargo debe tenerse en cuenta la punibilidad de los actos preparatorios del delito de trata de seres humanos que puede desplazar el delito de organizaci?n criminal como consecuencia del elevado marco penal previsto en el delito de trata de seres humanos que puede desplazar a ?se como consecuencia del principio de alternatividad837. Por el contrario, cuando ya se ha iniciado la actividad delictiva en el seno de una organizaci?n criminal la punici?n del delito de pertenencia a organizaci?n criminal carece de sentido cuando existe un subtipo agravado de esta naturaleza en el tipo penal concreto. As?, cuando una organizaci?n cuya finalidad es la comisi?n de los delitos de trata ha dado comienzo a su actividad delictiva, realizando el sujeto o sujetos que pertenecen a ella a actos t?picos de trata deber?a aplicarse en exclusiva el supuesto agravado, al encontrarnos ante un concurso de normas que de forma general se resolver?a de acuerdo con el principio de especialidad, al considerar que los tipos 835 VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 480 836 Vid. Cap?tulo IV, pp. 266 y ss. 837 El apartado 3 del art. 570 bis establece ? Se impondr?n en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este art?culo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexual o la trata de seres humanos?. 310 cualificados son ley especial frente al r?gimen general de los arts. 570 bis y ter838, aunque la cl?usula concursal del art. 570 qu?ter in fine se remite de forma expresa y directa al criterio de la alternatividad para solucionar el concurso de normas en estos supuestos, imponi?ndose el tipo penal con una pena mayor. Como el art. 177 bis 6 CP se trata de un subtipo agravado que comprende no s?lo la pertenencia a organizaci?n criminal sino tambi?n al grupo criminal, no s?lo puede producirse un conflicto de normas en relaci?n con el art. 570 bis CP, sino tambi?n con el 570 ter CP. Por ese motivo, la resoluci?n de este conflicto viene dada por el principio de especialidad en los mismos t?rminos, siendo aplicable el subtipo agravado en detrimento del r?gimen punitivo general previsto para los grupos criminales. Esto implica la previsi?n de una misma pena cuando el culpable pertenece a una organizaci?n criminal que cuando pertenece a un grupo criminal. Por ?ltimo, estaremos ante un concurso de delitos cuando la organizaci?n a la que pertenece el autor del hecho, se dedicare a "otras actividades", adem?s de la contemplada en el tipo agravado imputado al autor. Si la organizaci?n criminal, tiene como finalidad la comisi?n de otros delitos que incluyen no s?lo aqu?l que ha servido de fundamento a la aplicaci?n del subtipo agravado, sino tambi?n otros distintos, la condena tambi?n, por los delitos previstos en los arts. 570 bis o 570 ter CP, no conculcar?a este principio, en aquellos supuestos, mayoritarios, en los que al describir el subtipo agravado, el Legislador se refiere a organizaciones, asociaciones o grupos criminales "que se dedicaren a tales actividades", pues el desvalor de una organizaci?n m?s compleja, dedicada tambi?n a otro tipo de actividades delictivas, no quedar?a incluido en ?sta agravaci?n. 3. El delito de trata de seres humanos y los delitos de explotaci?n posterior Adem?s de la finalidad de explotaci?n laboral, tal y como se conceptualizar? con posterioridad, una de las finalidades de trata de personas puede ser precisamente el ejercicio de actividades delictivas, as? como el matrimonio forzado. Por tanto, de producirse la trata de personas y la posterior perpetraci?n de delitos por parte de la v?ctima, queda claro que el delito de trata de personas concurrir? con la inducci?n o autor?a mediata del tratante en el delito obligado a cometer a la v?ctima. 838 En el mismo sentido, la Circular 1/2002, de 19 de febrero de, de la Fiscal?a General del Estado, frente al problema concursal planteado entre el art. 318 bis. 5 y el 515 Cp. 311 3.1. Explotaci?n laboral La denominada trata laboral del art. 177.1. a) bis CP es aquella cuya finalidad es la imposici?n de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o la servidumbre, as? como pr?cticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. La finalidad de esta modalidad de trata se circunscribe ?nicamente a estas formas graves de explotaci?n y no a cualquier tipo de explotaci?n laboral derivada de la imposici?n de condiciones laborales manifiestamente ilegales839. Sin embargo, nuestro ordenamiento penal se caracteriza por no otorgar una respuesta espec?fica a estas graves formas de explotaci?n de la persona. Por consiguiente, cuando a la v?ctima de trata de seres humanos se le impongan efectivamente trabajos o servicios forzados, pr?cticas similares a la esclavitud o a la servidumbre, se la reduzca a esclavitud o a mendicidad, deber? acudirse a los gen?ricos delitos contra los trabajadores para sancionar estas conductas, en cuanto estos recogen como conductas t?picas, entre otras, la imposici?n de condiciones laborales contraviniendo la legislaci?n laboral, implicando la esclavitud y el trabajo forzado condiciones manifiestamente ilegales. Sin embargo, los delitos contra los derechos de los trabajadores no plasman el desvalor total de estas graves conductas consistentes en someter a esclavitud a una persona840. En cualquier caso no debe olvidarse que cuando la finalidad perseguida sea meramente la explotaci?n laboral mediante la imposici?n de condiciones laborales ilegales que no puedan alcanzar la calificaci?n de trabajo forzoso, esclavitud o pr?cticas similares, no ser? aplicable el delito de trata de seres humanos por carecer la conducta del elemento subjetivo exigido en la trata. En este caso, nos encontrar?amos ante un delito contra los derechos de los trabajadores, el previsto en el 311.1 y 3 CP ? en el art. 312.2 in fine CP seg?n corresponda. Cuando la v?ctima de trata de personas sea sometida a esclavitud, trabajo forzado o pr?cticas similares, as? como a mendicidad la trata concurrir? con alguno de los delitos contra los trabajadores, principalmente, los arts. 311 y 312 CP, as? como con el delito del art. 232 CP cuando se trate de menores e incapaces utilizados para mendicidad, aunque con ello no se abarque todo el desvalor de la acci?n. En el T?tulo XV CP que recoge los delitos contra los derechos de los trabajadores que tipifican una serie de conductas que de forma m?s o menos intensa pueden verse relacionadas con el delito de trata de seres humanos y que ser? necesario analizar m?nimamente. 839 Vid. POMARES CINTAS, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, op.cit., p.136. 840En este sentido, IGLESIA SKULJ, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico- criminal del C?digo penal, op.cit. p. 265; VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional, op.cit., p. 479. 312 Parad?jicamente estos delitos contra los derechos de los trabajadores utilizados para sancionar la explotaci?n de la v?ctima de trata tienen previsto un marco penol?gico muy inferior al fijado en el delito de trata. Se castiga con mayor pena la captaci?n, traslado o recepci?n de personas con la finalidad de explotaci?n mediante el uso de una serie de medios comisivos (violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso) que el sometimiento efectivo a esclavitud, trabajos forzados o pr?cticas similares, como consecuencia de la ausencia de un tratamiento penal espec?fico de estas formas de explotaci?n. 3.1.1. Delito de tr?fico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP) En primer lugar, el art. 312. 1 CP recoge el delito de tr?fico ilegal de mano de obra estableciendo una pena de prisi?n de dos a cinco a?os y multa de seis a doce meses para aquellos que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. El bien jur?dico protegido en este delito es plural al identificarse con el inter?s estatal en controlar el mercado laboral y la protecci?n de los derechos de los trabajadores como colectivo841. A diferencia de lo que a primera vista pudiese parecer este delito no entra en conflicto con el delito de trata de seres humanos, ya que en este precepto el tr?fico no se entiende como traslado de trabajadores de un pa?s a otro pa?s, sino que ?ste incluye dos modalidades delictivas relacionadas con la funci?n de intermediaci?n laboral. Por un lado, la colocaci?n de trabajadores al margen de los mecanismos legales y, por otro lado, la cesi?n ilegal de mano de obra. De acuerdo con la normativa laboral la contrataci?n del trabajador debe realizarse o bien directamente por el empresario o bien con la intermediaci?n del Servicio P?blico de Empleo u otra agencias privadas de colocaci?n842 debidamente autorizadas, as? como indirectamente a trav?s de las ETTs. En primer lugar, la colocaci?n del trabajador al margen de los mecanismos legales se produce cuando el trabajador es captado fuera de los servicios legales 841 Vid. ORTUBAY FUENTE, Miriam, La tutela penal de las condiciones de trabajo: un estudio del art. 311 del C?digo penal, Universidad del Pa?s Vasco, Bilbao, 2000, p. 196; DE VICENTE MART?NEZ, Rosario, Los delitos contra los derechos de los trabajadores, op.cit., p. 277. P?REZ MANZANO, Mercedes, ?, Los delitos contra los derechos de los trabajadores? en Relaciones laborales, n?m.3, 1997, p. 29. 842 El RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocaci?n, las define como entidades p?blicas o privadas, con o sin ?nimo de lucro, que, en coordinaci?n y, en su caso, colaboraci?n con el servicio p?blico de empleo correspondiente, realicen actividades de intermediaci?n laboral que tengan como finalidad proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus caracter?sticas y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras m?s apropiadas a sus requerimientos y necesidades. 313 previstos para ello, con la finalidad de que presten servicios a un tercero. A efectos del delito que aqu? nos ocupa, ser? considerado tr?fico ilegal de mano de obra la colocaci?n de cualquier trabajador mediante la intermediaci?n de una persona, f?sica o jur?dica, que no cumpla con los requisitos legalmente exigidos, especialmente que carezca de autorizaci?n administrativa para el ejercicio de la actividad o cuando solicite precio o contraprestaci?n por los servicios prestados. En segundo lugar, la cesi?n ilegal de trabajadores supone la contrataci?n de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. La legislaci?n laboral autoriza ?nicamente a las ETT a contratar a trabajadores con la finalidad de cederlos a terceros. Cualquier cesi?n temporal de trabajadores fuera de estas empresas constituir?a la conducta t?pica prevista en este delito. Estas conductas de colocaci?n y cesi?n ilegal de trabajadores suponen un incumplimiento de la normativa laboral, motivo por el cual ambas conductas est?n previstas como infracciones graves en la RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS). En este sentido, el ejercicio de actividades de intermediaci?n laboral con la finalidad de colocaci?n de los trabajadores sin la preceptiva autorizaci?n o la solicitud de precio a los trabajadores es una infracci?n muy grave (art. 16.1 LISOS). La misma calificaci?n merece la cesi?n de trabajadores en los t?rminos prohibidos por la legislaci?n vigente (art. 8.2 LISOS). Por consiguiente, la calificaci?n como delito de estas conductas exige no s?lo el incumplimiento de la normativa laboral sino un plus de lesividad. Este plus lo identifica la jurisprudencia en la puesta en peligro de los derechos laborales de los trabajadores, exigiendo que el tr?fico ilegal suponga la explotaci?n de los trabajadores cedidos o colocados. Si se considerase que el precepto penal tiene como bien jur?dico protegido solamente el orden del mercado laboral toda cesi?n ilegal ser?a t?pica sin necesidad de que se produjese ning?n tipo de perjuicio para el trabajador, esto supondr?a la imposibilidad de diferenciar entre la infracci?n administrativa y el delito. Pero en el precepto se tutelan adem?s los derechos de los trabajadores, siendo exigible que la conducta consista en un tr?fico de trabajadores calificado como ilegal, en cuanto debe ser contrario a la normativa laboral, y que adem?s se produzca una explotaci?n de los trabajadores cedidos o colocados y por tanto una vulneraci?n de sus derechos laborales. En este sentido, la STS de 10 de marzo de 2005843 exige que el tr?fico sea ilegal y que ?ste implique la supresi?n o perjuicio de los derechos de los 843 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 321/2005, de 10 de marzo, F.J. 2? (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 1503/2005] infiere del ep?grafe del t?tulo en el que se inserta el delito que el bien jur?dico protegido est? constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relaci?n laboral mediante la sanci?n de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, con independencia de que el contrato de trabajo sea v?lido o nulo y abstracci?n hecha de que el trabajador est? en situaci?n legal o sea un inmigrante ilegal. 314 trabajadores, convirti?ndose la explotaci?n de trabajadores en el elemento esencial de la conducta844. 3.1.2. Delito de recluta de trabajadores (art. 312. 2 primer inciso CP) La recluta falsa de trabajadores, prevista en el art. 312.2 primer inciso CP sanciona con pena de dos a cinco a?os de prisi?n a quienes recluten a personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo enga?osas o falsas. Se trata de un tipo penal alternativo en el que se prev?n dos modalidades t?picas, la recluta y la determinaci?n a abandonar el puesto de trabajo. Mientras que el t?rmino reclutar se refiere a lograr la aceptaci?n del trabajador para desempe?ar el trabajo, la determinaci?n se identifica con la toma de una resoluci?n, en este caso, la resoluci?n de abandonar su puesto de trabajo para incorporarse a otro, haciendo surgir el sujeto activo en otro la idea que le conduce a adoptar una decisi?n perjudicial para sus derechos. El hecho punible consiste en la utilizaci?n del enga?o o falseamiento de la verdad para lograr la captaci?n de un nuevo trabajador, con independencia de que ?ste se encontrase trabajando con anterioridad o no, as? como del lugar en el que se encuentre y su nacionalidad. Si mediante el enga?o o falseamiento se logra que el trabajador abandone un trabajo previo nos encontraremos ante la segunda de las conductas, mientras que si el trabajador no se encontraba en situaci?n activa con anterioridad pero acepta el nuevo puesto de trabajo ofrecido nos encontramos ante la primera de las conductas, consistente en el reclutamiento. Con la tipificaci?n del reclutamiento hubiese sido suficiente, pues en el t?rmino es posible incluir sin necesidad de forzar el lenguaje tanto la captaci?n de quien abandona su puesto de trabajo como la del desempleado que carece de esa relaci?n laboral previa. El enga?o o falsedad puede recaer sobre la existencia misma del puesto de trabajo o sobre cualquier condici?n esencial de ?ste. Su similitud con el delito de estafa exige que el enga?o sea suficiente e id?neo para causar error en la voluntad del trabajador y que sea determinante para su captaci?n o para la finalizaci?n de la relaci?n laboral previa. Las afirmaciones enga?osas o falsas deben tener entidad suficiente para que el trabajador decida acceder al ofrecimiento. La consumaci?n del delito en el caso de recluta se produce cuando el trabajador acepta efectivamente el empleo ofrecido, con independencia de que se produzca o no la contrataci?n del trabajador, puesto que en caso de inexistencia del puesto de trabajo nunca llegar?a a 844 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 995/2000, de 30 de junio, F.J. 4? (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 5351/2000]. 315 consumarse el delito por la inexistencia del propio trabajo ofrecido. Mientras que en el caso de la determinaci?n la consumaci?n se produce cuando el trabajador abandona el puesto de trabajo que ven?a ocupando. Nos encontramos ante una figura penal que presenta como objeto de protecci?n el buen funcionamiento del mercado laboral y los derechos de los trabajadores en su esfera colectiva. M?s all? de un atentado a la dignidad de la persona, la prohibici?n se aproxima al delito de estafa, al descansar en la oferta falsa de trabajo o con unas condiciones que no existen sin llegar a exigirse en el tipo penal que se explote a los trabajadores de forma abusiva y en contra de su voluntad. El delito de recluta o captaci?n de trabajadores mediante enga?o recuerda en su estructura a la trata de personas, pues si bien el art. 312.2 primer inciso no se refiere a ninguna finalidad posterior de explotaci?n s? es posible que ?sta concurra, motivo por el cual podremos encontrarnos ante un delito de trata de seres humanos. Por tanto, cuando la recluta del trabajador a trav?s de una oferta de trabajo falsa o enga?osa, por tanto, mediante enga?o, tenga como finalidad su explotaci?n laboral en alguna de las modalidades especialmente graves exigidas por la trata de personas, el concurso de leyes entre ambos es inevitable. Mientras que cuando no sea posible acreditar la existencia de la finalidad de explotaci?n de la v?ctima ser? sin duda posible su aplicaci?n, cuando la captaci?n se haya realizado mediante enga?o. De acuerdo con el art. 8 CP, el art. 177 bis CP absorbe el desvalor de la conducta del contenida en el 312.2 CP, por lo que ser? aplicable de forma preferente el art. 177 bis CP. En efecto, al sancionarse a trav?s de la trata la lesi?n de la dignidad humana y la puesta en peligro de los derechos laborales, se desvalora la afecci?n que se produce a los derechos laborales del trabajador. Respecto a la afecci?n al buen funcionamiento del mercado laboral que tambi?n se ve afectado por la conducta descrita, puede entenderse que por s? sola no merece un reproche penal, por lo que la posibilidad de establecer un concurso de delitos entre el 312.2.1 CP y el 177 bis CP se desvanece. Circunstancia que no impide que se activen las correspondientes normas del derecho laboral para sancionar el incumplimiento de las reglas que presiden la contrataci?n y colocaci?n de trabajadores845. 845 En este sentido, DAUNIS RODR?GUEZ, Alberto, El delito de trata de personas, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.. 316 3.1.3. Contrataci?n de extranjeros sin autorizaci?n de trabajo Al cl?sico delito de imposici?n de condiciones laborales contrarias al r?gimen legalmente establecido, se a?ade en virtud de la Ley Org?nica 7/2012846, una nueva conducta t?pica en el art. 311.2? CP consistente en dar ocupaci?n simult?neamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el r?gimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorizaci?n de trabajo, siempre que el n?mero de trabajadores afectados sea al menos de: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a m?s de cien trabajadores b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a m?s de diez trabajadores y no m?s de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a m?s de cinco y no m?s de diez trabajadores. La contrataci?n de trabajadores sin ser dados de alta en la Seguridad social puede dar lugar a la aplicaci?n del tipo penal contemplado en el apartado 1 del art. 311 CP al implicar una imposici?n de condiciones que perjudican o suprimen sus derechos. Mientras que la contrataci?n de ciudadanos extranjeros sin autorizaci?n de trabajo podr?a ser incluida en el tipo penal contemplado en el art. 312.2 in fine CP siempre y cuando se verifique que los derechos de estos trabajadores, legalmente reconocidos se hayan visto perjudicados o suprimidos. No obstante, entre estos preceptos y las nuevas conductas delictivas introducidas en el art. 311. 2? CP se produce una importante diferencia. En relaci?n con los trabajadores nacionales y extranjeros regulares no ser? necesario que la restricci?n de derechos sea consecuencia de la utilizaci?n de enga?o o abuso de necesidad, elementos que s? exige el art. 311.1 CP, as? como en relaci?n con los ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo no ser? ahora necesario que se acredite la imposici?n de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Ser? suficiente, en ambos casos, con que se cumplan los requisitos exigidos en el nuevo tipo penal relacionados con el peso que estos trabajadores tienen en el n?mero total de empleados de la empresa. Lo que parece claro es que en el tipo penal se sanciona la mera contrataci?n de trabajadores extranjeros sin la correspondiente autorizaci?n para trabajar, en los casos de que ?sta sea exigible por la legislaci?n de extranjer?a, as? como la contrataci?n de nacionales o extranjeros con autorizaci?n laboral sin ser dados de alta en el correspondiente r?gimen de la Seguridad social, sin necesidad de que se produzca una situaci?n de explotaci?n ni unos concretos medios comisivos. 846 LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del C?digo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. 317 La contrataci?n de trabajadores en estos t?rminos se hab?a caracterizado hasta ahora por ser constitutiva de una infracci?n administrativa. Estas conductas est?n previstas como infracciones muy graves en el art. 54.1. d) de la LODYLE847, constituyendo a su vez una infracci?n grave para el extranjero que se encuentre trabajando en Espa?a sin haber obtenido la autorizaci?n de trabajo cuando no cuente con autorizaci?n de residencia v?lida (art. 53.1.b) LODYLE). En el mismo sentido el art. 37.1 de la LISOS considera como infracci?n muy grave la utilizaci?n por parte del empresario de extranjeros que no hayan obtenido previamente la autorizaci?n de residencia y trabajo, incurriendo en una infracci?n por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, asimismo igual calificaci?n tendr? para los extranjeros el ejercicio de cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado. El art 22 de la LISOS recoge como infracciones graves la no afiliaci?n inicial o alta de trabajadores en la seguridad social. Por consiguiente, desde el ?mbito sancionador administrativo se da respuesta a estos casos de forma amplia y m?ltiple, gener?ndose entre ellos dificultades de aplicaci?n como consecuencia de la concurrencia normativa. Ahora el Legislador ha decidido introducir estas conductas en el ordenamiento penal, dificultando todav?a m?s el marco sancionador existente. La sanci?n penal se hace depender de un determinado n?mero de trabajadores ocupados y afectados, permitiendo la imposici?n de una pena m?xima de seis a?os. La diferencia, por tanto, establecida entre infracci?n administrativa y delito penal es de car?cter cuantitativo, basada en el n?mero de trabajadores contratados simult?neamente en estas condiciones. Mientras que se incurrir?a en una infracci?n por cada uno de los trabajadores contratados. Si tanto la legislaci?n de extranjer?a como la legislaci?n laboral prev?n la conducta consistente en la contrataci?n irregular por ausencia de permiso de trabajo como infracci?n administrativa muy grave, la inclusi?n de esta conducta en el C?digo Penal necesitar?a de un plus de lesividad para justificar el reproche penal de la conducta. De otra forma nos encontrar?amos ante un claro ejemplo de criminalizaci?n de il?citos administrativos. En la Exposici?n de motivos de la Ley Org?nica 7/2012 el Legislador justifica la introducci?n de este nuevo tipo penal en la negaci?n de derechos que en materia de seguridad social les corresponden a los trabajadores durante el per?odo de tiempo por el que prestan sus servicios, as? como en una clara existencia de competencia desleal, al producirse los bienes y servicios a un coste laboral muy inferior en relaci?n con los 847 La contrataci?n de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con car?cter previo la correspondiente autorizaci?n de residencia y trabajo, incurri?ndose en una infracci?n por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito. 318 empresarios que cumplen con las obligaciones legales. Si bien no le falta raz?n en este sentido al Legislador, estos perjuicios no pueden justificar por s? mismos el reproche penal de estas conductas si atendemos a los principios fundamentales del Derecho penal de intervenci?n m?nima y proporcionalidad, y mucho menos, si la gravedad de la conducta se fundamenta ?nicamente en el n?mero de trabajadores contratados. La inclusi?n de este nuevo apartado en el precepto viene a corroborar la clara expansi?n del Derecho penal a ?mbitos propios del derecho administrativo sancionador, que se exaspera cuando la conducta se refiere a extranjeros en situaci?n irregular. El control de la pol?tica migratoria y la lucha contra la inmigraci?n irregular es uno de los ?mbitos en los que el Legislador no ha querido dejar pasar la oportunidad de actuar mediante el ordenamiento penal. Junto al tr?fico ilegal de personas e inmigraci?n clandestina y otras previsiones legales directamente relacionadas con la inmigraci?n irregular como la expulsi?n judicial de extranjeros del art. 89 CP, se a?ade ahora un nuevo delito como es la contrataci?n de extranjeros sin autorizaci?n de trabajo en un intento de criminalizar cualquier conducta que pueda ayudar o favorecer el mantenimiento de flujos migratorios de car?cter irregular, obviando las dram?ticas circunstancias que rodean en muchos casos la inmigraci?n irregular. El Derecho penal se ha convertido en un instrumento m?s de la pol?tica migratoria, claramente sobrevalorado por el Legislador y la ciudadan?a, pues su eficacia para la resoluci?n de problemas sist?micos es limitada. Llama la atenci?n que el Legislador no se haya escudado en disposiciones europeas para justificar la reforma cuando la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio, por la que establecen normas m?nimas sobre sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pa?ses en situaci?n irregular, parece ser el origen, al menos en parte, de esta nueva reforma penal. Esta Directiva establece la prohibici?n general de contratar a trabajadores irregulares con el claro objetivo de luchar contra la inmigraci?n clandestina que puede verse favorecida por la posibilidad de trabajar una vez alcanzado el pa?s de destino. En el ?mbito penal se prev? que los Estados miembros velen porque la infracci?n de esta prohibici?n si es intencionada, constituya delito cuando se trate de una infracci?n continua o reiterada de modo persistente, cuando la infracci?n se refiera al empleo simult?neo de un n?mero importante de nacionales de un tercer pa?s en situaci?n irregular, cuando la infracci?n se acompa?e de unas condiciones laborales particularmente abusivas, cuando el autor de la infracci?n es un empleador que, sin haber sido acusado o condenado por un delito establecido en virtud de la Decisi?n Marco 2002/629/JAI, hace uso del trabajo o los servicios de un nacional de un tercer pa?s en situaci?n irregular, sabiendo que esa persona es v?ctima de la trata de seres humanos, y, finalmente, cuando la infracci?n se refiere al empleo ilegal de un menor. Mediante la reforma de 2012 se introduce la segunda de las conductas previstas en la 319 Directiva848 con una pena que a todas luces parece desproporcionada, pues se equipara a la prevista para la imposici?n de condiciones laborales ilegales mediando enga?o o abuso de la situaci?n de necesidad e incluso tiene una pena m?xima superior a la prevista en el art. 312.2 in fine CP en los casos de contrataci?n de ciudadanos extranjeros cuando vaya acompa?ada de una situaci?n de explotaci?n. En este nuevo delito no hay referencia a ning?n inter?s individual, se trata de conductas que no ponen en peligro el libre desarrollo del individuo por lo que su lesividad es discutible, existiendo en el ordenamiento medios m?s adecuados de salvaguardar esta funci?n estatal. La conducta de contrataci?n de extranjeros sin autorizaci?n se equipara en el tipo penal a la contrataci?n de ciudadanos nacionales o extranjeros con permiso de trabajo sin proceder a su correspondiente alta la seguridad social, ambas conductas no son equiparables en t?rminos de lesividad. Existe entre ambas una clara diferencia consistente en el hecho de que en la primera es el empresario el que mediante su conducta decide no dar de alta a los trabajadores incumpliendo la normativa en materia de seguridad y privando de una serie de derechos a los trabajadores, mientras que en la segunda es la propia legislaci?n la que impide a ?stos su incorporaci?n al sistema de la seguridad social. La propia legislaci?n laboral diferencia entre los trabajadores regulares e irregulares en relaci?n con algunos derechos849. Por ese motivo, la condici?n de trabajador extranjero sin permiso de trabajo supondr? en todo caso la imposibilidad de ?ste de disfrutar de todos los derechos reconocidos con car?cter general a los trabajadores nacionales o extranjeros regulares. No deber?a imputarse al empleador la restricci?n de determinados derechos a los trabajadores que contrate sin autorizaci?n de trabajo, pues es resultado de la existencia de impedimentos legales derivados tanto de la legislaci?n de extranjer?a como de la legislaci?n en materia de seguridad social. Por consiguiente, la vulneraci?n de derechos durante el per?odo disfrutado de los derechos en materia de seguridad a los que se refiere el Legislador en la exposici?n de motivos es en ?ltimo t?rmino consecuencia del sistema legalmente establecido y no de una decisi?n del empresario, que ?nicamente se circunscribe a la voluntad de contratar a un extranjero sin permiso de trabajo. 848 El anteproyecto de reforma CP de 2013 prev? la introducci?n de un nuevo tipo penal en el art. 311 bis cuyas conductas t?picas son precisamente la contrataci?n reiterada de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo y el empleo de un menor de edad que carezca de permiso de trabajo. Las penas previstas para este delito son de tres a 18 meses de prisi?n o multa de 12 a 30 meses, salvo que los hechos est?n castigados con una pena m?s grave en otro precepto del C?digo penal. 849 POMARES CINTAS, Esther, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.115. 320 La discusi?n doctrinal mantenida en relaci?n con el art. 312.2 in fine sobre la legitimidad de una norma penal que sancione meramente la contrataci?n irregular, sin que ?sta implique explotaci?n, vuelve a la actualidad. No le corresponde al Derecho penal proteger unos derechos que el ordenamiento laboral no le reconoce al sujeto pasivo, por lo que la pol?tica migratoria parece nuevamente en este delito, al igual que en art. 318 bis CP, el objeto de protecci?n y de forma secundaria la competitividad leal en el mercado laboral. Adem?s, ni siquiera en la conducta t?pica consistente en la no incorporaci?n al sistema de la seguridad social de trabajadores puede encontrarse una referencia individual, pues el plus de lesividad no se identifica con la protecci?n de sus derechos. Si la protecci?n de los trabajadores fuera el leitmotiv de este tipo penal por considerar que la conducta atenta contra sus derechos deber?a preverse un delito por cada trabajador contratado en estas condiciones con independencia del n?mero de trabajadores simult?neamente contratados por la empresa. 3.1.4. Delito de imposici?n de condiciones laborales (art. 311 y 312.2 in fine CP) El art. 311. 1? CP sanciona con penas de prisi?n de seis meses a seis a?os y multa de seis a doce meses a los que, mediante enga?o o abuso de situaci?n de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Al que se a?ade una tipo aut?nomo aplicable cuando las condiciones il?citas se impone con violencia o intimidaci?n al que le corresponde una pena superior en grado850. Mientras que el art. 312.2. in fine sanciona con prisi?n de dos a cinco a?os y multa de seis a doce meses a quienes empleen a s?bditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Procede hacer referencia de forma conjunta a ambos delitos por las grandes similitudes entre ellos. Las conductas t?picas contempladas en el art. 311. 1 y 312.2 in fine CP son esencialmente coincidentes, ambas consisten en la imposici?n de condiciones laborales que perjudican, suprimen o restringen los derechos que los trabajadores tienen reconocidos legalmente. La diferencia entre ambos delitos se sustenta en que el primero exige que la imposici?n de las condiciones ilegales se lleve a cabo a trav?s de una serie de medios 850 POMARES CINTAS, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, op.cit., p.76. 321 comisivos, como el enga?o o abuso de situaci?n de necesidad, mientras que en el art. 312.2 in fine CP estos medios desaparecen identificando al sujeto pasivo del delito con un ciudadano extranjero sin permiso de trabajo. Adem?s, el art. 311.1? CP hace referencia no s?lo a las condiciones laborales sino a las condiciones de seguridad social a las que no se refiere el subsiguiente precepto. Atendiendo a que el sujeto pasivo del delito es un ciudadano extranjero sin permiso de trabajo y acudiendo a la legislaci?n extrapenal en materia de seguridad social es l?gica la omisi?n, pues los derechos reconocidos a los extranjeros sin permiso de trabajo en materia de seguridad social son muy limitados. El art. 312. 2 in fine CP ha sido fuertemente criticado por la doctrina por suponer una reiteraci?n innecesaria de conductas, siendo posible su subsunci?n en el art. 311. 1 CP. Su inclusi?n como delito aut?nomo puede encontrarse en la voluntad de clarificar que los extranjeros sin permiso de trabajo son titulares del derecho al trabajo y deben ser protegidos ante posibles vulneraciones de los derechos laborales, poniendo fin a la interpretaci?n que parte de la doctrina y de los tribunales mantuvieron en relaci?n con el anterior art. 499 bis de C?digo Penal de 1973 cuya redacci?n era muy similar a la del actual art. 311.1 CP. Inicialmente, se mantuvo que los inmigrantes irregulares no eran titulares del derecho al trabajo y, por tanto, sus derechos laborales no pod?an ser vulnerados. Fue el TS el encargado de poner fin a esta tesis al considerar que si bien es cierto que en el art?culo 35 de la Constituci?n espa?ola no se pueden incluir a los inmigrantes irregulares, tambi?n es cierto que este derecho se ejercita s?lo frente a los poderes p?blicos no pudiendo alegarse como mecanismo de impunidad frente a quienes contratan a tales inmigrantes conscientes de su situaci?n. Cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante irregular, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana bas?ndose en que ?ste no es titular de derecho al trabajo851. Tradicionalmente se ha mantenido que los ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo son objeto de una mayor protecci?n penal, al no exigir el tipo penal que las condiciones laborales sean impuestas mediante enga?o o abuso de la situaci?n de necesidad, por lo que la mera contrataci?n de los mismos en condiciones ilegales determinar?a la presencia de la conducta t?pica. Esta diferencia, se ve?a agravada antes de la reforma penal de 2012 por la existencia de un marco punitivo claramente diferenciado. El art. 311. 1 CP preve?a unas penas de prisi?n de seis meses a tres a?os y multa de seis a doce meses, mientras que las previstas en el 312.2 in fine iban de dos a cinco a?os de prisi?n y multa de seis a doce meses. Estos rasgos diferenciadores llevaban a interpretar que en el art. 312.2 in fine CP exist?a una presunci?n legal por la cual se consideraba que los trabajadores que carecen del permiso para trabajar se 851 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 995/2000, de 30 de junio, F.J. 4? (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 5351/2000]. 322 encuentran en una situaci?n de necesidad y precariedad de tal envergadura que obligaba a considerarlos como personas m?s vulnerables ante posibles abusos o situaciones de explotaci?n852, o bien que se produc?a el abuso de la situaci?n de superioridad en la que se encuentra el empresario853. La ausencia de autorizaci?n para trabajar coloca al sujeto en una situaci?n de necesidad de la que abusa quien lo contrata. No obstante, si ello es as?, no se entiende, a no ser que sea por un olvido, que el Legislador tras la reforma de 2012 no haya al menos procedido a una equiparaci?n de las penas para ambos delitos, pues el art. 311 CP tiene prevista ahora una pena m?xima de hasta seis a?os. Los derechos que deben perjudicarse o suprimirse son los reconocidos en disposiciones legales, convenios colectivos o en el contrato de trabajo. Se introduce una ley penal en blanco que remite a la legislaci?n laboral y a las dem?s fuentes de la relaci?n laboral que est?n establecidas en el art. 3 del Estatuto de los trabajadores, para determinar los derechos objeto de protecci?n. Mientras que la menci?n que el C?digo Penal hace a las disposiciones legales y a los convenios colectivos no ha sido objeto de debate por parte de la doctrina puesto que se considera que el Derecho penal pretende prevenir las posibles restricciones de los derechos laborales m?s esenciales para los trabajadores; la menci?n que el precepto realiza al contrato individual ha sido una cuesti?n controvertida en cuanto se ha puesto en duda la posibilidad de proteger, tal y como literalmente parece establecer el precepto, todos los derechos reconocidos en el contrato individual. Si los derechos reconocidos en el contrato son los mismos que reconoce la ley y el convenio colectivo, la menci?n a ?l carece de relevancia. Si en el contrato se imponen un condiciones inferiores a las legal y convencionalmente reconocidas ?stas deber?n considerarse nulas por ser contrarias a la ley (art. 3.1 ET), no siendo necesaria en este caso la menci?n al contrato porque la imposici?n de estas condiciones entrar?a ya dentro del ?mbito del precepto penal por ser contrarias a disposiciones legales o a los convenios colectivos. La referencia al contrato de trabajo s?lo tiene sentido si en ?l se reconocen unas condiciones y derechos laborales que mejoren las establecidas en la ley y el convenio que regula el sector laboral correspondiente. Esta interpretaci?n no ha sido aceptada ni por la doctrina ni por la jurisprudencia pues conllevar?a transformar el ordenamiento penal en el encargado de tutelar los incumplimientos contractuales, criminalizando estas conductas. As?, determinados supuestos se considerar?an delito y otros no alcanzar?an tal consideraci?n, cre?ndose situaciones de desigualdad de acuerdo con los derechos que se reconozcan a cada trabajador en su contrato laboral. La doctrina ha interpretado que la equiparaci?n del contrato 852 Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan Mar?a, ?Los delitos de tr?fico ilegal de mano de obra y abuso de mano de obra extranjera?, en LAURENZO COPELLO, Patricia (coord.), en Inmigraci?n y Derecho Penal. Bases para un debate, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 389. 853 DAUNIS RODR?GUEZ, El derecho penal como herramienta de la pol?tica migratoria, op.cit., p. 217 323 individual a las disposiciones legales y convencionales lo que pretende es proteger toda relaci?n de prestaci?n de servicios prestados con regularidad a cambio de una remuneraci?n econ?mica, prescindiendo de si el contrato de trabajo es v?lido o nulo o tiene un objeto il?cito o no. Ni la doctrina ni la jurisprudencia se han encargado de sistematizar cuales son las condiciones susceptibles de perjudicar, suprimir o restringir los derechos reconocidos, sino que en cada caso concreto se ha analizado si dichas condiciones presentan una entidad suficiente como para conculcar los derechos reconocidos. Es principalmente el Estatuto de los trabajadores el que recoge los derechos y obligaciones de los trabajadores en Espa?a. Entre los derechos reconocidos destacan la no discriminaci?n en las relaciones laborales, el salario, la igualdad de remuneraci?n por raz?n de sexo, la jornada de trabajo, las horas extraordinarias o las vacaciones anuales. Por el contrario, otra serie de derechos no entran en el ?mbito de aplicaci?n del art. 312. 2 in fine CP como los derechos derivados de la situaci?n de alta del extranjero en la seguridad social por no poder legalmente afiliarse a la seguridad social854, ni tampoco a aquellos derechos que la propia legislaci?n de extranjer?a niega a los extranjeros sin autorizaci?n laboral855. Seg?n la jurisprudencia son claros ejemplos de contrataci?n abusiva el abono de una retribuci?n inferior al salario m?nimo legal o al establecido en el convenio regulador del sector laboral, as? como la imposici?n de una jornada laboral muy superior a la establecida legalmente, ausencia de vacaciones y per?odos de descanso. La consumaci?n del delito tiene lugar con la contrataci?n en las condiciones laborales que perjudican, suprimen o restringen los derechos de los extranjeros sin permiso de trabajo, no requiri?ndose un efectivo perjuicio material. Asimismo se perfeccionar? en el momento en que se imponen o establecen tales condiciones desfavorables para el trabajador que se ve obligado a soportarlas, sin necesidad de que ?stas una vez realizadas persistan a lo largo de toda la relaci?n laboral. Adem?s, si trat?ndose de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo la imposici?n de estas condiciones se realiza mediante el uso de violencia o intimidaci?n el delito concurrir? con los correspondientes delitos de coacciones o detenciones ilegales, mientras que si se trata de ciudadanos espa?oles o extranjeros con autorizaci?n para trabajar ser? 854 CARDENAL MONTRAVETA, Sergi y CARDENAL ALEM?N, Ferr?n, ?El delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo (art. 312.2 in fine CP). Especial referencia a su aplicaci?n jurisprudencial?, Revista del Poder judicial, n?m. 66, p. 238. 855 POMARES CINTAS, El derecho penal ante la explotaci?n laboral y otras formas de violencia en el trabajo, op.cit., p.115. 324 posible la apreciaci?n del subtipo agravado del art. 311. 3 CP que prev? el uso de violencia o intimidaci?n para imponer la pena superior en grado. 3.2. Explotaci?n sexual El delito de trata de seres humanos concurrir? normalmente con los delitos contra la libertad sexual, especialmente los contemplados en los arts. 187, 188.2 y 189 CP, en relaci?n con las v?ctimas menores de edad, y el art. 188.1 CP cuando las v?ctimas sean mayores de edad. La expresi?n ?explotaci?n sexual? utilizada en el tipo penal de la trata de personas se caracteriza por su gran amplitud. No se limita a la prostituci?n ajena sino que parece remitir a cualquier tipo de finalidad con car?cter sexual, sin que se haga menci?n al car?cter forzado de dicha finalidad. La concreta redacci?n del tipo penal, que introduce junto a la trata forzada y a la fraudulenta, la trata abusiva, as? como la literalidad del t?rmino de ?explotaci?n sexual? puede originar una interpretaci?n extensiva del precepto tendente a criminalizar traslados de personas con la finalidad de ejercer la prostituci?n consentida, de acuerdo con los discursos neo abolicionistas que presiden el ?mbito internacional en esta materia. Sin embargo es necesario recordar que las conductas relacionadas con la prostituci?n de adultos s?lo alcanzan relevancia penal cuando ?sta es coactiva. La mera existencia de una situaci?n de necesidad o de penurias econ?micas no puede dejar sin efecto el consentimiento de la persona para el traslado y posterior ejercicio de la prostituci?n, en cualquier caso ser?a necesario acreditar la existencia de un abuso de la misma. No obstante, el hecho de que la libertad sexual sea un bien jur?dico individual y disponible por su titular y que esta finalidad sea una m?s de las previstas, junto a la esclavitud o pr?cticas similares hace imprescindible que en cualquier caso la conducta sexual buscada deba ser forzada y no consentida por la v?ctima. 3.2.1. Prostituci?n de mayores de 18 a?os El art. 188 CP prev? una pena de prisi?n de dos a cuatro a?os y multa de 12 a 24 meses para aquel que determine, empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostituci?n o a mantenerse en ella. De forma un?nime la doctrina y la jurisprudencia identifica el bien jur?dico penalmente protegido con libertad sexual al castigarse el ejercicio de la prostituci?n 325 sin el consentimiento de quien la ejerce, mediante la utilizaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o bien abusando de su situaci?n de necesidad856. La prostituci?n es una actividad irrelevante para el Derecho penal cuando es ejercida libremente por la persona que la practica. Al ser un bien jur?dico individual eminentemente personal habr? tantos delitos como sujetos pasivos, no siendo posible apreciar la continuidad delictiva, a pesar de que el art. 74.3 except?a del delito continuado los delitos contra bienes jur?dicos eminentemente personales, salvo en las infracciones contra la libertad sexual, el TS ha mantenido que la continuidad delictiva no cabe como regla general en los delitos contra la libertad sexual857. En el art. 188 CP se sancionan con la misma pena dos conductas t?picas alternativas. Por un lado, determinar a persona mayor de edad, empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima, a ejercer la prostituci?n. La consumaci?n del delito se produce cuando la v?ctima mantiene, al menos, una relaci?n sexual a cambio de precio determinada por alguno de los medios, aunque ?sta no es una cuesti?n pac?fica858. Y por otro lado, mantener a la persona en el ejercicio de la prostituci?n mediante los mismos medios comisivos. En ambos casos se fuerza a la v?ctima, que no decide libremente el ejercicio de la prostituci?n. No existe una definici?n de prostituci?n en la normativa penal espa?ola entendi?ndose ?sta generalmente como la prestaci?n de servicios sexuales a cambio de precio859. Por consiguiente, la nota caracter?stica es la existencia de contraprestaci?n econ?mica. As?, la prostituci?n consiste en la prestaci?n de servicios de ?ndole sexual con tendencia a la reiteraci?n o a la habitualidad y mediante un precio consistente generalmente en una cantidad de dinero860. Se incluyen en la prostituci?n otras 856 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 416/2004, de 2 de abril, F.J. 2? (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 2296/2004]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 372/2005, de 17 de marzo, F.J. 4? (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1704/2005]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 15/2008, de 17 de enero, F. J. 1?, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 659/2008]. 857 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1588/2001, de 17 de septiembre, F.J. 9?, (Ponente: Juan Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6859/2001]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1171/2009, de 10 de noviembre, F.J. 4? (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 7213/2009]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1045/2003, de 18 de julio, F.J. 1?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5171/2003]. 858 As?, la STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 350/2008, 17 de junio, F.J. 2? (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 3340/2008] declara que ?el delito del art. 188.1 CP no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la posici?n de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara?. (F. J. 2?). 859 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1905/2001, de 22 de octubre, F.J. 4?, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 8092/2001]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1310/2004, 5 noviembre, F.J. 1?, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 7142/2004]. 860 En algunas sentencias es posible encontrar una definici?n de prostituci?n como la prestaci?n de servicio de ?ndole sexual con tendencia a la reiteraci?n o a la habitualidad y mediante un precio, 326 actividades de car?cter sexual como la actividad de alterne o los masajes er?ticos861 cuando ?stos oculten aut?nticos casos de prostituci?n. Por el contrario, en el t?rmino explotaci?n sexual del art. 177 bis CP podr?an incluirse otra serie de conductas sexuales como los espect?culos exhibicionistas o la pornograf?a que no tienen cabida en la tipificaci?n de la determinaci?n coactiva a la prostituci?n del art. 188 CP, siempre y cuando ?stos sean impuestos a la v?ctima862. El propio art. 188.5 CP prev? una cl?usula concursal que resuelve los supuestos en los que adem?s de realizar alguna de las conductas castigadas en el art. 188 CP se realiza alguna conducta constitutiva de abusos o agresiones sexuales. Se aplicar? un concurso de delitos entre el delito de prostituci?n y el correspondiente de abusos o agresiones sexuales. Tambi?n cuando se causen resultados lesivos para la vida o salud de la v?ctima, aplic?ndose el supuesto agravado del art. 188.4 c) si s?lo se pone en peligro la vida o salud de la v?ctima. Si una v?ctima de trata ha sido efectivamente sometida a explotaci?n sexual oblig?ndola a ejercer o mantenerse en la prostituci?n, el delito de trata entrar? en conflicto con el delito del art. 188.1 CP, en los supuestos de personas mayores de edad o con el art. 188. 2 ? 3 CP, si fueran menores de dieciocho o trece a?os respectivamente. De la cl?usula concursal ad hoc del art. 177 bis CP parece extraerse que cabe apreciar el concurso de delitos entre el delito de trata y los concretos delitos de explotaci?n a los que puede ser sometida la v?ctima de trata. La concreta relaci?n concursal que parece establecerse entre ambos delitos parecer?a la propia del concurso real de delitos, siguiendo la inicial l?nea del Tribunal Supremo que establec?a la existencia de un concurso real de delitos entre el anterior art. 318 bis. 2 y el art. 188.1 CP. Con anterioridad a la entrada en vigor del art. 177 bis CP el inicial Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 24 de abril de 2007863 manten?a la existencia de un concurso entre el art. 188.1 CP y el subtipo agravado previsto en el apartado 2? del 318 bis CP, subtipo agravado por la finalidad de explotaci?n sexual perseguida, generalmente consistente en una cantidad de dinero. Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 378/2011, 17 de mayo, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 3111/2011]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 484/2007, 29 de mayo, F.J. 1?, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 4019/2007]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1080/2006, 2 noviembre, F.J. 2?, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 7451/2006]. 861 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 728/2005, de 9 de junio, F.J. 3? (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 3723/2005]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1428/2000, 23 de septiembre, F.J. 16?, (Ponente: Roberto Garc?a- Calvo Montiel), [ROJ: STS 6659/2000]. 862 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 651/2006, de 5 de junio, F.J. 3?, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 3794/2006]. 863 Concretamente el Acuerdo de 24 de abril de 2007 sobre concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis.2 CP determina que ?la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis.2 del C?digo Penal, debe estimarse concurso de delitos?. 327 generando una l?nea jurisprudencial que resolvi? que ?ste se trataba de un concurso real de delitos. Con posterioridad el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 26 de febrero de 2008 vino a matizar que esta relaci?n concursal entre el anterior art. 318 bis. 2 CP y el art. 188.1 CP era la propia de la progresi?n delictiva, en cuanto la imposici?n de la prostituci?n materializa la intenci?n de explotaci?n sexual. Por ese motivo y para evitar una doble valoraci?n de la intenci?n de explotaci?n se afirmaba la existencia de un concurso real entre el art. 318 bis en su tipo b?sico y el delito de determinaci?n coactiva de la prostituci?n864. Se recog?a as?, lo que con anterioridad hab?a mantenido la doctrina mayoritaria en relaci?n con la conducta de tr?fico de personas con fines de explotaci?n sexual tipificada en el art. 188.2 CP previamente a la incorporaci?n del art. 318 bis. 2? CP. Este tr?fico era identificado por la doctrina como una tentativa, convertida en delito aut?nomo, de la conducta del art. 188.1 CP acudiendo al concurso de leyes en virtud del principio de consunci?n cuando finalmente se materializaba la explotaci?n perseguida, al quedar consumida la finalidad de explotaci?n con la posterior determinaci?n coactiva a la prostituci?n865. La cl?usula concursal ad hoc parece venir a confirmar el Acuerdo del Pleno de 2007 y la jurisprudencia que lo desarroll?, haciendo referencia indirecta a una acumulaci?n de penas como consecuencia de la existencia de un concurso de delitos. Es precisamente en estos supuestos donde la cl?usula concursal del art. 177 bis CP genera mayor controversia doctrinal. Fundament?ndose en esta cl?usula mantienen que la relaci?n entre el delito de trata de seres humanos y el concreto delito de explotaci?n, en este caso de determinaci?n coactiva a la prostituci?n, es la propia de un concurso de delitos. La cl?usula concursal vendr?a a impedir la consunci?n del delito de trata en el concreto delito de explotaci?n obligando a penar ambas conductas delictivas. La captaci?n, traslado y alojamiento ser? relevante penalmente cuando objetivamente sean peligrosas para dignidad del sujeto pasivo. El delito se considera consumado con la realizaci?n de estas conductas con la finalidad, sin necesidad de que llegue a producirse la explotaci?n. Si la explotaci?n sexual, en este caso, fuese vista ?nicamente como un atentado a la dignidad nos encontrar?amos ante un claro caso de 864 El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, adoptado el 26 de febrero de 2008 acuerda que ?La relaci?n entre los arts. 188.1 y 318 bis CP, en los supuestos de tr?fico ilegal o inmigraci?n clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinaci?n coactiva al ejercicio de la prostituci?n, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas ser?n calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1?, descartando la aplicaci?n del art. 318 bis 2?, al tratarse de un supuesto de realizaci?n progresiva del tipo?. 865 En este sentido, P?REZ CEPEDA, Globalizaci?n, tr?fico internacional il?cito de personas y derecho penal, op.cit., nota a pie n?m. 149, p. 217; MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 203; GUARDIOLA LAGO, El tr?fico de personas en el derecho penal espa?ol, op.cit. , p. 337. Por el contrario, MAQUEDA ABREU, Tr?fico sexual de personas, op.cit., p. 79, sosten?a la aplicaci?n de un delito medial entre el delito de tr?fico y el determinaci?n coactiva a la prostituci?n. 328 progresi?n delictiva, de profundizaci?n en el menoscabo del mismo bien jur?dico que ostenta una mayor intensidad del ataque al bien jur?dico protegido. Consecuentemente la relaci?n existente entre el delito de trata de seres humanos y el concreto delito de explotaci?n ser?a la propia de un concurso de leyes, en el que la lesi?n del bien jur?dico que est? presente en el delito de explotaci?n obligar?a a la aplicaci?n preferente del mismo, entendiendo que ?ste deber?a absorber el desvalor propio de la trata, como fases previas a trav?s de las cuales se llega a la concreta explotaci?n o reducci?n de la persona a esclavitud. No puede extra?arnos que la propia jurisprudencia se hubiese encargado, con anterioridad a la incorporaci?n de estas modalidades de trata de personas de incluir el contacto y captaci?n, as? como la recogida y traslado como actos que se integraban en el tipo penal del art. 188.1 CP866 como actividades propiamente de codelincuencia. No obstante, en cuanto en el delito de trata de seres humanos se afecta a la dignidad y se pone en peligro la libertad sexual, protegiendo en s?lo la libertad sexual el art. 188.1 CP para abarcar la total antijuiricidad de la conducta es necesario apreciar la existencia de un concurso de delitos. ?nicamente de esta forma puede solventarse el dislate penol?gico injustificado que dicha soluci?n generar?a y que podr?a, incluso, desplegar efectos crimin?genos al tener el delito de lesi?n una pena muy inferior, de dos a cuatro a?os, a la prevista en el delito de trata, de cinco a ocho a?os en su tipo b?sico, privilegiando penol?gicamente a aquellos tratantes que adem?s de tratar con la persona han lesionado la libertad sexual de la persona al imponer el ejercicio de la prostituci?n a la v?ctima. En estas circunstancias y de mantener la existencia de un concurso aparente de leyes tan s?lo quedar?a la posibilidad de acudir al principio de alternatividad867 que garantizar?a la preferencia del delito de trata de personas al tener prevista una pena m?s grave. Tampoco ?sta parecer?a la soluci?n m?s adecuada pues esta conducta t?pica no abarca el plus de desvalor que conlleva la conducta de explotaci?n, no implicando la efectiva lesi?n de la libertad sexual una pena superior. Si se entiende que el delito de trata de personas protege la dignidad humana, mientras que el 188. 1 CP protege la libertad sexual, se entender?an vulnerados dos bienes jur?dicos individuales y diferentes, sancionando ambos como un concurso real de delitos868. No obstante, la doctrina tampoco se abstrae de las consecuencias derivadas de la apreciaci?n de un concurso real de delitos, la total desproporci?n de la 866 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m.152/2008, de 8 de abril de 2008, F.J. 10?, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1319/2008]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1905/2001, de 22 de octubre, F.J. 4? (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 8092/2001]. 867 Esta soluci?n puede verse en el voto particular formulado por el magistrado D. Jos? Antonio Mart?n Pall?n a la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]. 868 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 651/2006, de 5 de junio, F.J. 3?, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 3794/2006]. 329 pena resultante a imponer al sujeto activo en la mayor?a de los casos. En la trata de personas de forma habitual estar?n presentes al menos tres delitos, el de trata, el de tr?fico y el de explotaci?n sexual, con el que podr? concurrir el delito contra los trabajadores y las concretas agresiones sexuales cometidas contra la persona durante la fase de explotaci?n. A lo que se a?ade la aplicaci?n de un delito de trata por cada persona v?ctima de la misma, que no suele ser algo anecd?tico. De tratarse de un concurso real la ?nica posibilidad de limitar el desmesurado resultado de penas a imponer vendr?a otorgado por la regla 1? del art. 76 CP que determina el m?ximo de cumplimiento efectivo de la condena no podr? exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la m?s grave de las penas, m?ximo que en este caso no podr? exceder de 20 a?os. Por ese motivo, la soluci?n m?s adecuada es mantener que el delito de trata entrar? en concurso, normalmente medial, con el correspondiente delito de explotaci?n cuando se explote sexualmente a la v?ctima869, al considerar que entre ambos delitos existe una conexi?n t?pica m?s all? de la posible relaci?n subjetiva derivada de la motivaci?n o intenci?n del sujeto. Existe entre ambos una relaci?n objetiva de necesidad o instrumentalidad, produci?ndose entre ellos la relaci?n l?gica, temporal y especial necesaria para este tipo de concursos. El delito de trata ser?a instrumental, un medio, respecto del delito de prostituci?n coactiva. Para finalizar, tal y como se puso de manifiesto la explotaci?n de la prostituci?n ajena no deja de ser una modalidad de explotaci?n laboral, por lo que si a la persona prostituida se le impusiesen condiciones laborales que restrinjan o supriman sus derechos laborales se dar? un concurso de delitos con el correspondiente delito contra los derechos de los trabajadores. El TJCE tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de la prostituci?n como actividad econ?mica que puede ser ejercida por cuenta propia en el asunto Jany870 cuando se realiza de forma libre y voluntaria, o incluso de forma asalariada tal y como ha reconocido nuestro Tribunal Supremo. Tanto en el orden laboral como penal, se ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse de forma ajena y de forma retribuida y dependiente, reconociendo el car?cter laboral de la prostituci?n a los efectos de aplicar los delitos contra los trabajadores871 869 En este sentido se pronuncia la FGE, Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p. 65. 870 Vid. STJCE de 20 de noviembre de 2001, asunto C-268/99, Aldona Malgorzata Jany y otros contra Staatssecretaris van Justitie, p?rr. 49. 871 El Tribunal Supremo, sostiene un concepto amplio de ocupaci?n laboral en el que ha venido incluyendo la dedicaci?n a la prostituci?n. Vid STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 208/2010, 18 de marzo, F.J. 1?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1488/2010], STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1045/2003, de 18 de julio, F.J. 4?, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5171/2003 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 293/2011, de 14 de abril de 2011, F.J. 4? (Ponente: Colmenero Men?ndez de Luarca) [ROJ: STS 2476/2011]. De forma temprana la STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 1407/1991, 12 de abril, F.J. 6? (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 10754/1991] declar? aplicable el anterior art. 499 bis cuando el v?nculo laboral 330 La relaci?n concursal existente entre la determinaci?n coactiva a la prostituci?n (art. 188.1 CP) y el delito contra los derechos de los trabajadores ha sido resuelta por la jurisprudencia a trav?s de un concurso real delitos (arts. 311.1 y 312.2 in fine CP)872, como consecuencia de encontrarnos ante bienes jur?dicos diferentes y ante acciones de distinta naturaleza, una activa y otra omisa dificultando construir un concurso ideal pluriofensivo. As? lo ha plasmado el Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 30 de mayo de 2006 al declarar que ?cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 CP y un delito del art. 312. 2, segundo inciso, se producir? un concurso real de delito?. Se sanciona, por un lado, la imposici?n de la prostituci?n a una persona y, por otro, la imposici?n a esa persona de condiciones laborales ilegales que restringen o suprimen sus derechos b?sicos. Por ese motivo cuando la trata desemboca en explotaci?n sexual, obligando a la v?ctima a prostituirse e imponi?ndole condiciones laborales perjudiciales para sus derechos el delito de trata de personas podr? concurrir en estos casos no s?lo con el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n sino tambi?n con el correspondiente delito contra los trabajadores. 3.2.2. Prostituci?n de menores de edad e incapaces Dentro del Cap?tulo V del T?tulo VIII CP se encuentran recogidos varios delitos relativos a la prostituci?n de menores de edad e incapaces. En este caso de forma un?nime se mantiene que el bien jur?dico protegido de estos delitos en los que el sujeto pasivo es un menor o incapaz, no es tanto la libertad sexual, sino la indemnidad sexual y el libre desarrollo del menor. Si se materializa la explotaci?n sexual consistiendo ?sta en la prostituci?n del menor el delito de trata entrar? en concurso con los delitos del art. 188.2 ? 3 CP, mientras que si los menores son utilizados con fines o en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos o para la elaboraci?n de material pornogr?fico, el concurso se producir? con el art. 189 CP873. La relaci?n concursal entre estos delitos y la trata de personas es la misma que se establece con el delito de determinaci?n coactiva a la prostituci?n de los mayores de edad, siendo totalmente trasladable a estos casos lo mantenido con anterioridad, a excepci?n de lo que se matizar? sobre el delito de captaci?n de menores e incapaces con la finalidad de utilizarlos en espect?culos exhibicionistas. proven?a de un contrato con causa il?cita en los t?rminos del art. 1.275 del CC o con objeto il?cito en el sentido del art. 1.215 del CC, como es la prostituci?n. 872 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 372/2005, de 17 de marzo, F.J. 4? (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1704/2005]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m.1106/2009, 10 de noviembre, F.J. 7?, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 6876/2009]. 873 RODR?GUEZ MESA, M? Jos??, ?El C?digo Penal y la explotaci?n sexual comercial infantil? en EPC, n?m. 32, 2012, p.246. Disponible en http://www.usc.es [?ltima consulta, 2 de enero 2014]. 331 En primer lugar encontramos el art. 187.1 CP que contempla una pena de prisi?n de uno a cinco a?os y multa de doce a veinticuatro meses para el que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostituci?n de una persona menor de edad o incapaz. El hecho se agrava si la v?ctima es menor a 13 a?os (art. 187.2 CP). Nos encontramos aqu? ante un delito de mera actividad que avanza las barreras de protecci?n del bien jur?dico a estadios previos a la consumaci?n. Se trata de conductas previas a la determinaci?n de la prostituci?n, por lo que si efectivamente el menor ejerciese la prostituci?n se ver?a absorbido por el correspondiente delito de resultado, el art. 188.2 ? 3 CP. El delito de trata de seres humanos cuando tiene por objeto a menores de edad con finalidad de explotarlos sexualmente mediante la prostituci?n es una forma espec?fica de inducir, promover, favorecer o facilitar la prostituci?n, por lo que se produce un solapamiento normativo, que en virtud del principio de especialidad deber?a resolverse a favor del primero. Reiterando lo expuesto en el ep?grafe anterior, simplemente recordar que los apartados 2 y 3 del art. 188 CP establecen un aumento en el marco penal previsto para la conducta consistente en determinar, empleando violencia, intimidaci?n o enga?o, o abusando de una situaci?n de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la v?ctima, a un menor de edad a ejercer la prostituci?n o a mantenerse en ella. Si la conducta se realiza sobre un menor de trece a?os el marco penal establecido es de cinco a diez a?os, mientras que si se trata de un menor de edad mayor de 13 a?os el marco penal ser? de cuatro a seis a?os. Por tanto, si el menor de edad v?ctima de trata se ve obligado a ejercer la prostituci?n o a mantenerse en ella, la trata de personas entrar? en concurso con el delito previsto en el art. 188.2 CP874, se tratar?a nuevamente aqu? de una progresi?n delictiva en la que el delito de explotaci?n deber?a absorber el desvalor del delito de peligro, pero que como consecuencia de la cl?usula concursal y de las abismales diferencias penol?gicas impuestas entre ambos se defiende de forma acr?tica tanto doctrinal, legal como jurisprudencialmente la existencia, principalmente, de un concurso medial de delitos. Adem?s de estos tipos penales, el art. 189 CP, modificado por la 5/2010 castiga con pena de prisi?n de uno a cinco a?os al que capte o utilice menores de edad o incapaces con fines o en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos, tanto p?blicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornogr?fico, cualquiera 874 La SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 229/2013, 22 de abril, F.J. 10? (Ponente: Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 1179/2013] impone junto al delito de trata en su modalidad agravada por la minor?a de edad de la v?ctima el correspondiente delito de prostituci?n coactiva agravada del art. 188.2 CP. 332 que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. A su vez, se sanciona al produjere vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producci?n, venta, difusi?n o exhibici?n por cualquier medio de material pornogr?fico en cuya elaboraci?n hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero. En relaci?n con la trata de personas es de especial importancia la primera de las conductas descritas (art. 189.1 a) CP). La modificaci?n de este precepto por la Ley Org?nica 5/2010 como medio para trasponer la Decisi?n Marco del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotaci?n sexual de los ni?os y la pornograf?a infantil875, supuso la incorporaci?n de la captaci?n de menores o incapaces con la finalidad de utilizarlos en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos, junto a la utilizaci?n de los mismos con esos fines. As? como la captaci?n y utilizaci?n de menores o incapaces para elaborar cualquier clase de material pornogr?fico. Respecto a la primera de las conductas consistente en la captaci?n de menores el concurso de leyes con la trata de personas es inevitable. Ambos delitos comparten la misma estructura captaci?n y finalidad de explotaci?n, en este caso, explotaci?n sexual consistente en la utilizaci?n del menor en espect?culos exhibicionistas o en la elaboraci?n de material pornogr?fico. Adem?s, debe recordarse que para apreciar el delito de trata de seres humanos en el caso de menores de edad no es necesario que concurra ninguno de los medios comisivos propios de la trata de personas. Proceder?a aplicar por tanto en virtud del principio de especialidad el delito previsto en el art. 189 CP que es m?s espec?fico. Nuevamente nos encontramos en este caso ante un tratamiento penol?gico de ambas figuras delictivas incoherente, en cuanto la pena prevista para el delito especial es inferior a la prevista para el delito m?s gen?rico (trata de personas). Tan s?lo acudiendo al principio de alternatividad podr?a aplicarse el delito de trata de menores de edad del art. 177 bis CP que tiene prevista una pena superior. Sin embargo, una menci?n aparte merece el supuesto en el que la v?ctima de trata sea un incapaz. Recordemos que en estos casos el tratamiento penal otorgado en el delito de trata de personas a los incapaces no es equivalente al de los menores, exigi?ndose en estos supuestos que concurran los medios comisivos exigidos de forma general para los adultos. As?, cuando no medien estos medios comisivos y estemos ante un incapaz, ser?a posible aplicar el art. 189. 1 CP y no el art. 177 bis CP, aunque en estos casos el abuso de la situaci?n de vulnerabilidad atendiendo a las circunstancias concurrentes puede estar presente como medio comisivo y, por tanto, 875 Decisi?n Marco sustituida por la posterior Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotaci?n sexual de los menores y la pornograf?a infantil. 333 corresponder?a nuevamente la aplicaci?n del delito de trata de personas al tener prevista una pena superior. Cuando la explotaci?n se ha llevado a cabo, es decir, cuando el menor v?ctima de trata haya sido utilizado para espect?culos exhibicionistas o elaboraci?n de material pornogr?fico, el art. 177 bis entrar? en concurso con el delito previsto en el art. 189 CP en su modalidad de utilizaci?n del menor en espect?culos pornogr?ficos o para la elaboraci?n e material pornogr?fico, en los mismos t?rminos que en el caso de que si se tratase de un delito de determinaci?n a la prostituci?n, sin necesidad de volver a reiterar las observaciones realizadas. 3.3. Extracci?n de ?rganos La reforma penal operada en 2010 supuso, entre otras novedades, la tipificaci?n por primera vez en nuestro ordenamiento del delito de tr?fico de ?rganos, previsto en el art. 156 bis CP. Su introducci?n se justifica, en el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010, aludiendo a la cada vez m?s extendida compraventa de ?rganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales para abordar su punici?n. Se hace una referencia expresa a la Declaraci?n de Estambul, adoptada en la Cumbre internacional sobre turismo de trasplantes y tr?fico de ?rganos celebrada en mayo de 2008876. Sin embargo llama la atenci?n una ins?lita afirmaci?n que se realiza en el Pre?mbulo de la Ley al reconocer que la tipificaci?n expresa de este delito no era necesaria por ser las conductas subsumibles en el cl?sico delito de lesiones. A pesar de esta afirmaci?n se opta por la introducci?n de un nuevo delito mediante el cual se prev? una pena de prisi?n de seis a doce a?os para aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtenci?n o el tr?fico ilegal de ?rganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos, si se trata de un ?rgano principal. Mientras que el marco punitivo previsto se ve disminuido a una pena de prisi?n de 3 a 6 seis a?os cuando el ?rgano no sea principal. A su vez, estas penas se hacen extensibles al receptor del ?rgano que consienta la realizaci?n del trasplante 876 No obstante, los textos adoptados por las instituciones internacionales instando a los estados a prohibir y sancionar el tr?fico de ?rganos son m?ltiples y de distinta naturaleza. Sirvan como ejemplo, La Resoluci?n 59/156 aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 2004, sobre prevenci?n, lucha y sanciones contra el tr?fico de ?rganos humanos; En el OMS destacan la Resoluci?n WHA 63.22 de la Asamblea Mundial de la salud por la que se aprueban los principios rectores de la OMS sobre trasplante de c?lulas, tejidos y ?rganos humanos, la Resoluci?n WHA40.13 sobre principios rectores sobre trasplante de ?rganos humanos de, mayo de 1987, la Resoluci?n WHA42.5 sobre prevenci?n de la compra y venta de ?rganos humanos, de mayo de 1989 y la Resoluci?n WHA44.25 los Principios Rectores de la OMS sobre Trasplante de ?rganos Humanos, de mayo de 1991; En el seno del Consejo de Europa, el Protocolo adicional al Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina sobre el trasplante de ?rganos y de tejidos de origen humano, de 24 de enero de 2002, la Recomendaci?n 1611 (2003) sobre tr?fico de ?rganos en Europa, adoptada por la Asamblea el 25 de junio de 2003, la Recomendaci?n (2004)7 del Comit? de Ministro sobre tr?fico de ?rganos, de 19 de mayo de 2004 y la Resoluci?n CM/Res(2008)4 on adult-to-adult living donor liver transplantation, de 12 de marzo de 2008. 334 conociendo su origen il?cito, incluyendo la posibilidad de moderar la sanci?n penal atendiendo a las circunstancias concurrentes. El delito de lesiones tiene prevista una pena de 6 a 12 a?os de prisi?n, de conformidad con el art. 149 CP, para aqu?llos supuestos en los que produjese la p?rdida o inutilidad de un ?rgano o miembro principal, mientras que la pena disminuye a un marco penal de 3 a 6 a?os de prisi?n si la p?rdida es de un ?rgano no principal (art. 150 CP). ?nicamente cuando se trate de un trasplante de ?rganos efectuado conforme a lo dispuesto en la legislaci?n y realizado por facultativo, el consentimiento v?lido, libre, consciente y expresamente otorgado desplegar? plena eficacia eximiendo de responsabilidad penal a sus autores (art. 156 CP). Por el contrario, si el consentimiento se encuentra viciado o se ha obtenido mediante precio o recompensa o se trata de un menor de edad o incapaz no habr? exclusi?n de la responsabilidad penal por los hechos cometidos. En supuestos en los que existiese la donaci?n de un ?rgano, contraviniendo la legislaci?n que regula los trasplantes el consentimiento v?lidamente otorgado por el potencial donante aminora la pena a imponer, disminuy?ndola en uno o dos grados, pero en ning?n caso la excluye (art. 155 CP). Ciertos actos preparatorios de estas conductas ser?an punibles en virtud del art. 151 CP. Si como consecuencia de la extracci?n del ?rgano se produjese la muerte del donante podr?a aplicarse el delito de homicidio o incluso asesinato si el donante no hab?a otorgado su consentimiento o si ?ste se reputase irrelevante jur?dicamente, mientras que la figura delictiva de ayuda ejecutiva al suicidio (art. 143 CP) ser?a la aplicable si se hubiese otorgado consentimiento a la extracci?n del ?rgano con conocimiento de su propia muerte como consecuencia Si las conductas previstas en el nuevo delito de tr?fico il?cito de ?rganos humanos pod?an subsumirse sin problemas en el delito de lesiones e incluso en los delitos contra la vida, la finalidad de este nuevo precepto ?nicamente tendr?a un alcance simb?lico, la manifestaci?n expresa del cumplimiento de los mandatos internacionales. Ahora bien, mientras que la extracci?n de ?rganos y el correspondiente trasplante podr?an entenderse incluidos, con anterioridad a la reforma de 2010, en el delito de lesiones en cuanto implica un menoscabo en la salud f?sica del donante e incluso del receptor, la novedad del nuevo tipo penal debe buscarse en la inclusi?n de otra serie de conductas t?picas, que pueden producirse con anterioridad, durante o con posterioridad a la extracci?n de ?rganos. La extracci?n de ?rganos no deja de ser una m?s de las conductas previstas en este espec?fico tipo penal, pues el tipo penal ni siquiera exige que se produzca la misma para su consumaci?n, puesto que incluye no s?lo la obtenci?n del ?rgano y el trasplante de los mismos sino tambi?n el tr?fico ilegal de ?rganos, as? como la promoci?n favorecimiento, facilitaci?n y publicidad de estas conductas. 335 La identificaci?n del bien jur?dico protegido en este novedoso delito ha generado diversas opiniones doctrinales por lo que no existe unanimidad a la hora de concretar el bien jur?dico penalmente protegido en el delito. Por un lado, algunos autores identifican el bien jur?dico protegido con el sistema de trasplantes establecido legalmente y basado en la gratuidad y solidaridad en las donaciones877, cuya afectaci?n depende del riesgo de la conducta para la salud de las personas. Por tanto, junto a este bien supraindividual existir?a un referente individual, como es la salud y dignidad del donante, ya que la ubicaci?n del delito entre los delitos de lesiones exige que la salud individual del potencial donante sea puesta en peligro. Esta identificaci?n del delito como pluriofensivo va acompa?ada, en algunos supuestos, de una reclamaci?n de traslado del precepto entre los delitos contra la salud p?blica878. Por otro lado, bas?ndose en la ubicaci?n sistem?tica del delito en el T?tulo III del Libro II del C?digo Penal entre los delitos de lesiones y en la concreta regulaci?n que del mismo se realiza que gira en torno a donantes vivos, otro sector doctrinal identifica como ?nico bien jur?dico-penalmente protegido en el delito la salud del donante879. En este caso, el delito se configura como un adelantamiento de las barreras de protecci?n de la salud individual, otorgando la categor?a de delito a conductas que ser?an meros actos preparatorios de lesiones graves no cubiertas por la previsi?n del art 156 y no siempre subsumibles como tales mediante el art. 151 CP o bien simples conductas de complicidad. Se producir? como consecuencia de esta identificaci?n del bien jur?dico un concurso de normas entre este delito y el delito de lesiones, cuando se haya llevado a cabo efectivamente el trasplante o extracci?n. 877 G?MEZ TOMILLO, ?Art?culo 156 bis?, en op.cit., p. 618; PUENTE ALBA, Luz Mar?a ?La protecci?n frente al tr?fico de ?rganos: su reflejo en el C?digo Penal espa?ol?, p. 14. Disponible http://www.ecrim.es/publications/2011/TraficoOrganos.pdf [?ltima consulta, 15 de abril de 2014-04- 17].FELIP I SABORIT, David ?Cap?tulo 2. Tr?fico de ?rganos? en ORTIZ DE URBINA GIMENO, ??igo (coord.), Memento experto. Reforma Penal 2010, Ed. Francis Levbre, Santiago, 2010, pp. 43 y ss. 878 QUERALT JIM?NEZ, Derecho penal espa?ol: Parte Especial, op.cit., p. 147, manifiesta que deber?a considerarse un delito contra la salud p?blica, ya que no cabr?a afirmar que se protege ni la salud del receptor (la ilegalidad del tr?fico no equivale a la ausencia de calidad del ?rgano) ni la del donante (realmente la lesi?n del donante ya encajaba en los tradicionales delitos de lesiones, al margen de cu?l fuera la concreta finalidad de la lesi?n). 879 Vid. GARC?A ALBERO, ?El nuevo delito de tr?fico de ?rganos?, en op.cit., pp. 144-145; D?AZ- MAROTO Y VILLAREJO, Julio, ?El delito de tr?fico de ?rganos humanos?, en D?AZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (dir.), Estudios sobre las reformas del C?digo penal operadas por las LO 5/2010, de 2 de junio, y 3/2011, de 28 de enero, Ed. Civitas, 2011, p. 280; CARBONELL MATEU, Juan Carlos y GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis ?Lecci?n VI. Lesiones?, AAVV, Derecho Penal. Parte Especial, 3? Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 159; BEN?TEZ ORT?ZAR, Ignacio Francisco, ?Cap?tulo 5. Obtenci?n, tr?fico y Trasplante il?citos de ?rganos humanos?, en MORILLAS CUEVA, Lorenzo (coord.), Sistema de Derecho penal espa?ol. Parte especial. Ed. Dykinson, 2011, p. 118; AGUADO L?PEZ, Sara, ?Lecci?n V. Lesiones ?, en BOIX REIG, Javier (dir.), Derecho penal. Parte especial. Volumen I. La protecci?n penal de los intereses jur?dicos personales (adaptado a las reformas de 2010 del C?digo penal), Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 164. 336 Al margen de la integridad f?sica del donante, intereses como la dignidad y las condiciones de seguridad exigibles en los procesos de obtenci?n y trasplante son otros de los bienes jur?dicos identificados por la doctrina880. Mientras que MU?OZ CONDE identifica un bien jur?dico de car?cter social ya que lo que pretende es evitar que la donaci?n de ?rganos se convierta en un negocio para terceras personas aprovech?ndose de la necesidad del que cede el ?rgano para conseguir dinero por el car?cter social del bien jur?dico881. Com?n a ambas posiciones doctrinales es la estrecha relaci?n entre el delito de tr?fico de ?rganos y la salud del donante como consecuencia de su ubicaci?n sistem?tica en el texto penal entre los delitos de lesiones, unido a razones de pol?tica criminal que ponen de manifiesto que la modalidad m?s grave de la conducta se relaciona con los donantes vivos que pueden ver peligrar seriamente su vida como consecuencia de la intervenci?n, produci?ndose una total instrumentalizaci?n de los mismos como consecuencia de su vulnerabilidad y de las penurias econ?micas que motivan su actuaci?n. La necesidad de que la conducta ponga en peligro la salud de la persona hace que deban excluirse del tipo penal aquellos supuestos en los que los ?rganos provengan de donantes fallecidos. Quedar?n al margen del tipo penal la obtenci?n, tr?fico o posterior trasplante de ?rganos procedentes de personas fallecidas al no afectarse en este caso a la salud del donante y ello a pesar de que la Declaraci?n de Estambul se refiere al tr?fico de ?rganos tanto provenientes de personas vivas como fallecidas. El tipo penal hace referencia exclusivamente a los ?rganos humanos como objeto material del delito, los cuales se definen en la legislaci?n extrapenal882 como aquella parte diferenciada y vital del cuerpo humano, formada por diferentes tejidos, que mantiene su estructura, vascularizaci?n y capacidad para desarrollar funciones fisiol?gicas con un alto nivel de autonom?a y suficiencia (art. 3. 19 RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtenci?n, utilizaci?n cl?nica y coordinaci?n territorial de los ?rganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad). Deben ser considerados ?rganos, en este sentido, los ri?ones, el coraz?n, los pulmones, el h?gado, el p?ncreas, el intestino y 880 Vid. G?MEZ RIVERO, M? del Carmen, ?Lecci?n IV. Delitos contra la salud y la integridad corporal? en G?MEZ RIVERO, M? del Carmen (coord.), Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte Especial, 2? ed., Ed. Tecnos, p. 92. 881 MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 132 882 La normativa que regula las condiciones y procedimientos a seguir en materia de trasplante de ?rganos son principalmente la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracci?n y trasplante de ?rganos, el RD 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donaci?n, la obtenci?n, la evaluaci?n, el procesamiento, la preservaci?n, el almacenamiento y la distribuci?n de c?lulas y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinaci?n y funcionamiento para su uso en humanos y el RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtenci?n, utilizaci?n cl?nica y coordinaci?n territorial de los ?rganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad. 337 todos aquellos que con similar criterio puedan ser extra?dos y trasplantados de acuerdo con los avances cient?fico-t?cnicos. Adem?s, a efectos legales tanto la legislaci?n espa?ola como la Directiva 2010/45, otorgan el mismo tratamiento a la parte de un ?rgano como al ?rgano humano completo al establecer que se considerar? ?rgano a la parte de ?ste cuya funci?n sea la de ser utilizada en el cuerpo humano con la misma finalidad que el ?rgano completo, manteniendo los requisitos de estructura y vascularizaci?n. Por ese motivo a pesar de ser una cuesti?n discutida doctrinalmente no parece que haya impedimento en considerar t?picas aquellas conductas de obtenci?n, tr?fico o trasplante de un ?rgano parcial como puede ser el h?gado, aunque tambi?n el p?ncreas o pulm?n883. En cuanto el trasplante parcial no implica la p?rdida completa la funci?n que desarrolla se incluir?a en la modalidad menos castigada, pareciendo limitada a estos supuestos la modalidad aminorada de ?rgano no principal, al ser poco usual el trasplante de ?rganos no principales como el bazo. A pesar de que los textos internacionales se refieren de manera conjunta a los ?rganos y a los tejidos humanos, tanto las c?lulas como los tejidos humanos deben entenderse excluidos del ?mbito de aplicaci?n del art. 156 bis CP. La obtenci?n y el tr?fico ilegal de tejidos humanos como la piel, huesos, m?dula ?sea, entre otros, o bien de desechos humanos como la placenta o el cord?n umbilical, entre otros, no tiene un tratamiento jur?dico espec?fico Sin embargo, el RD 1723/2012 considera a sus efectos como ?rganos a los tejidos compuestos vascularizados. Se hace referencia con ello a los trasplantes de mano, brazo o cara que en los ?ltimos a?os est?n siendo el foco de atenci?n por los beneficios que pueden desplegar en la calidad de vida de los pacientes. Su tratamiento se equipara al de los ?rganos debido a sus especiales caracter?sticas, su escasez para trasplantes y la imposibilidad de almacenamiento. Atendiendo a la salud del potencial donante su afectaci?n es muy superior a la derivada de la mera extracci?n de tejidos humanos, como el epitelial o adiposo, siendo posible equipar en t?rminos de afectaci?n a la extracci?n de ?rganos, aunque la literalidad del precepto los excluye de su ?mbito de aplicaci?n. A efectos de pena, al igual que ocurre en el delito de lesiones, se distingue entre ?rganos principales y no principales. Los ?rganos humanos a los que se refiere el precepto deben ser ?ajenos? de acuerdo con el tipo penal. Por consiguiente, no ser? t?pica en ning?n caso la conducta de la persona que ofrece sus propios ?rganos fuera de los cauces legalmente establecidos a cambio de una contraprestaci?n econ?mica o incluso sin ella, aunque ?sta pudiese ser considerada como una forma de promoci?n o 883 En este sentido, Vid. GARC?A ALBERO, Ram?n, ?El nuevo delito de tr?fico de ?rganos (art. 156 bis)?, en ?LVAREZ GARC?A, Francisco Javier y GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 190; tambi?n CARBONELL MATEU y GONZ?LEZ CUSSAC, Jos? Luis ?Lecci?n VI. Lesiones?, AAVV, Derecho Penal. Parte Especial, 3? Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 160; G?MEZ TOMILLO, ?Art?culo 156 bis?, en op.cit., p. 619. 338 favorecimiento del tr?fico ilegal de ?rganos. La conducta carecer? de relevancia penal, otorg?ndole un tratamiento similar al previsto para los casos de autolesi?n o autopuesta en peligro que son impunes en nuestro ordenamiento. Ello no impide que los terceros que obtengan o trasplanten el ?rgano donado voluntariamente s? sean sancionados, sin que el posible consentimiento del cedente del ?rgano permita una disminuci?n de la pena a diferencia de lo que ocurre en el delito de lesiones. En el delito de tr?fico ilegal de ?rganos las conductas t?picamente relevantes son el favorecimiento, promoci?n, facilitaci?n o publicitaci?n de la obtenci?n, el tr?fico ilegal de ?rganos humanos o su trasplante. Con la utilizaci?n de los verbos t?picos ?promover?, ?favorecer? y ?facilitar?, al que se a?ade ?publicitar? se ampl?a considerablemente el abanico de conductas t?picas del tipo b?sico, dificultando la posibilidad de apreciar la existencia de actos preparatorios o de la tentativa, puesto que la literalidad del tipo permitir?a calificarlos como delitos consumados. Al igual que ocurre en los delitos de tr?fico ilegal de personas o inmigraci?n clandestina cualquier persona que contribuya con su conducta en el proceso, desde el ofrecimiento de una cantidad de dinero hasta el trasplante ser?n sujetos activos del delito, siendo residuales las conductas que puedan ser calificadas como participaci?n delictiva, al igual que ocurre en el tr?fico de drogas. La tipificaci?n realizada permite la subsunci?n en el tipo b?sico a t?tulo de autor?a de conductas de muy diversa entidad y desvalor como la captaci?n de donantes, pago de las intervenciones o el traslado de los donantes o receptores, entre otras. Mientras que los instrumentos internacionales se refieren al comercio, al tr?fico ilegal de ?rganos humanos y al turismo de trasplante, el Legislador espa?ol ha optado por referirse a la obtenci?n, tr?fico y trasplantas ilegales, por lo que debe hacerse referencia al significado y alcance de estos t?rminos. La obtenci?n, de acuerdo con la Directiva 2010/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los ?rganos humanos destinados al trasplante y el del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, es el ?proceso por el cual los ?rganos donados quedan disponibles?, para su trasplante en uno o varios receptores, y que se extiende desde la donaci?n hasta la extracci?n quir?rgica de los ?rganos y su preparaci?n (art. 3.17 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre), mientras que el trasplante es definido como el proceso de restaurar determinadas funciones del cuerpo humano transfiriendo ?rganos equivalentes a un receptor, la implantaci?n de un ?rgano de una persona en otra. Se trata, por tanto, de t?rminos con un alcance amplio que permiten incluir no s?lo la concreta transferencia del ?rgano de una persona a otra, sino tambi?n todas aquellas conductas dirigidas a la obtenci?n del ?rgano, como la captaci?n, el traslado, 339 la publicidad incluyendo sin duda la extracci?n del ?rgano. Pero el Legislador introduce adem?s, el t?rmino tr?fico ilegal sin concretar en qu? consiste ?ste. El t?rmino tr?fico puede tener desde un punto de vista gramatical diferentes significados. Son dos las interpretaciones posibles de la conducta tr?fico ilegal a la que se refiere el art. 156 bis CP. Por un lado, aqu?lla que identifica esta conducta con el comercio o negocio con ?rganos humanos884, caracterizado por la compraventa de estos ?rganos, centr?ndose la ilegalidad, por tanto, en la ilicitud del objeto del negocio y, por otro lado, una interpretaci?n consistente en identificar el tr?fico ilegal de ?rganos con el movimiento o traslado de los mismos, refiri?ndose la ilegalidad principalmente a la falta de consentimiento v?lido para la obtenci?n de los mismos. Si atendemos a instancias internacionales, principalmente a la ya mencionada Declaraci?n de Estambul, el tr?fico de ?rganos es definido como la captaci?n, transporte, traslado, acogida o recepci?n de personas vivas o fallecidas o sus ?rganos, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci?n, rapto, fraude, enga?o o abuso de poder o de un situaci?n de vulnerabilidad, o a la concesi?n o recepci?n de pagos o beneficios por parte de un tercero para obtener el control sobre el donante potencial, con fines de explotaci?n mediante la extracci?n de ?rganos para trasplante. Se mantiene un concepto de tr?fico de ?rganos que f?cilmente se identifica con la trata de seres humanos, en cuento la exigencia de una serie de medios comisivos caracterizan la conducta con una actuaci?n en contra de la voluntad de la v?ctima, que es forzada, enga?ada o se abusa de situaci?n de superioridad, inferioridad o necesidad. Se mantiene un concepto de tr?fico de ?rganos que podr?a incluir no s?lo el comercio sino tambi?n el traslado y recepci?n de los mismos, vincul?ndose la ilegalidad a la ausencia de consentimiento como consecuencia de la utilizaci?n de ciertos medios comisivos que limitan o anulan la libertad del donante. No obstante, el tr?fico y el comercio de ?rganos no son sin?nimos en la Declaraci?n de Estambul pues ?ste se define como el tratamiento de un ?rgano como una mercanc?a, incluyendo la posibilidad de su compra, su venta o su utilizaci?n para obtener beneficios econ?micos, donde la caracter?stica esencial es precisamente la obtenci?n de un beneficio econ?mico por la donaci?n del ?rgano humano incluso de forma voluntaria. De acuerdo con la Declaraci?n de Estambul la actuaci?n contraria a la voluntad del potencial donante se relaciona con el tr?fico de ?rganos, mientras que la compraventa de ?rganos se vincula o incluye en el comercio de ?rganos. M?s all? de la Declaraci?n de Estambul, no existe un consenso internacional sobre el alcance y 884 La RAE define traficar como comerciar o negociar con el dinero y las mercanc?as as? como hacer negocios no l?citos. 340 significado de estos t?rminos, como lo demuestra la existencia de diferentes definiciones que se hace de ellos en las instancias internacionales885. Ante esta ausencia de consenso internacional, no es de extra?ar que el ?tr?fico? se haya identificado con el comercio y por ello con el pago por la donaci?n de ?rganos, convirti?ndose en el n?cleo de la conducta la contraprestaci?n econ?mica a cambio de la donaci?n del ?rgano886. Por ?ltimo, todas las modalidades delictivas del precepto deben dirigirse a la realizaci?n de un trasplante, siendo ajenas al tipo penal aquellas cuya finalidad sea otra, como experimentos cl?nicos o farmac?uticos, entre otras. Tanto el trasplante, la obtenci?n y el tr?fico de ?rganos humanos deben ser il?citos sin realizar ning?n tipo de aclaraci?n sobre esta ilicitud. El tipo se caracteriza por ser una norma penal en blanco que nos remite a la legislaci?n sobre trasplantes para determinar la legalidad o ilegalidad del estos procesos. Por consiguiente, ser? necesaria la contravenci?n de la legislaci?n que regula la materia, siendo posible que la ilegalidad tenga su origen en m?ltiples motivos, incluyendo algunos de car?cter meramente formal. Si se interpreta de forma amplia esa ilegalidad de las actuaciones como cualquier conducta contraria al sistema legalmente establecido de donaci?n y trasplante de ?rganos se introducir?an como t?picas conductas de muy distinta gravedad. No es equiparable la obtenci?n de un ?rgano mediante coacci?n o mediante el pago de una contraprestaci?n que la obtenci?n de un ?rgano alterando, por ejemplo, la lista de espera u otras irregularidades que no tengan incidencia directa en la vida y salud de los afectados por el tr?fico. En estos casos, puede verse una afectaci?n al sistema sanitario establecido, pero la afectaci?n al bien jur?dico individual salud no es ni siquiera comparable. Si se considerase t?pica cualquier actuaci?n al margen del sistema legal de donaci?n y trasplante de ?rganos, contraviniendo los requisitos legales y reglamentarios se dar?a cabida en el tipo comportamientos de muy distinta gravedad que merecer?an una respuesta penal diversa, por lo que ser? necesario que las conductas tenga un contenido de injusto equiparable, recogi?ndose las modalidades m?s graves de ataque al bien jur?dico. 885 As?, la Recomendaci?n (2004)7 del Comit? de Ministro sobre tr?fico de ?rganos, de 19 de mayo, aplica el t?rmino tr?fico de ?rganos y tejidos a: a) el transporte de una persona a un lugar para la extracci?n de ?rganos o tejidos, sin su consentimiento v?lido; b) e transporte de una persona a un lugar para la extracci?n de ?rganos o tejidos con su consentimiento, pero, en contravenci?n de la legislaci?n u otros controles en la operaci?n de la jurisdicci?n correspondiente; c) el trasplante de ?rganos y tejidos extra?dos, transportados o no, en contravenci?n de la legislaci?n o de otras regulaciones en funcionamiento en la jurisdicci?n correspondiente o en contravenci?n de los instrumentos jur?dicos internacionales. Tambi?n el Informe conjunto elaborado por el Consejo de Europa y las Naciones Unidas de 200931, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of renoval of organs. 886 De acuerdo con la normativa internacional y europea esta prohibici?n de vender o comprar c?lulas, tejidos y ?rganos no impide reembolsar los gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante, tales como la p?rdida de ingresos o el pago de los costos de obtenci?n, procesamiento, conservaci?n y suministro de c?lulas, tejidos u ?rganos para trasplante. 341 Como ha podido comprobarse el concepto de tr?fico ilegal de ?rganos mantenido en instancias internacionales es pr?cticamente coincidente con la definici?n que de la trata de seres humanos con fines de extracci?n de ?rganos se mantiene en el Protocolo de Palermo, el Convenio de Varsovia y la Directiva 2011/36, con la diferencia de que en la Declaraci?n de Estambul el objeto de la trata no son s?lo las personas vivas, sino tambi?n las personas fallecidas o sus ?rganos. El delito de tr?fico ilegal de ?rganos se articula, por tanto, como una forma espec?fica de tratar con personas, con la finalidad de extraer sus ?rganos para un ulterior trasplante. Tambi?n en el ?mbito de la Uni?n Europea, la Directiva 2010/45/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los ?rganos humanos destinados al trasplante, en su Considerando 7, muestra la relaci?n existente entre tr?fico ilegal de ?rganos y la trata de seres humanos con el fin de extraer los ?rganos. No obstante, desde un punto de vista de internacional no todos las conductas que configuran el delito de tr?fico de ?rganos humanos son subsumibles en el tipo penal de trata de personas. De acuerdo con la Declaraci?n de Estambul, el tr?fico de ?rganos abarcar?a la obtenci?n y trasplante ilegal de ?rganos pertenecientes a donantes ya fallecidos, as? como el tr?fico de c?lulas y tejidos humanos. Sin embargo, estos supuestos han sido expresamente excluidos por el Legislador de entre el cat?logo de conductas t?picas del delito. No puede extra?arnos, por tanto, que determinados supuestos de tr?fico de ?rganos puedan ser calificados como trata de seres humanos con la finalidad de extraer sus ?rganos. As?, la captaci?n de una persona, con alguno de los medios comisivos propios de la trata, para la extracci?n de sus ?rganos podr?a calificarse como una forma de favorecer o facilitar la obtenci?n o el tr?fico ilegal de ?rganos, produci?ndose un solapamiento. Sin embargo, es posible una diferenciaci?n entre trata de personas y tr?fico de ?rganos, ya que la trata de personas con finalidad de extracci?n de ?rganos permite subsumir en ?l una serie de conductas ajenas al ?mbito de aplicaci?n del delito de tr?fico de ?rganos. As? ocurre cuando el ?rgano no tiene como destino un ulterior trasplante sino otros destinos como los estudios cl?nicos, la investigaci?n m?dica o la experimentaci?n, entre otras. A diferencia del delito de tr?fico de ?rganos, la finalidad de la trata es la extracci?n del ?rgano, con independencia del destino ulterior que tenga el mismo. Por el contrario, cuando el destino previsto para el ?rgano sea un trasplante, que tambi?n entra en el ?mbito de aplicaci?n del delito de trata de seres humanos, el conflicto entre ambos delitos es patente. Las conductas tipificadas en el delito de trata pueden subsumirse en la conducta de favorecimiento o facilitaci?n de la obtenci?n, tr?fico o trasplante ilegal de ?rganos. As?, cuando la captaci?n de una persona viva con la finalidad de extraer sus ?rganos se realice con alguno de los medios comisivos 342 propios de la trata, por tanto, sin consentimiento parece claro el solapamiento normativo y el correspondiente problema concursal. Nuevamente, la doctrina acude a la cl?usula concursal ad hoc del apartado 11 del art 177 bis CP, para solucionar el problema concursal abogando por la existencia de un concurso de delitos en estos casos. As?, el delito tr?fico de ?rganos se configurar?a como el delito de explotaci?n debiendo apreciarse la existencia de un concurso de delitos887, ideal para algunos888 y real para otros Sin embargo, considero que puede existir un claro concurso de leyes entre el art. 177 bis y el 156 bis CP cuando la persona tratada lo ha sido con la finalidad de extraerle el ?rgano para su posterior trasplante o bien para traficar con el mismo889. En ambos delitos se protege la dignidad de la persona y de forma indirecta su salud, la identificaci?n de bienes jur?dicos es una realidad, quedando al margen el bien jur?dico supraindividual relacionado con la salud p?blica que no se protege en toda su extensi?n sino en los ataques m?s graves. Para optar por uno de los preceptos, habr?a que seguir el criterio de especialidad, a favor del delito de tr?fico ilegal de ?rganos pues los elementos exigidos en el tipo penal son m?s espec?ficos. En este caso el art. 156 CP tiene prevista una pena de mayor gravedad, salvo que correspondiese apreciar la concurrencia de alg?n subtipo cualificado del delito de trata de personas con una pena prevista m?s grave. Ante esta situaci?n la doctrina no renuncia a acudir al principio de alternatividad, aplicando de forma preferente el delito de trata. As? como, cuando se trata de un ?rgano no principal cuya pena de tres a seis a?os es inferior a las previstas por la conductas del 177 bis CP. Por el contrario cuando a la persona a la que se le va a extraer un ?rgano ha sido captada mediante el pago de una cantidad de dinero o cualquier otro tipo de beneficio econ?mico, sin la presencia de ning?n otro medio comisivo (salvo que se tratase de un menor) no existe una coincidencia entre ambos delitos. Debe recordarse que en el delito de trata de seres humanos el ofrecimiento de pagos o beneficios econ?micos no se ha introducido como medio comisivo, por lo que no habr? coincidencia, debi?ndose aplicar en estos casos el delito de tr?fico de ?rganos, salvo que la v?ctima fuese un menor. 887 . GARC?A ALBERO, ?El nuevo delito de tr?fico de ?rganos?, en op.cit., p. 149; AGUADO L?PEZ ?Lecci?n V. Lesiones?, en op.cit., p. 21. 888 MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 134; 889 En el mismo sentido, G?MEZ TOMILLO, ?Art?culo 156 bis?, en op.cit., p. 620; En el mismo sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 438-439; SANTANA VEGA, Dulce M?, ?T?tulo VII Bis de la Trata de seres humanos?, en CORCOY, Mirentxu y MIR, Santiago (dir.), en Comentarios al C?digo Penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p.425; FGE, Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p.26. 343 3.4. Mendicidad La mendicidad debe entenderse en el concreto ?mbito del delito de trata como una forma de trabajo o servicio forzoso, por lo que su introducci?n en el apartado a) de art. 177 bis.1 CP permite asimilar esta pr?ctica con esta tipolog?a de trabajos o servicios. Por consiguiente, es necesario que ?sta implique, en sentido material, naturaleza laboral y con ello todos los elementos del trabajo o servicio forzosos, lo que exige la imposici?n de la condici?n de trabajador y disponibilidad respecto de la persona para quien se realiza el servicio. Atendiendo a estas caracter?sticas de la mendicidad forzosa, su inclusi?n expresa no era necesaria al ser posible su asimilaci?n con los trabajos o servicios forzados. Nos encontraremos con un delito de trata cuando la finalidad sea explotar a un menor o a un adulto forz?ndolo a practicar la mendicidad, entendida ?sta en t?rminos laborales. La pr?ctica de la mendicidad no constituye delito en nuestro ordenamiento penal. Cuando la v?ctima de trata de personas, mayor de edad, sea explotada mediante el ejercicio de la mendicidad, deber? atenderse principalmente a los delitos contra los trabajadores o bien ante la ausencia de una respuesta penal espec?fica acudir al delito de trato degradante o delito de coacciones890. Sin embargo, s? existe una especial referencia a la utilizaci?n de menores o incapaces para la pr?ctica de la mendicidad. Por tanto, si la v?ctima de trata de seres humanos es un menor o un incapaz su utilizaci?n para la pr?ctica de la mendicidad ser? constitutiva del delito tipificado en el art. 232.1 CP. La mendicidad es un comportamiento at?pico que adquiere relevancia penal cuando para ello se utiliza a personas que carecen de autonom?a para determinarse. Por ello, el art. 232.1 CP sanciona a los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces para la pr?ctica de la mendicidad, incluso si ?sta es encubierta, con la pena de prisi?n de seis meses a un a?o. Existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en la identificaci?n del bien jur?dico protegido penalmente con la dignidad personal del menor o incapaz en cuanto son instrumentalizados por un tercero para la obtenci?n de beneficios econ?micos891. 890 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 480. 891 Doctrinalmente son de esta opini?n, PRATS CANUT, Josep Miquel, ?Titulo XII. Delitos contra las relaciones familiares?, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, (dir.) y MORALES PRATS, Ferm?n (coord.), Comentarios al nuevo C?digo penal, 4? Edici?n, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 1203; MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 331; Tambi?n la jurisprudencia se pronuncia en este sentido, por ejemplo, la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1731/2000, de 10 de noviembre, F.J. ?nico, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 8187/2000]; SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 229/2013, 22 de abril, F.J, 3? (Ponente: Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 1179/2013]; SAP de Barcelona (Barcelona. Secci?n 2?) n?m. 1314/2012, de 9 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Jaume Rodes Ferr?ndez), [ROJ: SAP B 939/2012]. 344 Otros posibles intereses identificados en este delito pero en un plano secundario son la formaci?n y la educaci?n del menor o su salud892. El tipo penal prev? dos conductas t?picas alternativas, la utilizaci?n o el pr?stamo de menores o incapaces con la finalidad de que ejerzan la mendicidad. La mendicidad se identifica con la solicitud de d?diva sin contraprestaci?n a cambio893. Parecen excluirse, los casos de menores que ofrecen peque?os servicios, como la b?squeda de aparcamiento, limpieza de veh?culos, la venta de pa?uelos o peque?os objetos. Sin embargo, la incorporaci?n de la mendicidad encubierta al tipo penal ampl?a su aplicaci?n a estas conductas, tal y como parece aceptarlo la jurisprudencia menor894. Ahora bien, lo que s? requiere la utilizaci?n del menor o incapaz para la pr?ctica de la mendicidad es una actitud activa por parte del menor o incapaz, que sea ?l el que pida materialmente la limosna, no siendo suficiente para aplicar el delito que el mayor de edad se haga acompa?ar por el menor en la pr?ctica de la mendicidad. As? lo declar? el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de noviembre de 2000895 donde consider? at?pica la estrategia utilizada por el mayor de edad de ir acompa?ado por un menor con la finalidad de causar compasi?n y provocar la generosidad de la gente. Sin embargo, cierto sector jurisprudencial ha considerado estas pr?cticas como conductas subsumibles en la conducta t?pica de utilizaci?n del menor896. A su vez, cierto sector doctrinal y jurisprudencial exige habitualidad en la pr?ctica de la mendicidad para dotar de relevancia jur?dico-penal a estas conductas aunque el tenor literal del tipo nada diga sobre la misma897. 892 Se refiere a estos bienes jur?dicos, entre otras, la SAP de Huelva (Huelva. Secci?n 2?) n?m. 426/2000, de 25 de octubre, F.J. 4? (Ponente: Olga Mar?a Castellano de la Poza), [ROJ: SAP H 1177/2000]; SAP C?rdoba (Secci?n 3?) n?m. 61/2011, de 3 de marzo, F.J.2? (Ponente: Felipe Luis Moreno G?mez), [ROJ: SAP CO 263/2011]. 893 MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 332. PRATS CANUT, ?Titulo XII. Delitos contra las relaciones familiares?, en op.cit., p. 1204. 894SAP de Huelva (Huelva. Secci?n 2?) n?m. 426/2000, de 25 de octubre, F.J. 3? (Ponente: Olga Mar?a Castellano de la Poza), [ROJ: SAP H 1177/2000]; SAP Navarra (Secci?n 2?) n?m. 35/2002, 20 de marzo, (Ponente: Mar?a Blanca Gesto Alonso), [ROJ: SAP NA 312/2002]. 895 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1731/2000, de 10 de noviembre, F.J. ?nico, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 8187/2000]; SAP Gerona (Secci?n 3?) n?m. 582/2009, de 17 de septiembre, F.J. 2? y 3? (Ponente: Ildefonso Carol Grau), [ROJ: SAP GI 1399/2009]; SAP Murcia (Secci?n 5?) n?m. 101/2006, de 30 de noviembre, F.J: 2?(Ponente: Jos? Manuel Nicol?s Manzanares), [ROJ: SAP MU 3038/2006]; SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 229/2013, 22 de abril, F.J. 4? (Ponente: Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 1179/2013]. 896 Vid. SAP Madrid (Secci?n 6?) n?m. 546/2005, de 16 de diciembre, F.J. 2? (Ponente: Pedro Javier Rodr?guez Gonz?lez-Palacios), [ROJ: SAP M 15586/2005]; SAP Huelva (Secci?n 2?) n?m. 53/2000, de 1 de febrero, (Ponente: Mercedes Izquierdo Beltr?n), [ROJ: SAP H 115/2000]. 897 Exigen la habitualidad, entre otras la SAP Bilbao (Secci?n 6?) n?m. 588/2002, de 30 de octubre, F.J. 1? (Ponente: Mar?a Bego?a Losada Dolia), [ROJ: SAP BI 2852/2002]; SAP Sevilla (Secci?n 7?) n?m. 4/2001, de 10 de enero, F.J.1? (Ponente: Miguel ?ngel G?mez Sevilla), [ROJ: SAP SE 69/2001]; SAP Barcelona (Secci?n3?) n?m.517/1997, de 14 de octubre, F.J. 1? (Ponente: Ana Ingelmo Fern?ndez), [ROJ: SAP B 506/1997]. Se refieren a la reiteraci?n de actos de mendicidad como suficiente para la existencia de habitualidad aunque no sea necesario que estos tenga lugar en varios d?a o en un mismo d?a en diversas ocasiones separadas temporalmente, SAP Alicante (Secci?n 2?) n?m. 511/2010, de 1 de julio, F.J: 1? (Ponente: Julio Jos? ?beda de los Cobos), ( ROJ: SAP A 1737/2010]; SAP Pontevedra (Secci?n 1?) n?m. 46/2002, de 29 de mayo, F.J. 2? (Ponente: Mar?a Bego?a Rodr?guez Gonz?lez), [ROJ: SAP PO 1836/2002].. En contra de la exigencia de habitualidad SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 345 A pesar de la ubicaci?n del tipo penal entre los delitos contra las relaciones familiares, se trata de un delito com?n en el que no es necesario que exista relaci?n paterno-filial entre el sujeto activo y el menor o incapaz, ni que ?ste sea su tutor, curador o guardador. Aunque s? ser? necesario la existencia de cierto control o superioridad sobre el menor o incapaz. En los casos de utilizaci?n del menor, la consumaci?n del delito se produce con el ejercicio mismo de la mendicidad. Por el contario, la conducta consistente en prestar supone tan s?lo ceder o entregar a un ni?o en relaci?n con la conducta final, sin que sea necesario que efectivamente se lleve a cabo la pr?ctica la mendicidad. La conducta se consumar?, por tanto, cuando se entrega al menor o incapaz, con independencia de que efectivamente se produzca la mendicidad, siendo suficiente ponerlo en manos o en poder de otro. Cuando un menor de edad o incapaz v?ctima de trata con fines de mendicidad es efectivamente explotado y, por tanto, utilizado en el ejercicio efectivo de la mendicidad estaremos en la misma situaci?n de progresi?n delictiva que se produce cuando la explotaci?n se materializa a trav?s de un delito de prostituci?n coactiva o contra los derechos de los trabajadores, pues la utilizaci?n del menor para la mendicidad implica la materializaci?n de la finalidad inicialmente perseguida al realizar la conducta de trata de seres humanos. Sin embargo, cuando la conducta consiste en pr?stamo del menor o incapaz para la pr?ctica de la mendicidad la relaci?n existente con el delito de trata de personas es otra. La entrega de un menor de edad por parte del que posee un control sobre el menor o incapaz es una de las conductas t?picas del delito tipificado en el art. 232.1 CP, siendo posible que a su vez sea calificada como una conducta de cooperaci?n necesaria en el delito de trata de seres humanos, en cuanto la entrega del menor o incapaz puede facilitar o favorecer la captaci?n o traslado del mismo898. Pero el art. 232 CP recoge en su apartado segundo una serie de tipos cualificados, entre ellos se encuentra la tipificaci?n del tr?fico de menores de edad o incapaces con la finalidad de utilizarlos o prestarlos para la pr?ctica de la mendicidad con la pena de prisi?n de uno a cuatro a?os de prisi?n. As? como a los que empleen con ellos violencia o intimidaci?n o suministren sustancias perjudiciales para su salud. Se trata de una agravaci?n con cierta autonom?a pues no es necesario que se produzca 229/2013, 22 de abril, F.J. 3? (Ponente: Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 1179/2013]; SAP Madrid (Secci?n 1?) n?m. 555/2009, de 17 de diciembre, F.J. 1? (Ponente: Araceli Perdices L?pez), [ROJ: SAP M 16861/2009].; SAP Bilbao (Secci?n 1?) n?m. 694/2004, de 7 de octubre, F.J. 1? (Ponente: Ruth Alonso Cardona), [ROJ: SAP BI 2245/2004]. 898 En contra, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 438-439. 346 la efectiva pr?ctica de la mendicidad, bastando para su consumaci?n que se realice el tr?fico con el ?nimo de dedicar a los menores o incapaces a la mendicidad899. En este tipo penal el tr?fico se caracteriza porque el menor o incapaz es considerado como un objeto de intercambio econ?mico, con la finalidad de obtener beneficios comerciales900. Se identifica el tr?fico con la entrega de un menor a terceros para su utilizaci?n en la mendicidad a cambio de una utilidad o lucro presente o futuro901, siendo sancionables tanto padres, tutores, o guardadores que hicieran la entrega lucrativa, as? como los terceros que los reciban a tal fin. Es la mediaci?n de precio u otro tipo de contraprestaci?n econ?mica en la entrega del menor o incapaz lo que diferencia el tr?fico de menores con la conducta t?pica de prestar al menor con esa misma finalidad prevista en el tipo b?sico, que adem?s se refiere ?nicamente a la persona que hace entrega al menor y no a quien lo recibe. Debe recordarse que la trata de menores no exige la concurrencia de medios comisivos espec?ficos, su concurrencia permitir?a acudir al subtipo agravado en virtud de la minor?a de edad de la v?ctima, as? como la utilizaci?n de violencia o intimidaci?n en el caso del delito de tr?fico de menores con fines de mendicidad tambi?n implica una agravaci?n de la pena. Si entre las conductas t?picas de la trata de seres humanos del art. 177 bis CP se incluyese la cesi?n o el intercambio de la persona se producir?a en estos casos una clara colisi?n entre el delito de tr?fico ilegal de menores o incapaces con finalidad de utilizarlo para la mendicidad y el delito la trata de seres humanos. Por el contrario, si como se mantiene en este trabajo de investigaci?n el tipo b?sico del delito de trata no incluye expresamente como t?pica la conducta consistente en la cesi?n o intercambio de control de la v?ctima, parecer?a que no existir?a un conflicto ente ambos delitos. Cuando alguno de los progenitores, tutor o guardador haga entrega del menor o incapaz a un tercero para que sea utilizado para la mendicidad puede ser considerado autor del delito tipificado en el art. 232.1 o en el art. 232. 2 CP, seg?n mediase contraprestaci?n o no en la entrega del menor. Adem?s, su conducta podr?a ser calificada como de cooperaci?n necesaria en el delito de trata de seres humanos. A su vez la persona que recibe al menor y hace entrega del beneficio econ?mico, puede ser considerado autor del delito de tr?fico ilegal de menores y tambi?n del trata de seres humanos, ya que su conducta puede ser calificada como captaci?n, traslado o incluso alojamiento del menor para una posterior explotaci?n. Por tanto, se originan relaciones concursales entre ambos delitos de dif?cil resoluci?n, no s?lo porque hay 899 PRATS CANUT, ?Titulo XII. Delitos contra las relaciones familiares?, en op.cit., p. 1203. 900 MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit., p. 333. 901 FGE, Circular 2/1990 sobre la aplicaci?n de la reforma de la Ley Org?nica 3/1989, de 21 de enero de actualizaci?n del C?digo penal. Disponible en www.fiscal.es [?ltima consulta, 5 de marzo de 2014]. 347 una clara coincidencia de las conductas t?picas sino porque el marco penal previsto en el delito de tr?fico de menores para explotaci?n de la mendicidad es muy inferior al previsto en el tipo b?sico del delito de trata. El art. 232. 2 CP se dirige de forma espec?fica a sancionar los casos de tr?fico de menores o incapaces para la pr?ctica de la mendicidad por lo que atendiendo al principio de especialidad (art. 8.1 CP) corresponder?a su aplicaci?n preferente. Sin embargo esta soluci?n concursal implica nuevamente un privilegio punitivo injustificado al tener previsto un marco penal claramente inferior, de uno a cuatro a?os, al prevista en el art. 177 bis CP, que en su tipo b?sico asciende de cinco a ocho a?os de prisi?n aumentando a doce a?os si se trata del subtipo agravado. Ante esta situaci?n la doctrina traslada el principio de especialidad para dar paso al principio de alternatividad (art. 8.4 CP) que dar?a lugar a la aplicaci?n preferente del art. 177 bis CP. En este sentido, se pronuncia la FGE 5/2010, aunque tambi?n hay quien mantiene que el concurso de normas existente entre el delito de trata y el delito de tr?fico de menores con la finalidad de utilizarlos o prestarlos para la pr?ctica de la mendicidad debe resolverse aplicando el principio de especialidad a favor del delito de trata o bien del principio de consunci?n penal que desplazar?a el delito de tr?fico de menores para la pr?ctica de la mendicidad902. Debe ponerse de manifiesto que en realidad en este caso nos encontramos ante una concurso de leyes que la doctrina resuelve a favor del delito de trata como consecuencia de la incoherencia penol?gica existente en el tipo especial, al tener prevista una pena inferior a la del delito gen?rico de trata de personas. No parece lo m?s adecuado, desde el punto de vista dogm?tico, acudir a la concreta penalidad para resolver el concurso de leyes, sino que deber?an ser los principios generales, principalmente, el principio de especialidad el aplicable para resolver la situaci?n concursal, procediendo a continuaci?n a la cr?tica del precepto y poniendo de manifiesto la incoherencia del marco penal establecido en ambos tipos penales, exigiendo al Legislador una urgente reforma penal para poner fin a estas incoherencias y duplicidades normativas, que llevar?an a una derogaci?n t?cita del art. 232.2 CP. Finalmente, en aquellos casos en los que la v?ctima fuese un incapaz en lugar de un menor de edad y no se apreciase la existencia de alguno de los medios comisivos exigibles en el delito de trata de seres humanos, tan s?lo ser?a aplicable el delito tr?fico de incapaces previsto en el art. 232.2 CP, como consecuencia del desigual tratamiento penal que en el ?mbito de la trata de seres humanos se otorga a los menores e incapaces. 902 Vid. NIETO GARC?A, ?ngel Juan, ?Concurso Penal de la trata de seres humanos y utilizaci?n de menores como mendigos?, en Diario La Ley, n?m. 7867, 2012, p. 6. 348 4. El delito de trata de seres humanos y el delito de tr?fico ilegal de personas (art. 177 bis y 318 bis CP). Junto al delito de trata de seres humanos concurrir? el delito de tr?fico ilegal de personas o inmigraci?n clandestina cuando el traslado de la v?ctima de trata implique el cruce de fronteras. Cuando la v?ctima de trata de personas sea un ciudadano extranjero no comunitario que es trasladado desde o a Espa?a u otro Estado de la Uni?n Europea la conducta constituir? un delito de tr?fico ilegal de personas tipificado en el art. 318 bis CP. El delito de trata de seres humanos no diferencia entre v?ctimas nacionales o extranjeras y no requiere como elemento t?pico que se produzca un movimiento trasnacional, aunque la realidad criminol?gica de nuestro pa?s muestra como ?ste suele estar presente. Tanto es as? que el propio delito de trata de seres humanos introduce un elemento geogr?fico que permite intuir la importancia del traslado de las v?ctimas de un Estado a otro, aunque ?ste no sea una caracter?stica inherente al delito pues de forma expresa se hace referencia a la v?ctima nacional o extranjera. El art. 318 bis CP tipifica como delito al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tr?fico ilegal o la inmigraci?n clandestina de personas desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a, o con destino a otro pa?s de la UE, con pena de prisi?n de cuatro a ocho a?os. Como ya pudo ponerse de manifiesto cuando se abord? el tema del bien jur?dico penalmente protegido, el hecho de que en la redacci?n del tipo b?sico no se haga referencia a la afectaci?n o puesta en peligro de los derechos de los extranjeros, unido a la existencia de una claro consenso en el ?mbito internacional y comunitario sobre qu? debe entenderse por tr?fico ilegal de personas e inmigraci?n clandestina, me lleva a mantener que el objeto de tutela penal en el tipo b?sico es el inter?s del Estado en controlar los flujos migratorios El t?rmino tr?fico al equiparse con el de inmigraci?n clandestina903, unido al hecho de que la conducta t?pica se describa como el tr?fico ilegal de personas ?desde, en tr?nsito o con destino a Espa?a o con destino a otro pa?s de la Uni?n Europea?, permite que sea definido como el movimiento o traslado de personas de manera ilegal; ilegalidad que en este caso remite a la entrada en el territorio contraviniendo la normativa de extranjer?a que regula el r?gimen de entrada y permanencia de 903 La introducci?n de la inmigraci?n clandestina, mediante la LO 11/2003, como conducta alternativa al tr?fico ilegal haciendo uso de la conjunci?n ?o? ha sido vista por algunos como una voluntad del Legislador de diferenciar entre ambas aunque las equipare a efectos de imposici?n de penas. As?, si la ilegalidad comprendiese la clandestinidad y el tr?fico equivaliese al traslado de personas, la introducci?n del t?rmino inmigraci?n clandestina es superflua e innecesaria. En este sentido, Vid. Voto particular del Magistrado D. Jos? Mart?n Pall?n realizado a la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]; Tambi?n en este sentido, P?REZ ALONSO, Tr?fico de personas e inmigraci?n clandestina (Un estudio sociol?gico, internacional y jur?dico penal), op.cit., pp. 356,357, 364, 375. 349 ciudadanos extranjeros en el territorio del Estado904, y no como el comercio o negocio ilegal con personas905. El t?rmino inmigraci?n hace referencia al establecimiento de un extranjero en un territorio del que no es natural, mientras que el adjetivo ?clandestina? que le acompa?a le otorga car?cter de oculta. Se refiere, por tanto, el precepto a aquella inmigraci?n que se realiza eludiendo la ley. Pero, adem?s, la clandestinidad de la inmigraci?n, equivale en la pr?ctica jurisprudencial a la ilegalidad de la misma, pues ambos t?rminos han sido utilizados por la jurisprudencia como sin?nimos, puesto que la ilegalidad en la intermediaci?n del traslado se produce cuando ?ste se realiza evitando los puestos habilitados, es decir, ocult?ndose f?sicamente del control de las autoridades (inmigraci?n clandestina en sentido estricto), contraviniendo los requisitos exigidos en la legislaci?n de extranjer?a, as? como cuando se realiza con apariencia de legalidad (cumpliendo con los requisitos legales de entrada pero con una finalidad distinta a la inicialmente declarada), en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Pleno no jurisdiccional de 13 de julio de 2005906. La jurisprudencia mayoritaria tambi?n acude a esta equivalencia de los t?rminos tr?fico ilegal e inmigraci?n clandestina cuando de forma expresa entiende que se produce inmigraci?n clandestina y tr?fico ilegal en los supuestos en los que el traslado de personas se produce de forma il?cita907. La delimitaci?n conceptual realizada en el cap?tulo II908 de este trabajo sobre los t?rminos tr?fico il?cito o inmigraci?n irregular en el ?mbito comunitario e internacional, refuerza esta opci?n interpretativa del t?rmino tr?fico ilegal909. 904 Defensores de otras posturas sobre el bien jur?dico protegido coinciden tambi?n con esta definici?n de tr?fico ilegal como traspaso de fronteras. As?, PADILLA ALBA, ?La inmigraci?n clandestina?, en op.cit., p. 229. 905 Vid. HORTAL IBARRA ?A vueltas sobre el bien jur?dico-penal protegido en los mal llamados ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros??, en op.cit., p. 489; CANCIO MELI? y MARAVER G?MEZ, ?El derecho penal espa?ol ante la inmigraci?n: Un estudio pol?tico-criminal?, en op.cit p. 353. 906 La conducta de inmigraci?n clandestina ya hab?a sido analizada por la jurisprudencia, de acuerdo con el art. 313.1 CP, por lo que el concepto de la misma se encuentra delimitada en numerosas sentencias. Puede decirse que es posible identificarla con aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad f?sica se oculta a las autoridades y tambi?n con aquella entrada realizada declarando falsamente una finalidad leg?tima para la entrada, es decir, con apariencia de legalidad. En este sentido, Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo, F.J. 2?, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1045/2003, de 18 de julio (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5171/2003]; SAP Almer?a (Secci?n 1?) n?m. 80/2005, de 5 de abril, F.J. 2? (Ponente Benito G?lvez Costa), [ROJ: SAP AL 197/2005]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3573/1992, de 18 de noviembre de 1992, F.J. 1? (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 13785/1992]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 196/2011, 23 de marzo, F.J. 4? (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1790/2011]. 907 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 308/2010, de 18 de marzo, F.J. 4?, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 1744/2010]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1238/2009, 11 de diciembre, F.J. 11?, (Ponente: Juan Ram?n Verdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7788/2009]. 908 Vid. Supra Cap?tulo II, pp. 26 y ss. 909 La peculiaridad que se produce en el caso espa?ol, en cuanto a estos instrumentos internacionales, ha favorecido la confusi?n de los t?rminos en la doctrina. As?, el Protocolo contra el tr?fico il?cito de migrantes, recibe una nomenclatura diferente en su versi?n ingl?s al hacer referencia al ?smuggling of migrants?, lo que en castellano deber?a haberse traducido por contrabando de migrantes y no como 350 El tipo b?sico del art. 318 bis CP se caracteriza porque son susceptibles de subsumirse en el tipo penal todas aquellas conductas que supongan un favorecimiento o promoci?n de la inmigraci?n ilegal de personas, cuando ellas hayan dado su consentimiento a dicho traslado. Si se trata de un traslado forzoso910, por no existir consentimiento, ser? porque la v?ctima es un menor de edad o incapaz, o bien porque concurre alguna circunstancia que invalida el consentimiento, como pueden ser la violencia, intimidaci?n, enga?o, abuso de una situaci?n de superioridad o de una situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima, todas ellas previstas en el subtipo agravado del apartado segundo del precepto que recoge como circunstancias agravantes una serie de medios de comisi?n coincidentes con los previstos en el tipo b?sico del delito de trata de personas. Por consiguiente, cuando un ciudadano extranjero es trasladado a un pa?s del que no es nacional incumpliendo la legislaci?n de extranjer?a, de manera forzada y con alguna de las finalidades exigidas por el tipo b?sico de trata de personas la conducta realizada ser?a susceptible de ser calificada como un delito de tr?fico ilegal de personas, en la modalidad agravada del apartado 2? del art. 318 bis y como un delito de trata de personas previsto en el art. 177 bis CP si se acredita la existencia de una finalidad de explotaci?n posterior. En los supuestos en los que se activa el art. 318 bis. 2 CP la conducta se convierte en pluriofensiva y la prohibici?n no s?lo responde a los intereses estatales en el control de la inmigraci?n irregular, sino tambi?n a los derechos o bienes jur?dicos de los extranjeros. Por tanto, se produce entre el tr?fico de personas y la trata de seres humanos nuevamente un concurso de leyes cuando se relaciona el delito de trata con el delito de tr?fico en su modalidad agravada, pues la violencia, intimidaci?n, enga?o, abuso de la situaci?n de vulnerabilidad o superioridad que podr?an implicar una agravaci?n del delito son elementos inherentes a la trata de personas y que, por tanto, ya han sido valorados para apreciar la existencia de ?ste. Lo mismo puede decirse respecto a la circunstancia agravante del ?nimo de lucro que se considera integrada en la finalidad de explotaci?n, por lo que no podr?a ser valorada doblemente tr?fico il?cito, mientras que el correspondiente Protocolo de lucha contra la trata de seres humanos se refiere al ?Trafficking in persons?, cuya traducci?n deber?a haber sido tr?fico de personas y no trata de personas. La versi?n espa?ola de estos Protocolos, no ha recogido de forma clara los t?rminos utilizados por la versi?n original de los mismos. Conscientes de esta discrepancia, una correcta utilizaci?n de los t?rminos nos obliga a tener presente que el tr?fico ilegal de personas debe entenderse como equivalente al contrabando o a la inmigraci?n irregular. Tras esta aclaraci?n, parece factible que el Legislador introdujese en nuestro ordenamiento penal el tr?fico ilegal de personas con la voluntad de tipificar el contrabando o inmigraci?n irregular. 910 En este caso s? podr?a verse afectada la dignidad de la persona puesto que ?sta implica que nadie sea obligado a desplazarse contra su voluntad, ni ser objeto de comercio cuando ?stas no lo consientan o el consentimiento que presten est? viciado. Vid. P?REZ FERRER, ?Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?, t (X) Vol. I, p. 475. 351 para fundamentar la agravaci?n del delito de tr?fico911. El concurso de leyes existente obliga a la aplicaci?n preferente del art. 177 bis CP, en aras de salvaguardar el principio non bis ?dem en virtud del principio de consunci?n previsto en el art. 8.3 CP, al absorber el delito de trata de seres humanos todo el desvalor que presenta el subtipo agravado del tr?fico de personas. Sin embargo, la relaci?n entre el tipo b?sico de trata de seres humanos y el tipo b?sico de tr?fico ilegal es m?s conflictiva. Atendiendo a la cl?usula concursal del art. 177 bis CP que hace especial referencia al delito de tr?fico ilegal de personas imponiendo que las penas de ?ste se apliquen junto a las derivadas del delito de trata, aboga parte de la doctrina por la existencia de un concurso de delitos entre el delito de trata y el tipo b?sico de tr?fico ilegal de personas. Adem?s, los bienes jur?dicos penalmente protegidos, tal y como recuerda el Pre?mbulo de la Ley Org?nica 5/2010, son diversos. Mientras que en el art. 318 bis el control de los flujos migratorios es el objeto de protecci?n, el art. 177 bis CP se centra en la salvaguarda de la dignidad y libertad de la persona. Esta diferenciaci?n de bienes jur?dicos vendr?a a reforzar la antedicha conclusi?n, pues de manera constante se hace uso de la diferenciaci?n de bienes jur?dicos protegidos como criterio para diferenciar entre concurso de delitos y concurso aparente de leyes favoreciendo la aplicaci?n de las reglas del concurso de delitos entre el de tr?fico ilegal de personas y el que corresponda del delito de trata912. Ahora bien, las opiniones sobre concreto concurso de delitos que deber?a apreciarse, ideal, real o medial es variada. Por un lado, aunque no parezca la soluci?n m?s adecuada es posible encontrar a una serie de autores que al interpretar que la cl?usula concursal obliga a apreciar un concurso real entre los delitos que concurran con la trata, ?sta debe ser tambi?n la soluci?n aplicable a este supuesto913, identificando la relaci?n existente con un aut?ntico concurso real de delitos914. Por otro lado, aludiendo a la vinculaci?n que en la pr?ctica criminal se produce entre la trata y el tr?fico hay quienes mantienen que en realidad se trata de un concurso medial entre el tipo b?sico de inmigraci?n clandestina y el que corresponda 911 Vid. en relaci?n con el art. 318 bis CP, STS (Sala de lo Penal... Secci?n 1?) n?m. 378/2011, 17 de mayo, F.J. 2? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 3111/2011]. 912 BOLDOVA PASAMAR, Miguel ?ngel, ?Trata de seres humanos, en especial menores?, en Revista de derecho Migratorio y extranjer?a, n?m. 23, p. 104; MARAVER G?MEZ, Mario, La trata de seres humanos? en D?AZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio (dir.), Estudios sobre las reformas del C?digo penal operadas por las LO 5/2010, de 2 de junio, y 3/2011, de 28 de enero, Ed. Civitas, 2011 p. 327; CUGAT MAURI, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit, p. 163; LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., pp. 308-309. 913 Vid. BEN?TEZ P?REZ-FAJARDO, ?El delito de trata de personas?, en op.cit., p. 193; SERRANO G?MEZ y SERRANO MA?LLO, Derecho penal. Parte especial, op.cit., p. 207. 914 JUANES PECES, ?ngel, ?Principios inspiradores de la reforma penal? en JUANES PECES,, ?ngel, Reforma del C?digo penal, Ed. El derecho, 2011, p. 50; RODR?GUEZ FERN?NDEZ, Ignacio, ?Trata de personas?, en ORTIZ DE URBINA GIMENO, ??igo (coord.), Memento experto. Reforma Penal 2010, Ed. Francis Levbre, Santiago, 2010, p.86. 352 del delito de trata de seres humanos915. Nos encontrar?amos aqu? ante una modalidad del concurso real a la que se otorga el mismo tratamiento que el previsto legalmente para los supuestos de concurso ideal. Se entiende en este caso que el delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisi?n del delito de trata. Por ?ltimo, si se tiene presente que la trata de persona no exige el cruce de fronteras y que, a pesar de las reticencias, el art. 318 bis CP se dirige a sancionar en exclusiva esta conducta, algunos autores mantienen la existencia de una unidad de hecho y aprecian la existencia de un concurso ideal de delitos entre el delito de trata y el delito de inmigraci?n clandestina en su tipo b?sico916. Sin embargo, no creo que deba descartarse tan f?cilmente la existencia de un concurso de leyes. En realidad nos encontramos ante conductas coincidentes, aunque los bienes jur?dicos no lo sean totalmente. Si bien es cierto que el art 318 bis CP prescinde de cualquier referencia a la dignidad de la persona en su tipo b?sico o a cualquier otro bien jur?dico de car?cter individual, ello no impide que el control de los flujos migratorios no se encuentre desvalorado ya en el delito de trata de seres humanos. En realidad, si la descripci?n t?pica del art. 177 bis CP no excluye que la captaci?n, transporte, traslado, acogimiento o recepci?n lo sea de una persona extranjera a la que se introduce ilegalmente en territorio espa?ol, puede defenderse que ?sta absorbe el delito del art. 318 bis CP y que de la exigencia adicional de una finalidad de explotaci?n mantenerse que el delito de trata de seres humanos es en realidad un delito especial frente al de tr?fico ilegal de personas917, encontr?ndonos en realidad ante un concurso de leyes. Todav?a con mayor motivo puede mantenerse la misma soluci?n si en la trata de seres humanos se ha valorado la propia situaci?n de inmigrante irregular del tratado como una forma de vulnerabilidad de la que se abusa para evitar la infracci?n del principio non bis in idem918. 915 FGE, Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuaci?n especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjer?a e inmigraci?n, p. 120. 916 SANTANA VEGA, ?T?tulo VII Bis de la Trata de seres humanos?, en op.cit., p. 425; VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 482; DAUNIS RODR?GUEZ, El delito de trata de personas, op.cit. 917 En este sentido, MAYORDOMO RODRIGO, EPC, n?m. XXXI, 2011, p. 374 y ss.; MU?OZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, op.cit. p. 207-365 y HURTADO ADRI?N, ?ngel, ?Emigraci?n ilegal (art. 313)?, en JUANES PECES, ?ngel, Reforma del C?digo penal, Ed. El derecho, 2011,p. 287. 918 IGLESIA SKULJ, Trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual. An?lisis pol?tico-criminal del C?digo penal, op.cit., p. 266 353 CAP?TULO VI PROTECCI?N DE LAS V?CTIMAS 1. Introducci?n Los instrumentos internacionales de referencia en materia de lucha contra la trata de seres humanos, principalmente el Convenio europeo sobre Trata de Personas y la Directiva 2011/36, as? como la m?s espec?fica Directiva 2004/81/CE, de 29 de abril, relativa a la expedici?n de un permiso de residencia a nacionales de terceros pa?ses que sean v?ctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal que cooperen con las autoridades competentes, fijan los ejes b?sicos sobre los que debe girar la lucha contra la trata de seres humanos. Un enfoque global para luchar contra este fen?meno criminal debe orientarse no ?nicamente a la persecuci?n penal y al enjuiciamiento de los autores del delito, sino que exige la adopci?n de medidas de prevenci?n eficaces as? como de asistencia y protecci?n de las v?ctimas. Por ese motivo no es de extra?ar que en estos textos normativos se haya previsto un conjunto de medidas asistenciales y de protecci?n para aquellas personas que hayan sido objeto de trata de personas dada su especial vulnerabilidad, que deber?an complementar a las medidas que de forma general se reconocen a las v?ctimas de cualquier delito. La importancia de estos instrumentos internacionales es fundamental en la configuraci?n de un enfoque de lucha contra la trata de seres humanos acorde con los derechos fundamentales, pues hasta su adopci?n la estrecha relaci?n existente entre la trata de seres humanos, la inmigraci?n irregular y el tr?fico il?cito de personas gener? sustanciales confusiones que se mantuvieron en nuestro ordenamiento durante casi una d?cada. Motivo por el cual en Espa?a fue la legislaci?n de extranjer?a el instrumento elegido para adaptar el ordenamiento espa?ol a los est?ndares m?nimos exigidos internacionalmente para la tipificaci?n y sanci?n del delito919, as? como para la protecci?n de las v?ctimas de trata920. Inicialmente la actuaci?n de los poderes p?blicos en materia de trata de seres humanos se fundamentaba en el control de los 919 El T?tulo XV bis del C?digo Penal, rubricado ?De los delitos contra los derechos ciudadanos extranjeros? fue introducido en C?digo Penal, en el a?o 2000, a trav?s de la Disposici?n final segunda de la LODYLE. 920 Ya en el Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con fines de explotaci?n sexual, aprobado el 12 de diciembre de 2008 por el Consejo de Ministros se hac?a referencia a la necesidad de modificar, entre otras leyes, la LODYLE para mejorar el sistema de asistencia y protecci?n de las v?ctimas de trata. Texto disponible en http://www.msssi.gob.es/ssi/violenciaGenero/tratadeMujeres/planIntegral/home.htm 354 flujos migratorios y en la lucha contra la delincuencia organizada, quedando la v?ctima relegada a un segundo plano. Las disposiciones legales se limitaban a la sanci?n y punici?n del delito de tr?fico ilegal de personas, configurando como subtipos agravados algunas conductas con elementos caracter?sticos de la trata de personas, tal y como se ha comprobado en el antiguo art. 318 bis CP. Por ese motivo no es de extra?ar que en un primer momento las potenciales v?ctimas nacionales o comunitarias fuesen olvidadas por el ordenamiento jur?dico. En este contexto, la v?ctima de tr?fico ilegal de personas e incluso de trata de seres humanos era considerada por el ordenamiento jur?dico como un inmigrante en situaci?n irregular que deb?a ser objeto de sanci?n administrativa al encontrarse en territorio espa?ol sin cumplir los requisitos exigidos por la legislaci?n de extranjer?a, por lo que su expulsi?n del territorio era la medida m?s habitual. Esta visi?n de la v?ctima ?nicamente se matizaba en aquellos supuestos en la que era ?til para las autoridades policiales y judiciales en el proceso penal contra los autores del delito. La colaboraci?n de la v?ctima en la investigaci?n y en la lucha contra la delincuencia organizada abr?a la posibilidad de otorgarle una autorizaci?n de residencia temporal en el territorio, supeditada, por tanto, a la colaboraci?n con la justicia. La acuciante necesidad de adaptar el ordenamiento espa?ol a los importantes Tratados internacionales ratificados por Espa?a, as? como el gran n?mero de disposiciones adoptadas en el seno de la Uni?n Europea, se encuentran en el origen de la reforma operada por el Legislador espa?ol en el C?digo Penal, mediante Ley Org?nica 5/2010 , de 22 de junio mediante una nueva y aut?noma tipificaci?n de la trata de personas, sino tambi?n de la modificaci?n que mediante la Ley Org?nica 2/2009 y la aprobaci?n de un nuevo reglamento que tuvo lugar en la legislaci?n de extranjer?a, encargada de introducir algunos derechos reconocidos internacionalmente a las v?ctimas, como el per?odo de restablecimiento o la autorizaci?n de residencia o trabajo. Sin embargo, el conjunto de derechos reconocidos internacionalmente a las v?ctimas de este delito va m?s all? de la protecci?n de las v?ctimas extranjeras en situaci?n irregular. Precisamente este conjunto de derechos de las v?ctimas, antes, durante y despu?s del proceso penal que pueda iniciarse contra los tratantes va a ser el objeto de estudio en este Cap?tulo. 2. Estatus jur?dico de la v?ctima del delito en la normativa internacional y europea De forma introductoria cabe recordar que en nuestro ordenamiento jur?dico no existe, salvando el integral r?gimen de protecci?n establecido para las mujeres v?ctimas de violencia de g?nero, una ley espec?fica que de forma sistematizada recoja los derechos de las personas objeto de trata de personas. Al igual que ocurre de forma 355 general con las restantes v?ctimas de delitos, los diversos derechos de los que son titulares se encuentran dispersos en la Legislaci?n. Por este motivo, los derechos reconocidos internacionalmente se constituyen como el punto de referencia para determinar aqu?llos que ostentan estas v?ctimas en nuestro ordenamiento y comprobar si el Legislador espa?ol ha dado cumplimiento a las obligaciones internacionales en cuanto a la asistencia y protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos. Tanto la regulaci?n penal de car?cter sustantivo como, especialmente, la procesal giran en torno a los derechos del acusado y a la preocupaci?n de garantizar la presencia del mismo en el juicio mediante la previsi?n de ciertas medidas cautelares. La v?ctima se encuentra en un segundo plano. Sin embargo, en las ?ltimas d?cadas la preocupaci?n por la posici?n que ocupa la v?ctima en el proceso penal, sus derechos y la reparaci?n del da?o sufrido como consecuencia del delito, as? como la evitaci?n de una victimizaci?n secundaria, impulsada por la victimolog?a, se ha ido plasmando paulatinamente en nuestra legislaci?n intentando configurar una tutela de la v?ctima que no conlleve la devaluaci?n de los principios del Derecho penal ni los derechos procesales de los acusados que garantizan el derecho a una tutela judicial efectiva. Las disposiciones de car?cter supranacional han tenido una important?sima influencia en los ordenamientos jur?dicos nacionales obligando a los Estados a adoptar ciertas medidas de asistencia y protecci?n de las v?ctimas de delitos. Por ese motivo el an?lisis de nuestro ordenamiento obliga a una remisi?n a estos textos normativos sobre el estatuto jur?dico de la v?ctima y, en concreto, a aquellos instrumentos que junto a la prevenci?n y tipificaci?n de la trata de seres humanos instan a los Estados a garantizar una serie de derechos a la v?ctima del delito. Destaca, en primer lugar, la Declaraci?n sobre los principios fundamentales de justicia para las v?ctimas de delitos y el abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la Resoluci?n 40/34 de 29 de noviembre de 1985921. En esta declaraci?n se establece un concepto internacional de v?ctima, directa e indirecta, del delito y se fijan sus principales derechos. En este estatuto jur?dico el acceso a la justicia, la necesidad de ofrecerle un trato justo, presidido por el respeto a su dignidad y la r?pida reparaci?n del da?o causado y su indemnizaci?n, unido a la atenci?n a las necesidades de las v?ctimas en los procedimiento judiciales y administrativos y a la asistencia material, m?dica, psicol?gica y social son alguno de los derechos que configuran su contenido esencial. En el ?mbito del Consejo de Europa se adoptaron de forma temprana dos importantes textos, la Resoluci?n n?m. Res (77) 27, sobre indemnizaci?n de las 921 ALONSO RIMO, Alberto y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ?La v?ctima en el sistema de justicia penal I?, en BACA BALDOMERO, Enrique, ECHEBUR?A ODRIOZOLA, Enrique y TAMARIT SUMALLA, Josep M?, Manual de victimolog?a, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 325. 356 v?ctimas del delito, adoptado por el Comit? de Ministros el 28 de septiembre de 1977, origen del posterior Convenio Europeo sobre indemnizaci?n de las v?ctimas de delitos violentos, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983922 y la Recomendaci?n del Comit? de Ministros del Consejo de Europa n?m. R (85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre la posici?n de la v?ctima en el marco del derecho y proceso penal. Con posterioridad se han adoptado otra serie de recomendaciones como la n?m. R (87) 21, de 17 de septiembre de 1987, sobre asistencia a las v?ctimas y prevenci?n de la victimizaci?n o la n?m. R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997, sobre intimidaci?n de testigos y los derechos de defensa, la Recomendaci?n n?m. R (2005) 9, de 20 de abril, sobre protecci?n de testigos y los colaboradores de la justicia y la Recomendaci?n n?m. R (2006) 8, de 14 de junio de 2006, sobre asistencia a las v?ctimas del crimen, que recoge de forma pormenorizada las actuaciones que los Estados deben realizar para el adecuado respeto de los derechos de la v?ctima. La Uni?n Europea tambi?n ha establecido como prioridad la protecci?n y asistencia de la v?ctima. Destaca la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnizaci?n a las v?ctimas de delitos violentos, cuyo origen se encuentra en dos resoluciones previas del Parlamento Europeo, la Resoluci?n sobre indemnizaci?n a las v?ctimas de actos violentos de 13 de marzo de 1981 y la Resoluci?n sobre indemnizaci?n a las v?ctimas de delitos violentos de 9 de octubre de 1989. Entre los objetivos fijados en el Consejo de Tampere (15 y 16 de octubre de 1999) en materia de protecci?n de v?ctimas de delitos se fijaban como prioridades la necesidad de garantizar la reparaci?n del da?o causado, a trav?s de sistemas estatales de protecci?n, y la creaci?n de sistemas de asistencia social, destacando la definici?n de un Estatuto jur?dico de la v?ctima. La plasmaci?n de este Estatuto jur?dico de la v?ctima tuvo lugar a trav?s de la Decisi?n Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la v?ctima en el proceso penal, que impone la obligaci?n de respetar y proteger los derechos de las v?ctimas del delito en el territorio de la Uni?n Europea923. Esta Decisi?n Marco ha sido sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas m?nimas sobre los derechos, el apoyo y la protecci?n de las 922 Instrumento de Ratificaci?n del Convenio Europeo sobre Indemnizaci?n a las v?ctimas de delitos violentos, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983, publicado en el BOE n?m. 312, de 29 de diciembre de 2001. 923 A pesar de su adopci?n en forma de Decisi?n Marco y, por tanto, de la ausencia de aplicabilidad directa de la misma, el TJCE dej? claro en la STJUE (Gran Sala) de 16 de junio de 2005, asunto C- 105/03, Mar?a Pupino, su virtualidad pr?ctica. El hecho de que las decisiones marco tengan reconocido car?cter vinculante, obliga a las autoridades nacionales y a las ?rganos jurisdiccionales a tener presente el principio de interpretaci?n conforme del derecho nacional. Los ?rganos jurisdicciones est?n obligados, de conformidad con este principio, a interpretar las normas nacionales a la luz de la letra y finalidad de la Decisi?n Marco. Esta interpretaci?n conforme del derecho nacional posee l?mites tratados por el propio tribunal. Por un lado, un l?mite inherente a toda interpretaci?n, es necesario que exista una norma nacional en vigor en relaci?n a esa materia y que ?sta se preste a ser interpretada conforme a la disposici?n europea, debi?ndose rechazar cualquier interpretaci?n contra legem. Por otro lado, el debido respeto a principios generales del derecho, como el de legalidad penal, seguridad jur?dica e irretroactividad penal. 357 v?ctimas de delitos924. Nuevamente, los derechos reconocidos se refieren a la participaci?n en el proceso, al derecho de informaci?n, el derecho a la protecci?n de la intimidad y seguridad, derecho a la asistencia y el derecho a la indemnizaci?n por los da?os causados. Finalmente, la reciente Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de protecci?n, supone la cristalizaci?n de la Resoluci?n de 10 junio de 2011 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos y la protecci?n de las v?ctimas, en particular en los procesos penales. Con esta Directiva se pretende asegurar el reconocimiento mutuo entre los Estados miembros de las decisiones adoptadas en el ?mbito penal en relaci?n con las medidas de protecci?n de las v?ctimas del delito. Todas estas disposiciones pretenden garantizar un est?ndar m?nimo de derechos a todas las v?ctimas de delitos, debi?ndose complementar con otros Tratados internacionales y actos legislativos de la Uni?n Europea que regulan otras materias estrechamente relacionadas y en las que se establecen una serie de derechos para v?ctimas de determinados delitos, como ocurre en el caso que aqu? nos ocupa, especificando, reiterando y remitiendo en su mayor?a a estas disposiciones. En concreto, los derechos reconocidos a las v?ctimas de trata de personas giran en torno al reconocimiento que de los mismos hace tanto el Convenio de Varsovia como la Directiva de 2011/36 sobre trata. Por un lado, a los derechos de las v?ctimas en el proceso penal se refiere de forma escueta el Convenio de Varsovia, mientras que la Directiva 2011/36 los expone de forma pormenorizada. El Convenio de Varsovia, en este punto, se centra en la necesidad de adoptar medidas adecuadas para garantizar la seguridad de la v?ctima durante y despu?s del proceso penal. Protecci?n que podr? extenderse a sus familiares y que podr? ser de muy diversa naturaleza, desde la protecci?n f?sica de la v?ctima pasando por la asignaci?n de un nuevo lugar de residencia hasta el cambio de identidad. Por otro lado, la Directiva 2011/36 no s?lo se refiere a la protecci?n adecuada de las v?ctimas, accediendo a los programas de protecci?n de testigos si fuese necesario, sino que reconoce a la v?ctima todos los derechos establecidos en la Decisi?n Marco 2001/220, especialmente, el derecho a la asistencia jur?dica y representaci?n legal que deber? ser gratuita cuando la v?ctima no disponga de recursos econ?micos suficientes, extendi?ndose a la reclamaci?n de indemnizaciones. Adem?s, debe garantizarse el derecho de la v?ctima a participar en el proceso penal, a ser informada, as? como el derecho a ser reparada e indemnizada por los da?os causados como consecuencia de los hechos delictivos. Le corresponde al infractor, en primer lugar, proceder a la indemnizaci?n y reparaci?n legal, aunque 924Los Estados miembros pondr?n en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a m?s tardar el 16 de noviembre de 2015. 358 como sistema subsidiario le corresponde al Estado mediante sistemas p?blicos proceder a la misma, aunque ello implique la creaci?n de un fondo para la indemnizaci?n de las v?ctimas, por ejemplo. Para garantizar este derecho la v?ctima debe ser informada, en una lengua que comprenda, de los procedimientos judiciales y administrativos existentes a tal fin y estar asistida por letrado, permitiendo el acceso a la justicia gratuita. Como a?adido introduce una serie de pautas que deben seguirse durante el proceso penal para garantizar un trato justo de las v?ctimas; como la repetici?n innecesaria de interrogatorios en todas las fases del proceso, las preguntas innecesarias sobre la vida privada, el contacto visual entre v?ctima y acusado, tanto en la prestaci?n de declaraci?n, como en el interrogatorio y preguntas de la parte contraria, mediante medios apropiados como el uso de tecnolog?as de la comunicaci?n y el testimonio en audiencia p?blica. No obstante, es fuera del proceso penal donde los derechos de las v?ctimas reconocidos a nivel internacional adquieren una especial relevancia. Las v?ctimas deben ser asistidas en todos los supuestos, con independencia de su colaboraci?n con las autoridades y participaci?n en el proceso penal. Por tanto, esta asistencia no vinculada al proceso penal debe garantizarse antes, durante e incluso despu?s de la conclusi?n del posible proceso penal. Siendo necesario que esta asistencia se preste desde el momento inicial en el que existan indicios razonables para suponer que la persona es v?ctima del delito de trata. Entre las medidas de asistencia destaca especialmente el derecho de reflexi?n y restablecimiento de al menos un mes que debe reconocerse a todas las personas identificadas como posibles v?ctimas de trata, as? como el derecho a un autorizaci?n de residencia no s?lo cuando su permanencia sea necesaria para la cooperaci?n con las autoridades sino tambi?n cuando su situaci?n personal lo aconseje o bien el derecho al retorno asistido o voluntario. Sin embargo, un derecho previo y esencial para activar el resto de medidas previstas para la asistencia y protecci?n de las v?ctimas es la identificaci?n, que se constituye como un requisito imprescindible. Para esta identificaci?n el Convenio de Varsovia, y tambi?n la Directiva, obliga a adoptar todas las medidas adecuadas que permitan identificar a las v?ctimas destacando la obligaci?n de dotar a las autoridades de formaci?n y cualificaci?n en materia de prevenci?n, lucha, identificaci?n y asistencia de las v?ctimas, as? como el importante valor de la colaboraci?n de otros Estados y de organizaciones responsables de prestar asistencia. El procedimiento de identificaci?n que establezca el Estado debe tener en cuenta la especial situaci?n de mujeres y menores, garantizar que durante su realizaci?n la persona no sea trasladada a otro Estado y la asistencia de la v?ctima. Sin embargo, el tal?n de Aquiles de los Estados se encuentra en las medidas de asistencia a las v?ctimas. Los Estados deben asistir a las v?ctimas en su restablecimiento f?sico, psicol?gico o social, garantizando que la misma no se vea 359 condicionada a la voluntad de testificar. Debe garantizarse la protecci?n de la vida privada e identidad de las v?ctimas, debiendo tratarse sus datos personales con todas las garant?as. El contenido m?nimo de la asistencia debida a las v?ctimas viene detallado en el propio Convenio de Varsovia y en la Directiva de forma m?s escueta. De acuerdo con sus disposiciones la asistencia, como m?nimo, implica proveer a las v?ctimas de las condiciones de vida capaces de asegurar su subsistencia, a trav?s de medidas como el alojamiento seguro, la asistencia psicol?gica y material; Otorgar acceso a tratamiento m?dico de urgencia, as? como suministrar asistencia m?dica necesaria u otro tipo de asistencia a las v?ctimas residentes legalmente en su territorio cuando no dispongan de recursos adecuados; El asesoramiento e informaci?n, en particular en relaci?n con sus derechos y con los servicios a su disposici?n, en una lengua que puedan comprende, as? como servicios de traducci?n e interpretaci?n cuando sea necesario; La asistencia para que sus derechos e intereses sean presentados y tenidos en cuenta en las fases apropiadas del procedimiento penal contra los infractores y el acceso a la educaci?n para los menores. Partiendo del gran n?mero de medidas de asistencia y protecci?n previstas tanto en el Convenio de Varsovia como en la Directiva 2011/36, a continuaci?n se har? una distinci?n entre aquellas directamente relacionadas con el proceso penal, las previstas especialmente para las v?ctimas de trata extranjeras y aqu?llas otras que pretende otorgar asistencia social con independencia del proceso penal y su nacionalidad. 3. Protecci?n de las v?ctimas en el procedimiento penal Una vez iniciado el procedimiento penal las v?ctimas de cualquier delito, tambi?n las v?ctimas de trata, disponen de ciertas medidas de tutela que intentan garantizar su seguridad y evitar la posible victimizaci?n secundaria que puede originar la entrada en contacto con la Administraci?n de Justicia. La legislaci?n procesal penal recoge de forma dispersa una serie de medidas tendentes a tutelar a la v?ctima y que dotan de contenido al estatuto de la v?ctima en el proceso penal. Este estatuto jur?dico se ha ido configurando sobre la base de las disposiciones supranacionales adoptadas desde la d?cada de los 80, tanto por el Consejo de Europa como por la Uni?n Europea, recogiendo en t?rminos generales sus mandatos. Si bien organizaciones especializadas en asistencia a las v?ctimas de trata reclaman desde hace tiempo la adopci?n de una Ley espec?fica que recoja los derechos, las medidas de protecci?n y asistenciales de las que podr?an beneficiarse las 360 v?ctimas de trata, no parece ser ?sta una opci?n que est? barajando el Ejecutivo925. Hasta ahora ?nicamente en el ?mbito de las v?ctimas de violencia de g?nero se ha adoptado una Ley de estas caracter?sticas, la Ley Org?nica 1/2004, de 28 de diciembre, que recoge de forma completa las medidas de protecci?n, as? como medidas especiales de car?cter institucional, sustantivo y procesal. No obstante, s? es la aprobaci?n de una Ley Org?nica sobre el Estatuto de la v?ctima del delito uno de los objetivos del actual Gobierno. Con esta finalidad el 30 de octubre de 2013 el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de justicia, aprob? el Anteproyecto de Ley Org?nica del Estatuto de la V?ctima del Delito926, que responde a la transposici?n de una serie de directivas adoptadas por las instituciones de la UE, tales como la Directiva 2012/29/UE, sobre derechos de las v?ctimas, a la Directiva 2010/64/UE, sobre el derecho a interpretaci?n y traducci?n en los procesos penales y a la Directiva 2012/13/UE, sobre el derecho a la informaci?n en los procesos penales. Hasta que se apruebe y entre en vigor la Ley Org?nica del Estatuto de la V?ctima del Delito, no existe en nuestro ordenamiento una ley que recoja de forma completa, coherente y sistem?tica los derechos y medidas de protecci?n espec?ficas para las v?ctimas en el proceso penal, por lo que es necesario acudir a la legislaci?n procesal penal (LECrim) y a otras leyes complementarias, como la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protecci?n de testigos y peritos en causas criminales o la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las v?ctimas de delitos dolosos y violentos y contra la libertad sexual que configuran el estatus jur?dico de la v?ctima en el proceso penal. La particularidad de las v?ctimas de trata radica en que el reconocimiento expreso de una serie de derechos en los Tratados internacionales, y principalmente en las disposiciones provenientes de la UE, obligar?n a interpretar la legislaci?n nacional, en la medida de lo posible, de forma que ?stos le sean reconocidos y respetados. 3.1. Estatuto de la Victima en el proceso penal espa?ol A las v?ctimas de trata de seres humanos les deben ser garantizados, en virtud de los mandatos internacionales y de la Uni?n Europea, una serie de derechos. Desde el derecho de participar en el proceso penal, pasando por el derecho de informaci?n, de asistencia y protecci?n en el proceso, as? como el derecho a ser reparada e indemnizada por los da?os causados como consecuencia de los hechos delictivos. 925 Con ocasi?n del D?a Europeo de Lucha contra la Trata de Personas, celebrado el 18 de octubre, la Red Espa?ola contra la trata de Personas (RECTP) volvi? a reiterar la necesidad de aprobar una Ley integral contra la trata que incluya todos los fines de explotaci?n y que se realice desde una perspectiva de derechos humanos, de g?nero y de menores. Vid. Comunicado en http://www.redcontralatrata.org/spip.php?article330 926 Disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288786623195/Detalle.html 361 3.1.1. Derecho a participar en el proceso penal En la legislaci?n procesal espa?ola cualquier persona que haya sido v?ctima de un delito puede participar en el proceso penal. Esta participaci?n se circunscribe principalmente a la intervenci?n en el proceso como parte del mismo y/o como testigo. Si bien la v?ctima posee la facultad de iniciar el proceso penal mediante la presentaci?n de la correspondiente denuncia de los hechos delictivos o querella, el delito de trata de personas se configura como un delito p?blico, cumpliendo con el mandato internacional que obliga a que la las investigaciones y actuaciones penales en relaci?n con el delito de trata no est?n subordinadas a la declaraci?n o a la acusaci?n de la v?ctima. En primer lugar, como ofendido o perjudicado, se reconoce a la v?ctima la facultad de personarse en el proceso penal para el ejercicio de la acci?n penal y civil o alguna de ellas (art. 110 LECrim). En el ordenamiento procesal espa?ol, a diferencia de otros ordenamientos, la acci?n penal es p?blica permitiendo no s?lo a la v?ctima el ejercicio de la misma sino tambi?n a cualquier ciudadano, a trav?s de la acusaci?n popular. En cualquier caso, la no personaci?n de la v?ctima como parte en el proceso no implica, salvo que exista una manifestaci?n expresa en ese sentido, la renuncia al derecho de restituci?n, reparaci?n e indemnizaci?n. Por consiguiente, ante la posible ausencia de la v?ctima como acusaci?n particular es al Ministerio Fiscal al que se encomienda el ejercicio de la acci?n civil y penal, salvo existencia de renuncia expresa. La LECrim admite la posibilidad de que la v?ctima se persone en la causa hasta el momento de calificaci?n del delito. La personaci?n de la v?ctima como parte en el proceso le otorga derecho a conocer todo lo actuado hasta el momento y a instar la pr?ctica de las diligencias que considere oportuna. Sin embargo, en casos excepcionales la personaci?n de la v?ctima en el proceso puede producirse con posterioridad, si ello es necesario para la continuaci?n del proceso penal. As?, cuando el Ministerio Fiscal decida solicitar el sobreseimiento, el juez deber? emplazar a la v?ctima conocida y no personada si no existe acusaci?n que mantenga la acusaci?n, otorg?ndole la posibilidad de ejercitar la acci?n (arts. 782.2 LECrim, respecto al procedimiento abreviado y art. 642 LECrim, respecto al procedimiento ordinario). Precisamente para garantizar la intervenci?n de la v?ctima en el proceso penal el derecho de informaci?n se configura como esencial. Una clara manifestaci?n de este derecho es el denominado ofrecimiento de acciones, inform?ndole de forma comprensible del derecho a ser parte en el proceso y a renunciar o no a la restituci?n de la cosa, la reparaci?n del da?o e indemnizaci?n del perjuicio causado por el hecho punible (art. 109 LECrim). Es precisamente el ofrecimiento de acciones el que 362 garantiza a la v?ctima el derecho a una tutela judicial efectiva927, pues el incumplimiento de este deber le impedir?a acceder al proceso y actuar de la forma m?s adecuada a sus derechos e intereses. Este ofrecimiento de acciones de realizarse en la primera comparecencia del ofendido. Sin embargo en el ?mbito del procedimiento abreviado se introduce el ofrecimiento policial de acciones correspondi?ndole a la polic?a judicial cumplir, por escrito, con el deber de informar a la v?ctima sus derechos, entre los que se incluyen el derecho a personarse como parte sin necesidad de formular querella y el derecho a nombrar abogado o instar el nombramiento de un abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jur?dica gratuita. Si la Polic?a judicial no procede a la informaci?n de estos derechos le corresponder? su cumplimiento al Secretario Judicial (arts. 771.1 y 776 LECrim). La informaci?n ofrecida a la v?ctima debe alcanzar tambi?n a las ayudas que pudiesen corresponderle por su condici?n de v?ctima. Tanto la LECrim como el art. 15 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las V?ctimas de Delitos violentos y contra la Libertad Sexual, reconocen el derecho de la v?ctima a ser informada de la posibilidad y el procedimiento para solicitar estas ayudas. Aunque la v?ctima no se constituya como parte en el proceso penal que se inicie contra los presuntos autores del delito se le reconoce un derecho a ser notificada de determinadas resoluciones judiciales que puedan ocasionarle alg?n perjuicio. En este sentido, la LECrim introduce la obligaci?n de notificar a la v?ctima las razones concurrentes sobre una eventual conformidad, as? como la posible suspensi?n del juicio oral y sus consecuencias. Adem?s, el juez de instrucci?n debe notificar del sobreseimiento de las diligencias previas a quienes pudiera causar perjuicio, de conformidad con el art. 779.1.1? LECrim y los ?rganos judiciales, a trav?s del Secretario Judicial, deben informar a la v?ctima, aunque no sea parte en el proceso, de la fecha y hora del juicio, as? como notificarle la resoluci?n que recaiga, en primera y segunda instancia. De forma m?s espec?fica, cuando la v?ctima lo sea por alguno de los delitos incluidos en el art. 57 CP, en concreto se refiere a los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio econ?mico, el juez deber? asegurarse de que le sean comunicados todos aquellos actos procesales que puedan 927 En este sentido, entre otras, STC (Sala 1?) 98/1993, de 22 de marzo, F.J. 5? (Ponente: Rafael Mendiz?bal Allende); STC (Sala 1?) 37/1993, 8 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Vicente Gimeno Sendra); STC (Sala 1?) 66/1992, de 29 de abril, F.J. 2? (Ponente: Jes?s Leguina Villa); STC (Sala 1?) 278/1994, 17 de octubre, F.J. (Ponente: Miguel Rodr?guez-Pi?ero y Bravo-Ferrer). 363 afectar a su seguridad. Entre los delitos mencionados en el art. 57 CP no se hace referencia al delito de trata de personas. Sin embargo, si se entiende que el bien jur?dico protegido por el delito es la integridad moral una interpretaci?n extensiva del precepto, que s? menciona expresamente los delitos contra la integridad moral, permite la inclusi?n de las v?ctimas de trata de seres humanos entre aqu?llas que deben ser informadas de estos actos procesales que podr?an poner en peligro su seguridad928. Adem?s, de la LECrim la Ley 35/1995 obliga a informar a las v?ctimas de cualquier delito violento doloso o contra la libertad sexual, entre los que se puede incluir el delito de trata de personas, del curso de las investigaciones, salvo que con ello se ponga en peligro el resultado del mismo, y de informar a la v?ctima en el momento de la denuncia o en su primera comparecencia ante el ?rgano competente acerca de la posibilidad de obtener en el proceso penal la restituci?n y reparaci?n del da?o sufrido y de las posibilidades de obtener el beneficio de justicia gratuita, as? como de la fecha y lugar de celebraci?n del juicio correspondiente, debiendo notificarle personalmente la resoluci?n que recaiga, aun cuando no sea parte del proceso. La participaci?n en el proceso penal se debe relacionar con una vertiente de car?cter pr?ctica, como es la asistencia y representaci?n legal. De acuerdo con el art. 12.2 de la Directiva 2011/36 debe garantizarse a las v?ctimas de trata el acceso inmediato al asesoramiento jur?dico y representaci?n legal, que deber?n ser gratuitos cuando la v?ctima no disponga de recursos econ?micos suficientes. En nuestro ordenamiento el derecho a la asistencia jur?dica gratuita se encuentra regulada es la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jur?dica Gratuita y el RD 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jur?dica gratuita la normativa que regula las condiciones y procedimiento para la adquisici?n del derecho de asistencia jur?dica gratuita. El Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el r?gimen de las tasas en el ?mbito de la Administraci?n de Justicia y el sistema de asistencia jur?dica gratuita ha introducido un nuevo apartado, el g), en el art. 2 de la Ley de Asistencia jur?dica. Esta acertada modificaci?n de la Ley implica el reconocimiento amplio y autom?tico del derecho a la asistencia jur?dica gratuita a las v?ctimas de trata de seres humanos, entre otras, como las v?ctimas de violencia de g?nero o de terrorismo. A estas v?ctimas se les reconoce el derecho de asistencia jur?dica gratuita con independencia de la existencia de recursos para litigar. Se produce el reconocimiento de forma temprana, desde el mismo momento en que la persona adquiere la condici?n de v?ctima. La presentaci?n de la denuncia o querella o el inicio del procedimiento penal por el delito es el momento fijado para la adquisici?n de la condici?n de v?ctima, manteni?ndose durante 928 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 535. 364 todo el proceso penal y tras su finalizaci?n cuando la sentencia sea condenatoria. ?nicamente se perder? la condici?n de v?ctima cuando exista una sentencia absolutoria firme o se produzca el archivo firme del procedimiento penal, no procediendo el abono del coste de las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta ese momento. Tras esta reforma de la Ley de asistencia jur?dica gratuita se cumplen sobradamente con las disposiciones europeas que obligaban al reconocimiento del derecho a la asistencia jur?dica gratuita en los casos de ausencia de recursos suficientes. Sin embargo, una aut?ntica protecci?n de la v?ctima obligar?a a garantizar tambi?n el asesoramiento y orientaci?n gratuita en el momento previo a la interposici?n de denuncia o querella. 3.1.2. Protecci?n de Testigos La v?ctima no s?lo puede participar en el proceso penal como parte, sino que tambi?n es posible su participaci?n en el mismo en calidad de testigo. Es precisamente en relaci?n con la participaci?n de la v?ctima en el proceso penal como testigo donde se articulan las mayores medidas de protecci?n para garantizar su seguridad. El Estado impone a todos los ciudadanos la obligaci?n general de declarar como testigo ante citaci?n judicial (art. 410 LECrim). Para que el cumplimiento de este deber se produzca en condiciones de seguridad, el Estado ha articulado una serie de medidas dirigidas a garantizar que las personas que colaboren con la Administraci?n de Justicia lo hagan con la mayor seguridad posible. Medidas como la protecci?n policial de la v?ctima, hasta un cambio de identidad o el acceso a programas de protecci?n de testigos son algunas de las medidas contempladas en los instrumentos internacionales con el fin de proteger a las v?ctimas. La realidad criminal, muestra la especial necesidad de que las v?ctimas de trata de personas vean garantizada su seguridad. No es extra?o que ?stas sean objeto de represalias o intimidaciones, sobre todo si la trata de seres humanos se ha realizado en el marco de una organizaci?n criminal. Si no se articulan en el ordenamiento interno los mecanismos necesarios para su protecci?n no s?lo se estar? poniendo en peligro su vida o integridad, as? como la de alg?n miembro de su familia, sino el ?xito del propio proceso penal que como demuestra la pr?ctica jurisprudencial depende en gran medida del testimonio de la propia v?ctima. La norma por antonomasia dirigida a la protecci?n de determinados participantes en el proceso penal, incluida la v?ctima cuando interviene como testigo, es la Ley Org?nica 19/1994, de 23 de diciembre, de protecci?n de testigos y peritos en causas criminales. La promulgaci?n de esta Ley Org?nica responde a la voluntad de que la colaboraci?n de los testigos y peritos con la Administraci?n de justicia no se vea impedida por las amenazas y las posibles represalias, introduci?ndose medidas de protecci?n, que tras una ponderaci?n de los intereses en conflicto, se aplicar?n en cada caso. La Ley no diferencia en relaci?n a la protecci?n de los testigos, entre su 365 condici?n o no de v?ctima, estableciendo unas medidas comunes para todos ellos y para los peritos. Sin embargo, algunas medidas previstas no ser?n aplicables a las v?ctimas que, aunque preste testimonio, se hayan constituido como parte en el proceso penal. Estas medidas vedadas son las referentes al anonimato de su identidad, ya que no es posible el ejercicio an?nimo de la acci?n penal, manteni?ndose inalterada la posibilidad de que le sean aplicadas las restantes medidas previstas en la Ley cuando corresponda. La aplicaci?n de las medidas previstas en la Ley se producir? cuando se constate la existencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes de la v?ctima, o los de su c?nyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Ante la presencia de este peligro grave, entendido como un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora en el proceso penal o sus allegados directos929, la autoridad judicial podr? acordar las medidas de protecci?n previstas en la Ley. Dicho peligro debe ser objetivable, no siendo suficiente un temor subjetivo que podr?a generalizar a todos los testigos la adopci?n de medidas tuitivas de la v?ctima. Las deficiencias de la Ley de protecci?n de testigos son palpables con una somera lectura de la misma, pues se limita a establecer de forma escueta los principios, requisitos y medidas esenciales para la aplicaci?n de las medidas de protecci?n. Tras casi 20 a?os de vigencia de la Ley, no ha llegado a aprobarse el Reglamento de desarrollo de la Ley por lo que sus disposiciones son claramente insuficientes. La Ley recoge una serie de medidas de car?cter procesal junto a otras de car?cter policial aplicables al testigo. Por un lado, entre las primeras y con la finalidad de garantizar el anonimato del testigo y evitar su identificaci?n visual o el acceso a datos personales que permitan su localizaci?n por parte de terceros ajenos a la Administraci?n de justicia, se prev? la posibilidad de que las diligencias se practiquen sustituyendo el nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesi?n o cualquier otro dato de car?cter personal, por un n?mero o clave. Esta medida puede complementarse con la fijaci?n del domicilio, a efectos de citaciones, en la sede del ?rgano judicial que ser? el encargado de transmitirlas a su destinatario, as? como la comparecencia mediante cualquier procedimiento que imposibilite su identificaci?n visual normal. La ley otorga a la autoridad judicial, en concreto al juez de instrucci?n, la competencia para declarar la condici?n de testigo protegido del afectado, as? como la 929 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1) n?m. 354/1999, de 3 de marzo, F.J. 1? (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1475/1999]. 366 adopci?n de las medidas necesarias para garantizar su seguridad. Al juez encargado del enjuiciamiento le corresponder? pronunciarse sobre el mantenimiento, modificaci?n o supresi?n de todas o algunas de las medidas de protecci?n adoptadas por el Juez de Instrucci?n, as? como decretar la adopci?n de otras nuevas. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que sean los propios Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado durante las diligencias policiales las que otorguen este estatus de testigo protegido a la v?ctima para garantizar desde los momentos iniciales de investigaci?n su identidad. Que en el atestado policial se tomen, a petici?n de la v?ctima y en inter?s de los interesados, medidas para preservar su identidad, sin perjuicio de una posterior ratificaci?n por el juez de instrucci?n de la misma, es una forma de proteger eficazmente al testigo. De no producirse esta anticipaci?n de las medidas de protecci?n ?stas se ver?an totalmente desvirtuadas, la identidad de la v?ctima no se encontrar?a protegida durante esta fase inicial, perdiendo cualquier medida que con posterioridad pudiese adoptar en ese sentido el juez de instrucci?n toda eficacia930. Por otro lado, se recogen una serie de medidas de car?cter policial donde el papel del Ministerio fiscal es fundamental, puesto que ser? a ?l a quien le corresponde su solicitud. Entre estas medidas destaca la protecci?n policial durante todo el proceso, cuando as? lo solicite el Ministerio Fiscal. En virtud de ?sta, la v?ctima podr? solicitar el traslado a dependencias judiciales o a su domicilio en veh?culos oficiales, debiendo facilit?rsele un lugar reservado para su uso exclusivo durante el tiempo que permanezcan en dependencias judiciales. Incluso, entre las medidas previstas se encuentra de forma excepcional la facilitaci?n al testigo de una nueva identidad, as? como proveerle de los medios econ?micos necesarios para cambiar de residencia y lugar de trabajo. A primera vista, las medidas protectoras previstas en la Ley parecen adecuadas para garantizar la seguridad de la v?ctima y garantizar su presencia en el procedimiento facilitando su testimonio. Sin embargo, existen grandes deficiencias operativas y claros l?mites derivados de los derechos reconocidos al acusado. Las posibles deficiencias de la Ley de protecci?n de testigos se acent?an, especialmente en determinados delitos como la trata de personas, por la falta de la necesaria cooperaci?n internacional entre los Estados. Frecuentemente, las amenazas proferidas por los imputados u otros relacionados con el delito no s?lo recaen sobre la v?ctima sino tambi?n sobre sus familiares que en muchos casos se encuentran fuera del territorio espa?ol. La Legislaci?n prev? la protecci?n de estos familiares cuando sea necesario, en cuanto es imprescindible garantizar su seguridad si se pretende que la v?ctima testifique en el proceso libremente y no bajo presiones e intimidaciones. 930 En este sentido, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 304/2007, de 10 de abril, F.J. 1? (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 2583/2007]. 367 Cuando los familiares de v?ctima se encuentran en un tercer Estado la cooperaci?n eficaz con las autoridades de ese pa?s es ineludible; Cooperaci?n que en muchos casos no ser? posible, por falta de voluntad, por las circunstancias concurrentes, por falta de medios o por la concreta situaci?n del pa?s de origen. A las posibles dificultades derivadas de la cooperaci?n se unen otra serie de dificultades derivadas de la ausencia de medios personales y econ?micos necesarios para que las medidas no queden en un mero reconocimiento formal y sean en la pr?ctica operativas. La necesidad de un Reglamento de desarrollo de la Ley de protecci?n de testigos es acuciante, as? como la adopci?n de protocolos de actuaci?n y coordinaci?n entre polic?a, Ministerio Fiscal y ?rganos judiciales, ante la insuficiencia de las medidas previstas en la Ley. Las medidas dirigidas a adaptar la Ley Org?nica 19/1994 a las exigencias de protecci?n de las v?ctimas de trata no se han realizado todav?a, a pesar de las peticiones que desde diferentes organismos e instituciones se realizan931. A) Testigo an?nimo Ante el anonimato que puede decretarse de la identidad de la v?ctima, debe tenerse en cuenta la necesidad de ponderar adecuadamente los derechos de los acusados y los intereses de los testigos, en este caso de la v?ctima. Por ello, aunque la Ley de protecci?n de testigos gira alrededor de la salvaguarda de la identidad del testigo ?sta puede ser f?cilmente conocida por los imputados como consecuencia, no s?lo de la propia declaraci?n sobre los hechos que la identifica frente a sus agresores, sino tambi?n de la facultad que la Ley otorga tanto a la acusaci?n como a la defensa para solicitar su identificaci?n. Si cualquiera de las partes solicita motivadamente el conocimiento de la identidad del testigo protegido el juez deber? facilitar el nombre y apellido del mismo. La identificaci?n debe facilitarse no s?lo a los letrados de la defensa sino tambi?n a los propios acusados, para garantizar el derecho de defensa932, pues la posibilidad de defensa depende de las posibles relaciones entre el testigo y el acusado y no entre el testigo y los letrados de la defensa, reduciendo este anonimato parcial sus posibilidades de defensa. En cualquier caso, esta revelaci?n de la identidad no impide que se mantengan las restantes medidas de protecci?n acordadas o que se acuerde que la declaraci?n en el juicio oral se realice evitando la identificaci?n visual de la v?ctima. 931 En las Memorias de la Fiscal?a General del Estado de 2013 y 2012 se pone de manifiesto la deficiencia de la Ley Org?nica 19/1994 en el delito de trata de seres humanos, solicitando una modificaci?n sustancial de la misma. FGE, Memoria 2013, p. 346 y Memoria 2012, p. 835. 932 En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal constitucional en la STC (Sala 1?) 75/2013, de 8 de abril (Ponente: Adela Asua Batarrita). 368 La Ley parece limitar el anonimato del testigo a la fase de instrucci?n debiendo facilitar su identidad a las partes cuando lo soliciten motivadamente. Con esta previsi?n legal se pretenden garantizar los derechos del acusado que pueden verse vulnerados por el anonimato del testigo. Los derechos del testigo, en este caso de la v?ctima de trata de personas, no deber?an afectar a los derechos procesales del presunto tratante que es acusado. Por ese motivo, no es de extra?ar que la Ley de Protecci?n de Testigos establezca la posibilidad de comunicar la identidad de la v?ctima como forma de compatibilizar los derechos de ambas partes contrapuestas. Precisamente con la voluntad de hacer efectivo el ejercicio de la defensa, tras el conocimiento de la identidad, se abrir?a un per?odo de cinco d?as h?biles para que la defensa pueda solicitar la pr?ctica de nuevas pruebas dirigidas a influir en el valor probatorio del testigo protegido. A pesar de la literalidad del precepto, que se refiere al ?deber de facilitar?, del juez competente del enjuiciamiento, tanto el nombre como apellidos del testigo en el auto en que admita la pertinencia de la prueba testifical propuesta, siempre y cuando alguna de las partes lo solicite motivadamente en el escrito de calificaci?n provisional933, ?sta no parece ser la interpretaci?n seguida por la jurisprudencia mayoritaria. El deber de revelar el nombre y apellidos del testigo no se interpreta de forma absoluta. As?, por un lado, si ninguna de las partes solicita conocer la identidad del testigo ?sta se mantendr? en el anonimato y el desconocimiento de la misma no podr? ser alegado como infracci?n de las garant?as debidas en el proceso. Adem?s, por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia europea que atiende a los intereses en juego934, el juez puede declarar motivadamente y siempre que ello est? justificado atendiendo a las circunstancias del caso, la naturaleza del delito y la conducta del propio acusado el mantenimiento del anonimato del testigo. Por consiguiente, se aceptan las 933 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1023/2011, de 5 de octubre, F.J. 2? (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 6829/2011], de forma contundente se pronuncia sobre el mandato legal previsto en el art. 4.3 de LO 19/1994 en los siguiente t?rminos ?podr? ser considerado contradictorio con la finalidad de la norma en que se inscribe y, en concreto, con el tenor del apartado primero de ese mismo precepto cuando dispone la posibilidad de que el Tribunal de enjuiciamiento se pronuncie sobre la procedencia de mantener fundadamente las medidas de protecci?n de los testigos adoptadas previamente, como es el caso, por el Instructor, pero la claridad y contundencia de la literalidad transcrita no ofrece dudas acerca de la decisi?n del Legislador al optar, ante el indudable conflicto entre los importantes intereses enfrentados en supuestos como el presente, por la supremac?a del derecho de defensa, garant?a esencial de nuestro sistema de enjuiciamiento penal?. 934 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos an?nimos para fundamentar una condena penal no siempre es contrario al art. 6 CEDH, aunque para ello debe procederse a ciertas cautelas que garanticen el derecho a un juicio justo. En este sentido. STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda, p?rr. 69-76; STEDH (Sala) de 23 de abril de 1997, Caso Van Mechelen y otros contra Holanda, p?rr. 52 y STEDH (Secci?n 3?) 28 de marzo de 2002, Caso Birutis y otros c. Lituania, p?rr. 31. 369 declaraciones de testigos an?nimos. Sin embargo, este tipo de declaraciones no podr?n fundamentar o ser el elemento decisivo de la condena935. Por testigo an?nimo se entender? aquel testigo de cargo que presta testimonio sin que su identidad sea conocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos. Un testigo de esta naturaleza atenta directamente contra los derechos procesales del acusado y as? lo reconocieron inicialmente tanto el Tribunal Constitucional espa?ol936 como el TEDH937, al considerar no conforme con el art. 6 del CEDH la condena basada en testimonios an?nimos por implicar una restricci?n de los derechos de defensa, imposibilitando una aut?ntica contradicci?n ante el ?rgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. El derecho de todo acusado a impugnar las pruebas en su contra implica que debe conocer la identidad de los testigos para poder cuestionar su credibilidad, debiendo ser interrogados y examinados en su presencia, ya sea en el momento en que el testigo realice la declaraci?n o en una etapa posterior del procedimiento. As?, el anonimato de un testigo impide a la defensa aportar datos que prueben la existencia de relaciones personales u otras circunstancias que pudiesen demostrar una relaci?n de enemistad con el acusado o animadversi?n hacia ?l o su falta de credibilidad, la falsedad de la declaraci?n o el car?cter err?neo de la misma. Por ese motivo los testigos an?nimos plantean problemas de dif?cil soluci?n respecto a los derechos procesales del acusado. Sin embargo y con posterioridad el TEDH, a partir de su Sentencia de 26 de marzo de 1996 en el Caso Doorson contra Holanda, ha relajado esta postura y ha reconocido que la utilizaci?n en sede judicial de declaraciones prestadas por testigos an?nimos no siempre es incompatible con el CEDH, en concreto con el derecho a un proceso justo (art. 6 CEDH)938. Los intereses enfrentados, como la vida, libertad o seguridad de la v?ctima amparados por otros preceptos del CEDH y el inter?s a un 935 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 395/2009, de 16 de abril, F.J. 1? (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 2189/2009], en la que se manifiesta que ?el propio art. 4.3, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando tambi?n sujeta al normal juicio de pertinencia?; Tambi?n STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 708/2010, F.J. 1? (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 4124/2010] en la que admite que una posible ponderaci?n entre los intereses del testigo y del acusado puede tener como resultado la necesidad de mantener el anonimato del testigo. Adem?s, la no solicitud de la defensa de que la identidad de la v?ctima fuese revelado hace innecesario que se realice la ponderaci?n de intereses y se mantenga el anonimato. Sin perjuicio de que si no se comunica tal identidad, las declaraciones de esos testigos no deber?n constituir la base ?nica o fundamental de la condena, tal y como recuerda la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 649/2010, de 18 de junio, F.J. 1? y 4? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge), [ROJ: STS 3829/2010]. 936 En este sentido, la STC (Sala 1?) 64/1994, de 28 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Carlos de la Vega Benayas). 937 Vid. STEDH (Pleno) de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, p?rr.41-42; STEDH (Sala), de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch contra Austria, p?rr.31; STEDH (Sala) de 15 de junio de 1992, Caso Ludi contra Suiza, p?rr. 49; 938 Entre otros, STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda., p?rr. 69 STEDH (Sala) de 23 de abril de 1997, Caso Van Mechelen y otros contra Holanda, p?rr. 52; STEDH (Secci?n 4?) de 22 de noviembre de 2005, Caso Taal contra Estonia, p?rr. 33; 370 juicio con todas las garant?as del acusado deben ser adecuadamente ponderados939. Ante estas afirmaciones el Tribunal ha establecido una serie de presupuestos y requisitos cuya exigencia es indispensable para la valoraci?n como prueba de cargo de la declaraci?n del testimonio an?nimo. En primer lugar, es necesario que la decisi?n judicial que decida mantener el anonimato est? justificada y sea motivada de forma razonable940. En segundo lugar, que se adopten medidas tendentes a compensar las dificultades de la defensa, mediante cierta contradicci?n que permita valorar la fiabilidad y credibilidad del testigo941 y, finalmente, que la condena no se base ?nicamente o de modo decisivo en testimonios an?nimos (?regla de la prueba ?nica o decisiva?)942. 943 Esta jurisprudencia europea ha sido reproducida y aplicada por nuestro Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 75/2013, de 8 de abril944, en la que se declara la vulneraci?n del derecho a un proceso con todas las garant?as al fundamentarse la condena del acusado en la declaraci?n de un testigo que depone de forma oculta y que, a su vez, es parcialmente an?nimo. La identidad del testigo fue facilitada exclusivamente a los abogados defensores con reserva de secreto, impidiendo su comunicaci?n a los acusados. Siguiendo la jurisprudencia del TEDH, el TC no niega la validez de cualquier declaraci?n efectuada por testigo an?nimo sino que entra a analizar, de acuerdo con la jurisprudencia europea, si se han adoptado las medidas necesarias para compensar los d?ficits que para la defensa derivan del anonimato, como la comunicaci?n de la identidad con tiempo suficiente para que hubiese sido posible indagar en las posibles relaciones de enemistad entre el testigo y el acusado o su falta de credibilidad o la realizaci?n de un interrogatorio con contradicci?n en fase de instrucci?n con presencia de los acusados, as? como si existe otra prueba de cargo principal o bien la condena se fundamenta en la declaraci?n an?nima. 939 Entre otros, STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda., p?rr. 70. 940 Vid STEDH (Gran Sala) 15 de diciembre de 2011, Caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido, p?rr. 122 a 125. 941 El anonimato del testigo debe ser compensado con medidas alternativas tendentes a fortalecer la contradicci?n. Vid. STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda., p?rr.72; STEDH (Sala) de 23 de abril de 1997, Caso Van Mechelen y otros contra Holanda, p?rr.54. STEDH (Gran Sala) 15 de diciembre de 2011, Caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido, p?rr. 147; STEDH (Secci?n 3?) de 19 de febrero de 2013, Caso Gani c. Espa?a, p?rr.42; ALC?CER GUIRAO, Rafael, ?La devaluaci?n del derecho a la contradicci?n en la jurisprudencia del TEDH?, Revista Indret, n?m. 4, octubre de 2013. 942 Sobre estas exigencias, vid. STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda, p?rr. 72 a76; STEDH (Sala) de 23 de abril de 1997, Caso Van Mechelen y otros contra Holanda, p?rr. 3 a5 5; STEDH (Secci?n 3?) 28 de marzo de 2002, Caso Birutis y otros c. Lituania, p?rr.29 a 34; STEDH (Secci?n 4?) de 22 de noviembre de 2005, Caso Taal contra Estonia, p?rr. 31; 943Entre otras, STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda, p?rr.76 y STEDH (Secci?n 3?) de 14 de febrero de 2002, Caso Visser c. Holanda, p?rr. 50. 944 STC (Sala 1?) 75/2013, de 8 de abril, F.J. 4? y 5? (Ponente: Adela Asua Batarrita). 371 De la jurisprudencia europea y constitucional se extrae que como principio general la identidad del testigo debe ser conocida por los acusados como mecanismo para el ejercicio del derecho de defensa. No obstante, el mantenimiento del anonimato puede estar justificado en determinados supuestos, matizando que en ning?n caso, la declaraci?n de testimonios an?nimos puede fundamentar, por s? sola o de forma decisiva, la condena del acusado al no ser adecuada para enervar el principio de presunci?n de inocencia945. Ser? necesario que existan otras pruebas principales de cargo, sirviendo la declaraci?n como mero elemento de corroboraci?n cuando se cumplan las restantes exigencias de motivaci?n y compensaci?n de d?ficits a la defensa. B) Testigo oculto Es necesario diferenciar el testigo an?nimo del testigo oculto, que se caracteriza porque su declaraci?n se produce de tal forma que se evita la identificaci?n visual del testigo por parte de los acusados, sus abogados y/o el p?blico. A diferencia del testigo an?nimo, la calificaci?n de un testigo como oculto se fundamenta en la forma en la que se realiza su declaraci?n en sede judicial y no en su identidad, que es conocida. Entre las medidas a adoptar por el Estado para evitar la victimizaci?n secundaria el art. 12.4 de la Directiva 2011/36 establece que, atendiendo a una evaluaci?n individual de las circunstancias personales de la v?ctima, debe evitarse el contacto visual entre la v?ctima de trata y el acusado, tanto durante la prestaci?n de declaraci?n, como en el interrogatorio y preguntas de la parte contraria, mediante medios apropiados como el uso de tecnolog?as de la comunicaci?n. Es precisamente la Ley de Protecci?n de Testigos la que introduce como medida de protecci?n de car?cter procesal la posibilidad de que el juez acuerde la pr?ctica de la prueba testifical haciendo uso de los medios adecuados para garantizar que no exista una confrontaci?n directa y visual entre testigo y acusado. Las t?cnicas utilizadas para evitar esta confrontaci?n visual entre testigo e imputado han sido y contin?an siendo variadas, desde la videoconferencia hasta la declaraci?n en el umbral de la puerta946, pasando por la utilizaci?n de mamparas947 o biombos948. La finalidad de estas t?cnicas puede ser evitar que la v?ctima sea 945 STC (Sala 1?) 64/1994, de 28 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Carlos de la Vega Benayas). 946 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2087/1994, de 8 de julio de 1994, F.J.2? (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 16152/1994]. 947 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 892/2008, de 26 de diciembre, F.J. 26?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6940/2008]. 948 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 913/1997, de 24 de junio, F.J. 2 (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 4505/1997]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 343/1999, de 9 de marzo, F.J.2 (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: STS 1606/1999]. 372 identificada mediante imagen y/o voz por el imputado, garantizando su seguridad, o bien garantizar el estado psicol?gico y emocional de la v?ctima evitando los perjuicios que pudiesen derivar de una confrontaci?n visual entre ellos. La opacidad con la que se realiza la declaraci?n del testigo permite hablar en estos supuestos de testigos ocultos, que no an?nimos en cuanto su identidad es conocida por el Tribunal. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000 acuerda que para adoptar la medida de impedir la visualizaci?n del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, al que se refiere la Ley de Protecci?n de Testigos es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisi?n, ya se trate de una medida protectora adoptada durante fase de instrucci?n, como si tal medida se acuerda en el momento de la celebraci?n del juicio oral. La inexistencia o insuficiencia de tal motivaci?n ser? susceptible de control casacional, originando la nulidad del juicio oral con retroacci?n de las actuaciones. Sobre los testigos ocultos y su incidencia en las garant?as procesales tambi?n se ha pronunciado el TC en la temprana Sentencia 64/1994, de 28 de febrero, en el Auto 270/1994, de 17 de octubre, en el Auto 522/2005, de 20 de diciembre y en la reciente Sentencia 75/2013, de 8 de abril, acogiendo la jurisprudencia del TEDH, declara que en aquellos casos en los que ?el testimonio no pueda calificarse de an?nimo sino, en todo caso, de ''''oculto'' (entendiendo por tal a aquel testigo de cargo que se presta declaraci?n sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicci?n y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, tambi?n las garant?as que consagra el art. 24.2 de nuestra Constituci?n?.?949. Por lo tanto, no se vulnera el principio de contradicci?n en el caso de testimonios ocultos cuando la identidad del testigo sea conocida y la declaraci?n se realice ante el Tribunal en presencia del acusado, que podr? escuchar el testimonio prestado pudiendo formular su defensa las preguntas que considere oportuna. El derecho a un proceso con todas las garant?as exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el juicio oral con plenitud de garant?as de publicidad, oralidad, contradicci?n e inmediaci?n. El procedimiento probatorio debe tener lugar en el debate contradictorio que de forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia respetando estos principios950. Sin embargo 949 STC (Sala 1?) 64/1994, de 28 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Carlos de la Vega Benayas). 950 En este sentido, STC (Sala 1?) 182/1989, de 3 de noviembre, F.J. 2? (Ponente: Vicente Gimeno Sendra); STC (Pleno) 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 6? (Ponente: Pablo Cach?n Villar); STC (Sala 2?) 195/2002, 28 de octubre de 2002, F.J: 2? (Ponente: Pablo Cach?n Villar); STC (Sala 1?) 206/2003, de 1 373 es posible establecer ciertas excepciones a estos principios951 siempre que est? justificado y, en todo caso, se permita el ejercicio de defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido a enjuiciamiento penal. Los derechos de defensa se restringen cuando la condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucci?n ni durante el plenario952. Por este motivo, la legislaci?n procesal penal permite la pr?ctica de la prueba, en este caso la testifical, cumpliendo ciertos requisitos, por otros medios que no garantizan la inmediaci?n y contradicci?n de forma plena, como la declaraci?n por escrito, la prueba preconstituida o la videoconferencia. En estos supuestos previstos legalmente no se impide la valoraci?n de la prueba sino solo la necesidad de proceder con cautela, buscando el equilibrio adecuado entre garant?as procesales y protecci?n de la v?ctima. En relaci?n con los testigos ocultos merece especial menci?n la pr?ctica de la prueba testifical la utilizaci?n del sistema de videoconferencia. Este sistema es un mecanismo adecuado para la protecci?n de la v?ctima que act?a como testigo ya que permite que la v?ctima testifique desde lugar distinto a la sala de vistas evitando la coincidencia f?sica entre ambos en un mismo espacio, as? como garantizar que no se produzca la confrontaci?n visual e incluso que no se produzca la identificaci?n directa por voz o por imagen de la v?ctima953 cuando sea necesario. Con car?cter general la legislaci?n procesal impone que la pr?ctica de la prueba testifical se realice mediante la comparecencia del testigo ante el Tribunal para garantizar la plena inmediaci?n y contradicci?n. Sin embargo, el art. 229.3 LOPJ, en de diciembre, F.J. 2? (Ponente: Javier Delgado Barrio); STC ( Sala 1?) 1/2006, de 16 de enero, F.J. 4? (Ponente: Roberto Garc?a-Calvo y Montiel); STC (Sala 2?) 345/2006, de 11 de diciembre, F.J. 3? (Ponente: Pascual Sala S?nchez) ; STC (Sala 1?) 134/2010, de 3 de diciembre, F.J: 3? (Ponente: Jorge Rodr?guez-Zapata P?rez); STC (Pleno) 53/2013, de 28 de febrero, F.J. 3? (Ponente: Fernando Vald?s Dal-R?). 951 Vid. STC (Sala 2?) 174/2011, de 7 de noviembre de 2011, F.J. 3? (Ponente: Francisco P?rez de los Cobos Orihuel); STC (Sala 1?) 80/1986, de 17 de junio, F.J. 1? (Ponente: Eugenio D?az Eimil); STC (Sala 2?) 345/2006, de 11 de diciembre (Ponente: Pascual Sala S?nchez); STC (Sala 2?) 68/2010, de 18 de octubre, F.J. 5? (Ponente: Elisa P?rez Vera). . 952 STEDH (Secci?n 2?) de 27 de febrero de 2001, Caso Luc? c. Italia, p?rr. 40; STEDH (Gran Sala) 15 de diciembre de 2011, Caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido, p?rr. 118 y STEDH (Secci?n 3?) de 19 de febrero de 2013, Caso Gani c. Espa?a. p?rr. 38. 953 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 910/2013, de 3 de diciembre de 2013, F.J. 2?, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 5805/2013] en la que una v?ctima de trata captada con violencia en Ruman?a y trasladada a Espa?a para ejercer la prostituci?n forzada como pago de un deuda de 3000 euros, es declarada como testigo protegido. El Tribunal acuerda que la prueba testifical se practique mediante el sistema de videoconferencia, evitando su identificaci?n directa por voz o por imagen, desde Ruman?a. La declaraci?n de la v?ctima se produjo a trav?s de la jueza rumana competente cuya presencia y actuaciones (identificaci?n del testigo, toma de juramento y traslado de las preguntas y respuestas efectuadas por las partes) garantiza la regularidad de la diligencia y la identidad de la testigo y su conformidad con el derecho a un proceso con todas las garant?as. 374 su redacci?n por la Ley Org?nica 13/2003, de 24 de octubre, es el encargado de introducir la posibilidad de que determinados actos procesales como las declaraciones, interrogatorios, testimonios, entre otros, se realicen a trav?s del sistema del videoconferencia. De acuerdo con los arts. 325 y 731 bis de la LECrim, entre otros participantes en el proceso penal, los testigos, hayan sido reconocidos como protegidos o no, podr?n declarar mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicaci?n bidireccional y simult?nea de la imagen y el sonido. La declaraci?n a trav?s de videoconferencia debe ser acordada por el juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden p?blico o cuando la comparecencia de quien haya de intervenir resulte particularmente gravosa o perjudicial. No s?lo cuando la v?ctima se encuentre fuera de territorio espa?ol o imposibilitada para el desplazamiento a sede judicial podr? acordarse la declaraci?n por videoconferencias, sino que ser? posible su acuerdo cuando debido al estado emocional y psicol?gico de la v?ctima sea desaconsejable su declaraci?n judicial, en condiciones normales. En estos casos, el juez podr? acordar la pr?ctica de la declaraci?n a trav?s de estos sistemas de comunicaci?n. Al igual que corresponder?a en aquellos supuestos en los que el miedo a represalias pudiese influir negativamente en la declaraci?n de la v?ctima o en su propia seguridad, haciendo que ?sta no declarase o retractarse de lo declarado con anterioridad. El car?cter bidireccional de la videoconferencia, que permite recibir la imagen y sonido en tiempo real, sometiendo a la v?ctima a interrogatorio por las partes de forma inmediata, permite que los principios de inmediaci?n y contradicci?n no se vean afectados. La declaraci?n testifical mediante videoconferencia no implica en todos los casos que ?sta se realice sin confrontaci?n visual entre testigo y acusado, sino que la v?ctima no se encontrar? en el mismo espacio f?sico que el acusado, pudi?ndose encontrar en una sala anexa a la sala de vistas o en la comisar?a o juzgado m?s pr?ximo al domicilio. Cuando la declaraci?n mediante videoconferencia vaya acompa?ada de opacidad, estamos nuevamente ante un testigo oculto, siendo aplicable lo dicho con anterioridad respecto a ellos y al valor de su declaraci?n. 3.1.3. Declaraci?n de la v?ctima en fase de instrucci?n Adem?s de la posibilidad de declarar como testigo an?nimo y/u oculto, fuera de la Ley de protecci?n de testigos la legislaci?n procesal contempla la posibilidad de que la declaraci?n de la v?ctima en fase de instrucci?n pueda ser llevada y desplegar sus efectos como prueba de cargo como prueba anticipada. 375 As?, en determinados supuestos la anticipaci?n de la prueba testifical, garantizando la contradicci?n, cuando por raz?n del lugar de residencia de un testigo o v?ctima, o por otro motivo, se tema razonablemente que la prueba no podr? practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar la suspensi?n (art. 448 y 777.2 LECrim). En estos casos el Juez de Instrucci?n o de Guardia, seg?n el procedimiento que se siga, practicar? inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicci?n de las partes. El Tribunal Constitucional reconoce que la prueba susceptible de enervar la presunci?n de inocencia debe practicarse en el juicio oral ante el juez o tribunal con sujeci?n a los principios de oralidad, contradicci?n e inmediaci?n954. Sin embargo, ha matizado esta postura otorgando valor probatorio a las pruebas de cargo preconstituidas cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos, materiales, subjetivos, objetivos y formales. De acuerdo con ?stos, se aceptar? el valor probatorio de las diligencias sumariales cuando exista una causa leg?tima que impida reproducir la declaraci?n en el juicio oral, siendo necesario que la declaraci?n se haya practicado con la intervenci?n del Juez de Instrucci?n, garantiz?ndose la posibilidad de contradicci?n mediante la convocatoria al abogado del imputado para su participaci?n en el interrogatorio, y, finalmente, que la declaraci?n sumarial se introduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta que la documenta955. Esta prueba anticipada impropia o preconstituida parece responder principalmente a cuestiones de eficiencia de la Administraci?n y de continuaci?n del proceso penal m?s que a garantizar la protecci?n del testigo, pues el art. 448 LECrim respecto al procedimiento ordinario y el art. 777 LECrim en relaci?n con el abreviado, se refieren a la ausencia del territorio nacional y a la posible muerte o incapacidad del testigo previa a la apertura del juicio oral. Sin embargo, es posible proceder a una interpretaci?n m?s amplia del precepto tendente a la protecci?n de la v?ctima cuando de la declaraci?n en el juicio oral se deriven riesgos para su salud f?sica y ps?quica, que imposibilitar?an su pr?ctica en el juicio oral. Esta interpretaci?n ha sido consolidada por la jurisprudencia, al menos en lo referente a las menores de edad v?ctimas de delitos contra la libertad sexual, al entender que existe la imposibilidad de practicar la prueba testifical en el juicio oral cuando ?sta pueda ocasionar da?os psicol?gicos a los menores v?ctimas, permitiendo la valoraci?n de la prueba de cargo preconstituida956. Fue la STJUE de 16 de junio de 2005, en el asunto Pupino, la que 954 STC 31/1981, de 28 de julio (Ponente: Gloria Begu? Cant?n). 955 Entre otras, STC 154/1990, de 15 de octubre, F.J2?. (Ponente: Miguel Rodr?guez-Pi?ero y Bravo- Ferrer); STC 10/1992, 16 de enero, F.J. 2? (Ponente: Luis L?pez Guerra); STC 187/2003, de 27 de octubre, F.J. 3?(Ponente: Pablo Garc?a Manzano ) STC 56/2010, de 4 de octubre, F. J. 4? (Ponente: Javier Delgado Barrio); STC200/1996, de 3 de diciembre, F. J. 2? (Ponente: Vicente Gimeno Sendra). 956 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 96/2009 de 10 de marzo, F.J. 4? (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 1804/2009]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 743/2010, de 17 de junio, F. J. 3, (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 4235/2010]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1016/2012, de 20 de diciembre, F.J.1? (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 376 mediante la interpretaci?n de la Decisi?n Marco 2001/220/JAI, 15 de marzo impuso la obligaci?n a los ?rganos judiciales nacionales de interpretar el ordenamiento nacional de tal forma que fuese posible autorizar a ni?os de corta edad que alegan haber sido v?ctimas de malos tratos a que presten declaraci?n garantizando un nivel adecuado de protecci?n, por ejemplo, fuera de la audiencia p?blica y antes de la celebraci?n de ?sta. Con posterioridad el TC confirm? el valor probatorio de las declaraciones realizadas en fase de instrucci?n por estos menores con la voluntad de proteger su estado emocional y desarrollo personal, siempre y cuando se respetase plenamente el principio de contradicci?n957. Finalmente , la LECrim fue modificada, en su art. 448, para introducir, mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que la declaraci?n de los testigos menores de edad se llevar? a cabo evitando la confrontaci?n visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio t?cnico que haga posible la pr?ctica de esta prueba. Sin embargo esta ampliaci?n de la prueba constituida no se ha extendido a las restantes v?ctimas de delito, a pesar de que el Plan integral de lucha contra la trata de personas con fines de explotaci?n sexual preve?a la reforma de la LECrim en materia de prueba anticipada para incluir una menci?n expl?cita a las v?ctimas de trata. No obstante, las obligaciones dimanantes de instrumentos internacionales y disposiciones europeas podr?an servir de fundamento, al igual que lo fueron en los casos de menores de edad, para las v?ctimas de trata de seres humanos. 3.1.4. Respeto a la intimidad y publicidad de las actuaciones Adem?s de la no confrontaci?n visual entre v?ctima y testigo el art. 12.4 de la Directiva 2011/36 establece que, atendiendo a una evaluaci?n individual de las circunstancias personales de la v?ctima, los Estados deben velar por que las v?ctimas reciban un trato especial, evitando repetir innecesariamente interrogatorios durante la investigaci?n, instrucci?n o juicio, testificar en audiencia p?blica y preguntar sobre la vida privada cuando no sea absolutamente necesario (art. 12. 4). En primer lugar y en relaci?n con el debido respeto que merece la v?ctima durante el interrogatorio y la declaraci?n, es el art. 15.3 de la Ley 35/1995 el que recuerda que el interrogatorio de la victima debe realizarse en cualquier fase del procedimiento con respeto a su situaci?n personal, sus derechos y dignidad. Adem?s, se intentar? evitar citaciones reiteradas, intentando que durante la permanencia de la v?ctima en la oficina judicial para prestar declaraci?n no coincida con el presunto 8543/2012] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 19/2013, de 9 de enero, F.J.2? (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 173/2013]. 957 Vid. STC (Sala 2?) 174/2011, de 7 de noviembre de 2011, F.J: 3? y 4? (Ponente: Francisco P?rez de los Cobos Orihuel). 377 autor, familiares o amigos de aqu?l, que pudieran haber sido citados igualmente, preservando as? su dignidad e intimidad. En segundo lugar, como de medida de protecci?n de la v?ctima que acuda a testificar al acto del juicio y de forma excepcional es posible limitar la publicidad de las actuaciones. Si bien el art. 24 CE consagra como derecho fundamental el derecho a un proceso p?blico con todas las garant?as, declar?ndose que las actuaciones judiciales ser?n p?blicas, en ciertas condiciones es posible la celebraci?n del juicio a puerta cerrada. En este sentido, por razones de orden p?blico y del debido respeto a la persona ofendida o su familia puede motivarse la celebraci?n del juicio a puerta cerrada958 (art.680 LECrim). Sin embargo, el art. 681 LECrim prev? entre las personas que no abandonar?n la sala tras la decisi?n de celebrar el juicio a puerta cerrada a los procesados. Por tanto, esta medida m?s que evitar la confrontaci?n visual entre el acusado y la v?ctima est? dirigida, entre otras cosas, a proteger la vida privada y familiar de la v?ctima. 3.1.5. Declaraci?n de la v?ctima como prueba de cargo Para finalizar, debe hacerse una breve referencia a la capacidad que posee la declaraci?n de la v?ctima cuando es la ?nica prueba de cargo. Tanto el TC como el TS han reconocido que la declaraci?n de la v?ctima tiene valor de prueba testifical suficiente para enervar el principio de presunci?n constitucional de inocencia, siempre que se practique con las debidas garant?as, no se trata de una prueba indiciaria sino de una prueba directa959. Cuando la declaraci?n de la v?ctima sea la ?nica prueba de cargo se han adoptado una serie de par?metros para la eficacia probatoria como prueba de cargo. El testimonio facilitado debe analizarse desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva, 958 En este sentido, STC (Sala 1?) 65/1992, de 29 de abril de 1992, F.J. 2? (Ponente: Fernando Garc?a- Mon y Gonz?lez-Regueral); STC (Sala 1?) 56/2004, de 19 de abril, F.J. 5? (Ponente: Javier Delgado Barrio) y STC (Sala 1?) 56/2004, de 19 de abril, F.J. 5? (Ponente: Javier Delgado Barrio). 959 Vid. STC (Sala 2?) 195/2002, 28 de octubre de 2002, F.J. 4? (Ponente: Pablo Cach?n Villar); STC (Sala 1?) 201/1989, de 30 de noviembre, F.J. 4? (Ponente: Vicente Gimeno Sendra); STC (Sala 2?) 173/1990, de 12 de noviembre, F.J. 3, (Ponente: Jos? Gabald?n L?pez ); STC (Sala 1?) 229/1991, de 28 de noviembre, F.J: 4?, (Ponente: Luis L?pez Guerra); STC (Sala 1?) 64/1994, de 28 de febrero, F.J. 5?(Ponente: Carlos de la Vega Benayas); As? como, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 243/1998, de 20 de febrero de 1998, FJ. 3? (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 1129/1998]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 190/1998, de 16 de febrero, FJ. 3? a 5?, (Ponente: C?ndido Conde- Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 1031/1998]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 102/1997, de 28 de enero, FJ.2?, (Ponente: Gregorio Garc?a Ancos), [ROJ: STS 476/1997]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1056/2012, de 21 de diciembre, FJ. 1?, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 8758/2012]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 14/2010, de 28 de enero, F.J. 3? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 303/2010]. 378 de la credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminaci?n960. La deficiencia en alguno de estos elementos no invalida la declaraci?n facilitada, pero lo cierto es que si constituye la ?nica prueba de cargo impide su eficacia para desvirtuar la presunci?n de inocencia si carece de elementos de corroboraci?n. El TS considera que la credibilidad subjetiva implica comprobar la inexistencia de caracter?sticas f?sicas o ps?quicas del testigo que puedan debilitar el testimonio (minusval?as sensoriales o ps?quicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), as? como la inexistencia de motivos espurios, como la animadversi?n, enemistad, venganza, la voluntad de proteger a un tercero o el deseo de obtener alguna ventaja procesal, que hagan dudar de la veracidad de la declaraci?n de la v?ctima. La concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ?tico y moralmente inadmisible, no descarta la declaraci?n del testigo por completo si ?sta tiene solidez y veracidad objetiva, obligando al tribunal a realizar una valoraci?n cautelosa de las afirmaciones961. Una cuesti?n a tener en cuenta en el caso de las v?ctimas de trata es la posibilidad de que su credibilidad subjetiva pueda verse afectada cuando, trat?ndose de un ciudadano extranjero, por la colaboraci?n con las autoridades puede obtener una autorizaci?n de residencia y trabajo. En segundo lugar, debe valorarse la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Para ello la declaraci?n debe ser coherente desde un punto de vista interno y tambi?n externo, para lo que se tendr?n en cuenta los datos objetivos de corroboraci?n de car?cter perif?rico. Desde un punto de vista interno, la explicaci?n de los hechos debe ser razonable y coherente. Desde un punto de vista externo, la coherencia externa se obtiene cuando el testimonio es compatible como corroboraciones perif?ricas objetivas que obran en el proceso, tales como el informe del m?dico forense sobre las posibles lesiones producidas; los informes psicol?gicos o periciales; la existencia de testigos de los hechos, aunque sean de referencia; y tambi?n tendr?n valor las manifestaciones de otras personas, sobre hechos o datos concretos que, a pesar de no estar necesariamente relacionados con el hecho delictivo, puedan aportar verosimilitud al testimonio de la v?ctima. 960 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 930/1998, de 2 de julio, F.J. 2? (Ponente: Eduardo Moner Mu?oz), [ROJ: STS 4432/1998]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 667/2008, de 5 de noviembre, FJ.2? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6095/2008]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 964/2013, de 17 de diciembre, F.J. 2? a 5?, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6348/2013]. 961 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 224/2005, de 24 de febrero, FJ. 4?, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1153/2005]. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no debe considerarse como motivaci?n espuria. Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 609/2013, de 10 de julio FJ. 4?, (Ponente: C?ndido Conde- Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 3883/2013]. 379 Por ?ltimo, la persistencia en la incriminaci?n, exige la corroboraci?n de tres requisitos la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas, concreci?n en la declaraci?n, sin vaguedades o generalidades y, finalmente, ausencia de contradicciones entre las diversas declaraciones facilitadas. Por un lado, ante posibles contradicciones entre las declaraciones prestadas en distintos momentos procesales, el art. 714 LECrim permite que cualquiera de las partes pida la lectura de la declaraci?n, siempre que la prestada por la testigo en el juicio oral no sea, en lo sustancial, conforme con la dada en la fase de instrucci?n. El Tribunal en estos casos podr? solicitar al testigo-v?ctima que explique las diferencias o contradicciones observadas en sus declaraciones. As?, a pesar de que se reconozca validez a la declaraci?n de la v?ctima como ?nica prueba de cargo, lo cierto es que ?sta puede plantear problemas en relaci?n con la presunci?n de inocencia. El hecho de que la v?ctima inicie el proceso y que su declaraci?n sea la ?nica prueba de la existencia de los hechos puede generar una inversi?n de la carga de la prueba, desvirtuando totalmente el derecho a la presunci?n de inocencia. No es de extra?ar que para ello el Tribunal sentenciador deba valorar de forma cautelosa la declaraci?n de la v?ctima, sobre todo cuando ?sta es la ?nica prueba de cargo existente. En concreta relaci?n con las v?ctimas de trata, debe atenderse especialmente a la existencia de elementos de corroboraci?n como informes m?dicos, psicol?gicos, sociales de la v?ctima de trata, as? como de testigos de referencia, que adquirir?n especial importancia a la hora de condenar al acusado. 3.1.6. V?ctimas menores de edad en el proceso penal El art. 15 de la Directiva 2011/36 se refiere a las medidas de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos menores de edad durante el proceso penal. Como primera medida prev? la necesidad de designar a un representante del menor cuando por motivo de conflictos entre el menor y sus progenitores se les haya retirado la representaci?n. Las restantes medidas se dirigen principalmente al establecimiento de unas pautas que debido a la especial vulnerabilidad del menor deben tenerse en cuenta durante los interrogatorios y el transcurso del proceso penal. As?, entre las especificaciones que se realizan respecto a las v?ctimas menores durante el proceso penal destaca la previsi?n de que la v?ctima menor de edad pueda ser o?da sin estar presente en la sala, mediante la utilizaci?n de las tecnolog?as de la 380 comunicaci?n adecuada. As? como que todos los interrogatorios de v?ctimas menores puedan ser grabados en video y que esas grabaciones puedan ser admitidas como pruebas en el proceso penal. Estos interrogatorios, dada la especial preocupaci?n por el menor deben seguir unas pautas que garanticen en todo caso su estabilidad y el menor perjuicio posible. Por ese motivo, el interrogatorio debe llevarse a cabo sin demoras injustificadas y sin reiteraciones innecesaria, en lugar adaptado para ello, debiendo estar acompa?ado de su representante o por un adulto elegido por ?l, correspondi?ndole a un profesional con formaci?n adecuada la direcci?n del interrogatorio. La LECrim otorga un especial tratamiento a los menores v?ctimas del delito, al tratarse de testigos con necesidades especiales de protecci?n debido a su minor?a de edad, debi?ndose velar por el inter?s superior del menor. Entre las medidas previstas en la LECrim dirigidas a garantizar su bienestar y seguridad se encuentra la prohibici?n de la pr?ctica de careos con testigos menores de edad salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para los mismos, previo informe pericial (arts. 455 y 713 LECrim). Pero, principalmente, son los arts. 448 y 777. LECrim los que se establecen ciertas particularidades en la pr?ctica de la prueba testifical en el caso de menores. Estos preceptos obligan a que la declaraci?n de los testigos menores de edad se lleve a cabo evitando la confrontaci?n visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello los medios t?cnicos adecuados para la pr?ctica de la prueba. Mientras que el primero de los preceptos se refiere a la prueba testifical anticipada en el caso de menores, el segundo se ocupa de la pr?ctica de la misma en el juicio oral. La medidas para evitar la confrontaci?n visual entre v?ctima menor y acusado son variadas y no difieren de las ya comentadas y utilizadas para evitar esa confrontaci?n en el caso de v?ctimas mayores de edad, tales como las cl?sicas mamparas o biombos tendentes a evitar que la v?ctima sea vista por el acusado, declaraci?n desde una sala contigua a la de vistas o incluso desde fuera de la sede judicial. Dependiendo del caso la declaraci?n pod?a hacerse mediante interfonos, circuitos cerrados de televisi?n o incluso a trav?s de la videoconferencia. La calificaci?n del testigo como testigo oculto depender? de si a trav?s de estos mecanismos se evita o no el contacto visual con el acusado. Ser? aplicable en estos casos lo anteriormente explicado sobre los testigos ocultos, radicando la importancia en que el Tribunal pueda ver la declaraci?n y que ?ste se asegure que la defensa tendr? la oportunidad de interrogar al testigo. Respecto a la pr?ctica de la prueba anticipada en el caso de menores se establece una excepci?n al principio general de que las pruebas con capacidad para desvirtuar la presunci?n de inocencia son las practicadas en el juicio oral, respet?ndose los principios de contradicci?n, inmediaci?n, oralidad e igualdad de armas. 381 En el caso de los menores se ha interpretado de forma amplia la imposibilidad de practicar la prueba en el juicio oral como fundamento para proceder a la pr?ctica de la prueba anticipada. Por ese motivo la improcedencia o imposibilidad de asistencia del menor al juicio oral como consecuencia de los da?os psicol?gicos que su participaci?n puede generarle o bien porque no va a poder narrar los hechos, se unen a los motivos de imposibilidad tradicionalmente contemplados en la LECrim, como el fallecimiento, enfermedad grave o residencia del extranjero. En esta situaci?n es posible la preconstituci?n de la prueba, valid?ndose como prueba de cargo bien la declaraci?n prestada en instrucci?n por el propio menor, bien, en caso de no existir, las declaraciones de testigos de referencia962. Es la Circular de la Fiscal?a 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protecci?n de las y los menores v?ctimas y testigos, desarrolla como debe procederse a la pr?ctica de la prueba anticipada en caso de menores963. 3.1.7. Medidas cautelares El paulatino inter?s en la protecci?n de la v?ctima del delito se ha ido convirtiendo en un principio b?sico del proceso penal. Junto a las medidas de protecci?n y derechos que se reconocen a la v?ctima durante el proceso penal, mencionados en el ep?grafe anterior, debe hacerse menci?n a las medidas cautelares. El art. 544 bis LECrim recoge una serie de medidas en beneficio y protecci?n de la v?ctima que podr?n ser acordadas por el juez como medidas cautelares. Si bien inicialmente las medidas cautelares estaban previstas como forma de garantizar la presencia del imputado al juicio, en la actualidad su importancia para la protecci?n de la v?ctima es una realidad. Si se mantiene una interpretaci?n acorde con el bien jur?dico y la normativa internacional, el delito de trata puede incluirse entre los delitos contra la libertad e integridad moral a efectos de adoptar las medidas cautelares previstas en el art. 544 bis de la LECrim que se remite a los delitos mencionados en el art. 57 CP, entre los que expresamente no se ha incluido el delito de trata de personas. Entre las medidas cautelares que podr?n acordarse cuando resulte necesario para la protecci?n de la v?ctima son la prohibici?n de residir o acudir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Aut?noma, o de aproximarse o comunicarse a determinadas personas964. 962 Entre otras, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 429/2002, de 8 marzo, F.J. 1? (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 1652/2002] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1229/2002, de 1 de julio, F.J. ?nico, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 4878/2002]. 963 Sobre la forma en la que se puede efectuar la prueba anticipada puede verse la STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 96/2009, de 10 de marzo, F.J. 2? (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 1804/2009]. 964 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit. p. 535. 382 En aquellos casos en los que el inculpado haya incumplido la medida cautelar acordada ser? posible acordar otra medida cautelar que implique una mayor limitaci?n de su libertad, incluida la prisi?n provisional o la orden protecci?n prevista en el art. 544 ter LECrim para los casos de violencia de g?nero. Se tendr?n en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. Cuando la medida cautelar implique la prohibici?n de entrar en determinados lugares o localidades, frecuentados o en los que est? establecido el domicilio de la v?ctima965, ser? posible, en el futuro, la adopci?n de una orden europea de protecci?n ando la v?ctima protegida decida residir o resida ya en otro Estado miembro, en virtud de la Directiva 2011/99/UE del PE y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, sobre la orden europea de protecci?n966. 4. Reparaci?n e indemnizaci?n de la v?ctima Finalmente, entre los derechos que se reconocen a las v?ctimas, incluidas las de trata de personas se encuentra el derecho a la indemnizaci?n y reparaci?n legal. En el mismo sentido, tanto la Decisi?n Marco sobre el Estatuto de la v?ctima penal como la actual Directiva 2012/29 que la ha sustituido reconocen el derecho a las v?ctimas que han sufrido un da?o o perjuicio como consecuencia de una infracci?n penal a obtener una indemnizaci?n por parte del infractor. En este derecho debe incluirse el derecho de la v?ctima a que se le sean restituidas las pertenencias recuperadas durante el proceso penal, recomendando que el derecho se garantice en el propio proceso penal, salvo que el derecho nacional establezca que dicha decisi?n se adopte en otro procedimiento. El ordenamiento espa?ol cumple suficientemente con el derecho de la v?ctima que ha sufrido un da?o o perjuicio como consecuencia de un delito a obtener una indemnizaci?n por parte del infractor, a trav?s del ejercicio de la acci?n civil y subsidiariamente mediante las ayudas e indemnizaciones p?blicas. La obligaci?n de resarcir a la v?ctima del delito recae principalmente sobre el autor del delito, mediante la responsabilidad civil ex delicto, regulada en el C?digo Penal. Para garantizar el pago de la responsabilidad civil existen mecanismos para que el condenado indemnice a la v?ctima. Sin embargo, cuando no se produce el pago de la responsabilidad civil deber? acudirse al sistema p?blico de indemnizaciones. 965 Tambi?n cuando la medida de protecci?n consista en la prohibici?n de cualquier tipo de contacto con la persona protegida, incluidos los contactos telef?nicos, por correo electr?nico o postal, por fax o por cualquier otro medio, o en la prohibici?n o reglamentaci?n del acercamiento a la persona protegida a una distancia menor de la indicada en la medida. 966 El plazo para la transposici?n de la Directiva finalizar? el 11 de enero de 2015. 383 4.1. Responsabilidad civil derivada de delito En Espa?a, por razones hist?ricas la responsabilidad civil derivada del delito o falta se encuentra regulada en el propio C?digo Penal (arts. 109 a 122 CP) y en la LECrim (arts. 100, 106 a 117 LECrim). El hecho de que la codificaci?n penal se produjese con anterioridad a la civil explica su inclusi?n en el c?digo penal, a pesar de la naturaleza civil de la misma. As?, la responsabilidad civil derivada de delito se diferencia de la responsabilidad extracontractual prevista en el CC, ?nicamente por su tratamiento procesal. Respecto a este tratamiento procesal debe ponerse de manifiesto que la v?ctima puede ejercitar la acci?n civil tanto en el proceso penal como en un proceso civil. Le corresponde a la v?ctima decidir si se constituye como parte en el proceso y si en ?l ejercita conjuntamente con la acci?n penal la acci?n civil, si s?lo ejerce la acci?n civil o bien si prefiere reservarla para su posterior ejercicio en un procedimiento civil. Sin embargo, ejercitada la acci?n penal se entiende tambi?n ejercitada la civil, salvo que la v?ctima renuncie a ?sta o la reserve expresamente para un posterior proceso civil. La v?ctima, por tanto, podr? renunciar a la restituci?n, reparaci?n o indemnizaci?n. No obstante, la no personaci?n de la v?ctima como parte en el proceso no se entender? como renuncia a la responsabilidad civil, siendo necesario que ?sta sea expresa. En estos casos, le corresponder? al Ministerio Fiscal ejercer conjuntamente la acci?n penal y civil, a no ser que la v?ctima renunciase expresamente a su derecho. Cuando el sujeto comete una acci?n constitutiva de delito no s?lo se generar? una responsabilidad penal por los hechos sino que tambi?n ser? el responsable civil por los da?os y perjuicios que del mismo se hayan derivado. De acuerdo con el art. 109 CP, existe la obligaci?n de reparar los da?os y perjuicios causados por la ejecuci?n de un hecho descrito como delito o falta. Sin embargo, debe ponerse de relieve que la existencia de un delito o falta no hace nacer de forma autom?tica la responsabilidad civil, puesto que ?ste es un presupuesto necesario para ella pero no suficiente. As?, es necesario junto a la comisi?n del delito o falta, la existencia de unos da?os o perjuicios, debiendo existir entre ambos elementos una relaci?n de causalidad. Adem?s, es posible que el autor sea declarado exento de responsabilidad penal por falta de culpabilidad al concurrir alguna de las eximentes previstas en el art. 20 CP. Esta falta de responsabilidad penal por falta de culpabilidad no exime de la obligaci?n de hacer frente a la responsabilidad civil, siendo suficiente para que subsista la responsabilidad civil que se declare la existencia de un hecho t?pico y antijur?dico, siempre que del mismo se hayan derivado da?os y perjuicios, o incluso, que se trate de un hecho t?pico si la causa de justificaci?n es la presencia del estado de 384 necesidad justificante, que no eximir? de hacer frente a la responsabilidad civil por los da?os causados como consecuencia de la acci?n salvadora. La responsabilidad civil implica la restituci?n de la cosa, la reparaci?n del da?o y la indemnizaci?n de perjuicios. Por tanto, existir? en primer lugar una obligaci?n de restituir el mismo bien del que ha sido despose?do su leg?timo propietario o poseedor. En segundo lugar, deber? procederse a la reparaci?n del da?o que puede consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer atendiendo a la naturaleza del da?o y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por ?l mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. Por ?ltimo, corresponde la indemnizaci?n de los perjuicios materiales y morales causados. Es entre los da?os morales donde se incluye el sufrimiento f?sico, la disminuci?n de condiciones f?sicas como la salud, la est?tica o la sexualidad. Adem?s, se resarcir? a la v?ctima tanto por los da?os directamente producidos por los hechos constitutivos de delito como tambi?n por el lucro cesante, es decir, aquellas ganancias o beneficios dejados de obtener como consecuencia de la infracci?n penal. El resarcimiento que generalmente se producir? en el delito de trata de seres humanos, ser? la indemnizaci?n, aunque es posible la existencia de un deber de restituir ciertos objetos de los que la v?ctima se hubiese vista privada durante el episodio de trata, como sus documentos de identificaci?n personal. La cuant?a de la indemnizaci?n queda a valoraci?n del juez que deber? valorar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. El CP, salvo alguna referencia a la compensaci?n de culpas y a la obligaci?n de motivar la cuant?a de los da?os y la indemnizaci?n, nada dice sobre las reglas o criterios a seguir para proceder a la determinaci?n de la cuant?a de la indemnizaci?n. Sin embargo, es pr?ctica jurisprudencial consolidada acudir a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulaci?n de veh?culos a motor como criterio orientativo para fijar las indemnizaciones. Esta Ley incluye normas detalladas sobre la cuantificaci?n de los da?os y perjuicios y un anexo con un sistema de valoraci?n de los mismos causados a las personas en accidentes de circulaci?n. Si bien esta Ley no es de obligada aplicaci?n por parte de los Tribunales fuera del ?mbito de aplicaci?n que le es propio, circunscrito a los da?os ocasionados en accidentes de circulaci?n en caso de imprudencia, lo cierto es que suele aplicarse el baremo recogido por analog?a. Entre las personas responsables civilmente, se encuentra de forma directa el responsable penal del delito. Ser?n responsables civiles directos los autores o c?mplices del delito o falta. Si existe un ?nico responsable penal, ?ste ser? el responsable directo por la totalidad de la indemnizaci?n, mientras que s? existen varios responsables penales, en calidad de autores o c?mplices, a cada uno de ellos se le impondr? una cuota de la que responder? cada uno. Los autores y c?mplices, cada uno 385 dentro de su clase, ser?n responsables solidariamente entre s? por sus cuotas, lo que permitir? a la v?ctima dirigirse a todos o a cualquiera de los autores o a todos o cualquiera de los c?mplices para exigir la suma total de las cuotas que correspondan a cada clase de responsable. Pero, adem?s, son responsables subsidiarios por las cuotas de los dem?s responsables. La v?ctima en base a esta subsidiariedad puede solicitar el pago de las cuotas de los c?mplices a cada uno de los autores y viceversa. Otras personas no responsables penalmente por los hechos ni como autores ni c?mplices, pueden tambi?n ostentar la condici?n de responsable civil directo, tales como el asegurador967 o el part?cipe lucrativo968. En supuestos de exenci?n de la responsabilidad penal por concurrencia de alguna de las causas de exenci?n del art. 20 CP, el texto penal introduce una serie de reglas que implica seg?n los casos el reconocimiento de la responsabilidad civil de otras personas por los hechos delictivos969. Adem?s de estos responsables civiles directos pueden existir otra serie de responsables civiles subsidiarios, caracterizados por no haber participado en la comisi?n del delito que origina la responsabilidad civil derivada de delito pero que mantienen una vinculaci?n especial con los responsables del hecho970. La 967 El asegurador, hasta el l?mite de la indemnizaci?n legalmente establecida o convenida, sin perjuicio del derecho de repetici?n que contra quien corresponda 968 As? como el part?cipe a t?tulo lucrativo, que deber? restituir la cosa o resarcir el da?o hasta la cuant?a de su participaci?n. El part?cipe lucrativo se caracteriza por obtener un lucro derivado de la comisi?n previa de un delito o falta del que no es responsable penal, ni como autor ni como c?mplice. 969 En primer lugar, en aquellos casos de anomal?a o alteraci?n ps?quica y alteraci?n grave de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepci?n desde el nacimiento o infancia, son responsables civiles directos junto al inimputable tambi?n aquellas personas que lo tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que medie culpa o negligencia por su parte. En segundo lugar, a pesar de que no sean declarados responsables penales los autores del hecho por su embriaguez o intoxicaci?n, estos s? son responsables civiles directos por los da?os y perjuicios causados. En tercer lugar, cuando se haya aplicado el estado de necesidad, el responsable civil directo ser? la persona en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporci?n al perjuicio que se le haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el juez establezca seg?n su arbitrio. Finalmente, en los casos en los que se haya apreciado miedo insuperable el responsable principal ser? el que haya causado el miedo y subsidiariamente el que haya ejecutado el hecho. 970 Entre los posibles responsables civiles subsidiarios que el CP menciona se encuentran: a) Los padres o tutores por los da?os y perjuicios causados por delitos o faltas cometidos por mayores de dieciocho a?os sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compa??a, siempre que haya por su parte culpa o negligencia (art. 120.1 CP). Si el responsable penal es un menor de dieciocho a?os ser?n aplicables las disposiciones previstas en la Ley Org?nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Esta Ley fija un r?gimen de responsabilidad solidaria del menor y sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por los da?os y perjuicios derivados de la infracci?n penal cometida por el menor. Se caracteriza esta responsabilidad civil por su car?cter objetivo, al no exigir dolo o culpa por parte de los padres o tutores; b) Titulares de medios de difusi?n por los delitos o faltas cometidos mediante dichos medios (art. 120.2 CP); c) Los titulares de establecimientos cuando las personas que los dirijan o administren o sus dependientes o empleados hayan infringido los reglamentos de polic?a o las disposiciones de la autoridad que est?n relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ?ste no se hubiera producido sin dicha infracci?n (art. 120.3 CP); d) Titulares de industria o comercio por delitos o faltas cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempe?o de sus obligaciones o servicios (art. 120.4 CP).; e) Titulares de veh?culos susceptibles de crear riesgos para terceros por delitos o faltas cometidos 386 responsabilidad subsidiaria exige la insolvencia del autor de la infracci?n punible y que el responsable subsidiario haya formado parte del proceso penal habiendo sido posible su defensa en el mismo. En el delito de trata de seres humanos cabr?a la posibilidad de que la propia Administraci?n p?blica fuese considerada responsable civil subsidiaria por aquellos da?os causados por la comisi?n del delito de trata por funcionarios, autoridades p?blicas o agentes de ?sta en el ejercicio de su cargo o funciones, siempre que la lesi?n sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios p?blicos que le estuvieren confiados. Por tanto, cuando el delito de trata de seres humanos hubiese sido perpetrado en el ejercicio de sus funciones o cargo, por funcionario, autoridad p?blica o agente de ?sta cabr?a la posibilidad remota que la Administraci?n fuese responsable civil de los da?os cometidos, siempre que el da?o sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios p?blicos que le estuvieran confiados. As?, en el caso de trata de personas en las que el traslado de la v?ctima a Espa?a, implique a su vez un delito de tr?fico ilegal de personas, se haya realizado con el benepl?cito y colaboraci?n de alg?n funcionario cuyas funciones son el control fronteras, existe una relaci?n entre el da?o causado y las funciones encomendadas al mismo. Finalmente, el art. 125 CP prev? el supuesto en el que los bienes del responsable civil no sean suficientes para el pago en una vez de sus responsabilidades pecuniarias. En estos casos se establece la posibilidad de fraccionar el pago, atendiendo a las posibilidades del responsable civil y a las necesidades de la v?ctima. Dicho precepto debe completarse con una referencia al art. 126 CP que establece un orden de prelaci?n de los pagos que realice el responsable civil imput?ndose ?stos en primer lugar a la reparaci?n del da?o causado y al pago de la indemnizaci?n de la v?ctima. 4.2. Indemnizaciones p?blicas Con la aprobaci?n de la Ley 35/1995 se reconoce de forma general, por primera vez, un sistema de ayudas p?blicas a las que podr?n acceder las v?ctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual de car?cter doloso. Con anterioridad a esta ley s?lo las v?ctimas de terrorismo y bandas armadas eran objeto de disposiciones especiales que preve?an la indemnizaci?n por parte del Estado971. en la utilizaci?n de aquellos por sus dependientes, representantes o personas autorizadas (art. 120.5 CP). 971 En este sentido, el RD-Ley 3/1979, de protecci?n de la seguridad ciudadana y el RD 484/1982 por el que se aprueba su reglamento de desarrollo. La Ley Org?nica 8/1984, de 26 de diciembre, contra la actuaci?n de bandas armadas y elementos terroristas y sus Reglamentos de desarrollo (RD de 24 de enero de 1986 y el RD 28 de octubre de 1988) , la Ley 13/1996 y el RD 18 de julio de 1997. As? como 387 La Ley 35/1995 instaura un sistema p?blico de ayudas, fuertemente influido por el Convenio del Consejo de Europa, que se caracteriza por su car?cter subsidiario. Estas ayudas p?blicas son incompatibles con la percepci?n de la indemnizaci?n por la responsabilidad civil derivada de delito, fijada en sentencia. Cuando exista una sentencia que fije la cuant?a de esta responsabilidad civil pero ?sta no ha sido percibida por la v?ctima ser? esta cuant?a la que determine el l?mite m?ximo de la ayuda p?blica, que no podr? exceder en ning?n caso de la fijada en la sentencia. Adem?s, de la ayuda p?blica deber? deducirse las cantidades abonadas a la v?ctima, tanto por el agresor, como por un seguro privado o por prestaciones a la seguridad social. El hecho de que el Estado posea el derecho de subrogarse en los derechos de la v?ctima para obtener del condenado la indemnizaci?n pagada, es otra consecuencia de este car?cter subsidiario. En primer lugar, el sistema de ayudas p?blicas configurado en el ordenamiento espa?ol se dirige a las v?ctimas directas e indirectas de delitos dolosos y violentos que tengan como resultado la muerte, da?os corporales graves o da?os graves en la salud f?sica o mental. Las v?ctimas de delitos contra la libertad sexual aunque en su perpetraci?n no se hubiera empleado violencia tambi?n tendr?n acceso a estas indemnizaciones. Por tanto, quedan excluidas del ?mbito de aplicaci?n de la Ley las v?ctimas de delitos cometidos sin violencia, de delitos imprudentes y de faltas. Esta primera limitaci?n del ?mbito de aplicaci?n de la Ley puede tener consecuencias para las v?ctimas de trata de seres humanos. No todas las v?ctimas de este delito lo son por la denominada trata forzada, caracterizada por el uso de violencia como medio comisivo del delito. Es habitual la trata abusiva o enga?osa caracterizada por la ausencia de violencia, por lo que la aplicaci?n de esta Ley a las v?ctimas de estas modalidades del delito se dificulta. Adem?s, la trata puede tener distintas finalidades, no s?lo la explotaci?n sexual, e incluso m?s, es posible que ni siquiera se produzca la efectiva explotaci?n sexual, que constituir? un delito distinto. Cuando se produce la explotaci?n sexual o, incluso laboral, la presencia de violencia o coacciones es m?s habitual dando acceso a las v?ctimas del delito de trata al ?mbito de aplicaci?n de la Ley. En segundo lugar, podr?n beneficiarse de las ayudas p?blicas tanto las v?ctimas directas como indirectas de estos delitos. Como requisito indispensable para acceder a estas ayudas se exige que la v?ctima de estos delitos, en el momento de la comisi?n del hecho delictivo, sea espa?ola o nacional de alg?n Estado miembro de la UE o bien que resida habitualmente en Espa?a. En el caso de extranjeros no residentes ?nicamente podr?n acceder a este sistema p?blico de ayudas cuando el Estado del que la Ley32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las v?ctimas del terrorismo y el RD 1912/1999, de 17 de diciembre. 388 son originarios reconozca ayudas an?logas a los ciudadanos espa?oles, reciprocidad que no es habitual. Las v?ctimas de trata de personas, pueden ser nacionales o extranjeras, sin embargo al configurarse Espa?a como un pa?s de tr?nsito y destino, ?stas ser?n en su mayor?a de nacionalidad extranjera. Si la v?ctima extranjera posee la nacionalidad de un Estado miembro no habr? problemas para reconocerle la posibilidad de obtener alguna de las ayudas previstas legalmente. Sin embargo, cuando estamos ante v?ctimas extranjeras no comunitarias la exigencia de residencia habitual las excluye del sistema p?blico. Si bien la Ley exige una residencia habitual, referencia que por s? misma no excluir?a autom?ticamente a todos los ciudadanos extranjeros, es el art. 2 del Reglamento de desarrollo el encargado de equiparar esta residencia habitual a una residencia legal en territorio espa?ol, exigiendo, por tanto, las preceptivas autorizaciones administrativas de residencia previstas en la legislaci?n de extranjer?a. Residencia legal que, adem?s, debe cumplirse en el momento de la comisi?n del delito y no en el momento de la solicitud de la ayuda. De esta forma, se excluye del sistema p?blico de ayudas a todas aquellas v?ctimas extranjeras que en el momento de perpetrarse el delito se encontrasen irregularmente en Espa?a, cre?ndose con ello una clara laguna que impedir? a muchas de las v?ctimas de trata de seres humanos ver reparados econ?micamente los da?os causados por el delito. En los casos de v?ctimas de trata esta limitaci?n no es la m?s adecuada para garantizar los est?ndares m?nimos de protecci?n fijados internacionalmente, lo cierto es que la Ley espa?ola se limita a fijar un sistema de ayudas totalmente acorde con el Convenio 116 del Consejo de Europa que determina los elementos esenciales en materia de indemnizaci?n a la v?ctimas, y que de forma expresa limita las obligaciones de indemnizar a los nacionales o residentes del Estado donde se cometa el delito. Este Convenio reconoce tambi?n el car?cter subsidiario de las indemnizaciones y su restricci?n aplicativa a las v?ctimas de delitos violentos dolosos que hayan sufrido da?os corporales o lesiones graves o la muerte como consecuencia del delito. No obstante, estas exclusiones basadas en la residencia regular y en el tipo de delito del que es v?ctima son contrarias al art. 17 de la Directiva 2011/36 que obliga a los Estados a garantizar el acceso de estas v?ctimas a los sistemas de indemnizaci?n existentes para las v?ctimas de delitos dolosos violentos972. La Directiva europea no establece distinciones entre tipos de trata ni tampoco entre ciudadanos comunitarios y nacionales de terceros pa?ses, en situaci?n regular o irregular. Por tanto, la 972 Vid. El documento presentado por la Comisi?n Europea en cumplimiento de los establecido en el programa de erradicaci?n Los derechos de las v?ctimas de la trata de seres humanos en la UE, 2013. Disponible en http://bookshop.europa.eu/es/los-derechos-de-las-v-ctimas-de-la-trata-de-seres-humanos- en-la-ue-pbDR3213053 [?ltima consulta, 20 marzo de 2014]. 389 modificaci?n de la Ley 35/1995 es una necesidad acuciante si realmente quiere garantizarse el derecho de las v?ctimas a la indemnizaci?n. En tercer lugar, la cuant?a de la ayuda, que ser? de car?cter econ?mico, se determinar? dependiendo de la clase de incapacidad sufrida de la v?ctima, aplic?ndose en cada caso una serie de criterios correctores previstos reglamentariamente. La cuant?a de la indemnizaci?n puede ir desde el doble del salario m?nimo interprofesional hasta un m?ximo de 30 meses, en casos de incapacidad temporal hasta ciento treinta mensualidades de salario m?nimo interprofesional en casos de gran invalidez. En caso de fallecimiento la ayuda m?xima ser? de 120 mensualidades del salario m?nimo interprofesional y en los casos de delitos contra la libertad sexual, la ayuda p?blica reconocida legalmente cubrir? los gastos de tratamiento terap?utico libremente elegido con una cuant?a m?xima de 5 mensualidades y los da?os en la salud mental de la v?ctima. En ?ltimo lugar y para garantizar la subsistencia de la v?ctima, el art. 10 de la Ley reconoce la posibilidad de solicitar ayudas provisionales sin necesidad de sentencia firme, siempre que se acredite la precaria situaci?n econ?mica en que hubiese quedado la v?ctima o sus beneficiarios. En estos supuestos las ayudas podr?n ser solicitadas una vez denunciados los hechos delictivos o iniciado de oficio el procedimiento hasta el 80% del importe m?ximo de la ayuda establecida por la ley. En estos supuestos deber? acreditarse que el solicitante de la ayuda provisional re?ne los requisitos para ser beneficiario de la ayuda definitiva cuyo anticipo solicita. Por tanto, deber?n ser calificadas las lesiones o da?os a la salud por parte de los ?rganos competentes o bien acreditarse el fallecimiento y la condici?n de v?ctima indirecta, as? como presentar un informe del Ministerio Fiscal que manifieste la existencia de indicios racionales para suponer que la muerte o lesiones sufridas por la v?ctima se han producido como consecuencia de un hecho delictivo violento y cometido dolosamente. El procedimiento para el reconocimiento de las ayudas, de acuerdo con el art. 23 del RD 738/1997, se iniciar? a solicitud de persona interesada ante el ?rgano competente. No obstante, este precepto debe interpretarse de conformidad con la Directiva 2004/80 sobre indemnizaci?n, siendo posible que la solicitud sea presentada por la v?ctima en su Estado de residencia, cuando el delito doloso violento se ha perpetrado en Espa?a. Ser? el Estado miembro de residencia de la v?ctima el que le facilite los formularios necesarios y la informaci?n necesaria para su cumplimentaci?n. En estos casos, le corresponde al Estado de residencia de la v?ctima, donde se presente la solicitud, dar traslado de la misma al Estado competente. Entre la bater?a de medidas previstas en el Plan Integral de lucha contra la trata de personas con fines de explotaci?n sexual se preve?a la creaci?n de un fondo de 390 bienes decomisados procedentes de la trata de seres humanos. Este fondo deber?a repercutir tanto en la asistencia a las v?ctimas como en el fortalecimiento de la actuaci?n policial, incluyendo la reparaci?n e indemnizaci?n de las v?ctimas. Sin embargo, este fondo todav?a no se ha creado. 5. Exenci?n de responsabilidad penal de las v?ctimas de trata Entre las medidas de protecci?n previstas para las v?ctimas de trata de personas no s?lo es posible encontrar medidas de car?cter procesal, institucional o asistencial, sino que el Legislador se ha encargado de introducir en el Derecho penal sustantivo una medida especialmente dirigida a proteger a la v?ctima de este delito. Tanto el Convenio de Varsovia como la Directiva 2011/36 se refieren en t?rminos similares a la necesidad de que los Estados adopten las medidas adecuadas, conforme con los principios b?sicos de su ordenamiento jur?dico, para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las v?ctimas de trata de seres humanos por su participaci?n en actividades il?citas que se han visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos que configuran la trata de seres humanos. Esta cl?usula se articula como un elemento esencial para la protecci?n de las v?ctimas y la defensa de sus derechos garantizando que la v?ctima quede exenta de responsabilidad penal por los posibles delitos que pueda cometer en el curso de la trata y que est?n relacionados con ella. Atendiendo al ordenamiento penal de cada Estado, la v?ctima de trata de seres humanos como consecuencia de ser v?ctima de este delito puede ser a su vez sujeto activo de determinados delitos como el uso de documentos falsos, la entrada o residencia ilegal en el pa?s de tr?nsito y destino o incluso de ciertos delitos relacionados con la explotaci?n, como el ejercicio de la prostituci?n. Precisamente la finalidad pol?tico criminal de una previsi?n de exenci?n de responsabilidad penal de la v?ctima de trata de personas como la contenida en los instrumentos internacionales es clara, disminuir el riesgo de victimizaci?n intentando evitar que la v?ctima se vea sometida a un proceso penal como consecuencia de ciertos actos il?citos que hubiese podido cometer como consecuencia de la situaci?n de sometimiento en la que se encuentra durante el proceso de trata de personas. A su vez, se intenta fomentar la colaboraci?n de la v?ctima en la investigaci?n policial del delito y en el correspondiente proceso penal, facilitando que denuncien los hechos sin temor a verse amenazadas con un proceso penal en su contra, cuando hubiese participado en alguna actividad delictiva. Con ello se eliminan algunos de los impedimentos con los que la v?ctima tendr?a que lidiar para acceder a la justicia, a la asistencia y a la protecci?n. 391 En Espa?a el ordenamiento procesal penal se encuentra regido por el principio de legalidad, salvo algunas peque?as manifestaciones del principio de oportunidad como la instituci?n de la conformidad. El principio de oportunidad en el proceso penal se caracteriza por otorgar a los titulares de la acci?n penal ciertas facultades para ejercitarla, incoando el procedimiento o bien facilitando su sobreseimiento, as? como posibilitando el desistimiento en el ejercicio de la acci?n penal contra el sujeto activo del delito por motivos de utilidad p?blica o inter?s social. En contraposici?n, el principio de legalidad implica la incoaci?n del procedimiento penal ante la existencia de indicios de la comisi?n de cualquier hecho delictivo, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y exista un imputado en la causa. Por consiguiente, en aquellos casos en los que la v?ctima de trata de personas, como consecuencia de haber sido objeto de trata, ha participado en la comisi?n de ciertas actividades il?citas tipificadas como delito en el ordenamiento penal ser?a posible obviar su persecuci?n penal por motivos de inter?s social cuando rigiese el principio de oportunidad. Por el contrario, la comisi?n de un delito de los denominados como p?blicos obligar?a al inicio del proceso penal contra el autor del delito, con independencia de la condici?n previa de v?ctima del sujeto activo del delito y de que con posterioridad se acredite la concurrencia de una causa de justificaci?n o eximente de la responsabilidad penal que permitir?a acordar el sobreseimiento libre del imputado. Lo mantenido sobre el sistema procesal espa?ol no implica que la v?ctima tenga que ser sancionada penalmente en todo caso, sino que es necesaria la incoaci?n del proceso penal cuando se tenga conocimiento de la comisi?n del delito. Sin embargo, no se puede obviar la posibilidad de que concurra una causa de justificaci?n como la leg?tima defensa o el estado de necesidad justificante que impedir?a que la acci?n fuese calificada como antijur?dica penalmente, as? como la apreciaci?n de una eximente completa que eximir?a de responsabilidad penal a la v?ctima por la comisi?n del hecho delictivo. Procesalmente, con independencia de que se trate de una excusa absolutoria, de una causa de justificaci?n o de una causa de exculpaci?n es posible acordar el fin del proceso penal contra la v?ctima de trata por los delitos cometidos, mediante un auto de sobreseimiento libre al amparo bien del art. 637.3 LECrim (exculpaci?n o excusa absolutoria) o del 637.2 LECrim (concurrencia de causa de justificaci?n), sin necesidad de que se acuerde la apertura del juicio oral. Este sobreseimiento libre podr? acordarse siempre y cuando los presupuestos b?sicos para su aplicaci?n queden suficientemente acreditados en la fase de instrucci?n o en la fase intermedia, para evitar la perpetuaci?n de la instrucci?n y la celebraci?n del juicio 392 cuando es posible apreciar desde la fase inicial de instrucci?n la ausencia de delito o bien de falta de responsabilidad penal del sujeto activo973. Ahora bien, en la pr?ctica como consecuencia de las condiciones exigidas en el apartado 11? del art. 177 bis CP dif?cilmente sin la apertura del juicio oral podr?n considerarse acreditados los presupuestos necesarios para su apreciaci?n. No s?lo debe acreditarse que el autor del delito es v?ctima de trata, sino adem?s, que los hechos son consecuencia directa de la situaci?n de violencia o intimidaci?n sufrida, as? como realizar una ponderaci?n de los bienes jur?dicos en juego. Ciertas particularidades como el hecho de que los delitos perpetrados por las v?ctimas de trata se produzcan normalmente con anterioridad a la condena de los autores del delito de trata siendo habitual que las autoridades tengan conocimiento del mismo previamente a la acreditaci?n de su condici?n de v?ctima o incluso con anterioridad al conocimiento de la existencia de un delito de trata de personas. As? como el hecho de que normalmente los delitos cometidos por las v?ctimas son delitos con una instrucci?n y enjuiciamiento m?s r?pido que el propio delito de trata de seres humanos, es posible que la v?ctima haya sido condenada e incluso haya cumplido su condena antes de ser y ver reconocida su condici?n de v?ctima mediante sentencia condenatoria de los tratantes, disminuyendo la posible eficacia de esta cl?usula de exenci?n. Por todo ello, se hace imprescindible una coordinaci?n entre miembros del poder judicial, tendente a facilitar la suspensi?n de aquellos juicios en los que la persona imputada pueda ser una presunta v?ctima de trata hasta que no finalice el procedimiento judicial que determine su condici?n de v?ctima. Con la voluntad de dejar patente el cumplimiento de las obligaciones internacionales el Legislador espa?ol ha introducido en el Derecho penal sustantivo, de forma expresa, la exenci?n de la responsabilidad penal de las v?ctimas de trata. Cl?usula de exenci?n de responsabilidad penal que complementa a la cl?usula de exenci?n de la responsabilidad administrativa por la permanencia irregular en territorio espa?ol recogida en la legislaci?n de extranjer?a974. Por lo que la v?ctima de trata de personas podr?, en determinadas circunstancias, quedar exenta tanto de sanci?n administrativa como de sanci?n penal. En concreto, el apartado 11 del art. 177 bis CP prev? la exenci?n de la pena para la v?ctima del delito de trata de seres humanos por aquellas infracciones penales que hubiera cometido en la situaci?n de explotaci?n sufrida, siempre que su participaci?n en ella hubiera sido consecuencia de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada 973 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 91/2006, 30 de enero, F.J. 4? (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 709/2006]. . 974 Vid.infra, pp. 409 y ss. . 393 proporcionalidad entre dicha situaci?n y el hecho criminal realizado, ello sin perjuicio de la aplicaci?n de las reglas generales del C?digo Penal. Para que opere la exclusi?n de responsabilidad penal el precepto impone el cumplimiento de una serie de condiciones de forma acumulativa. Por un lado, exige que la participaci?n de la v?ctima en el il?cito penal sea cometido en la situaci?n de explotaci?n sufrida sea consecuencia directa de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que ha sido sometida. Por otro lado, que exista proporcionalidad entre la situaci?n de explotaci?n y el hecho criminal realizado. Antes de entrar en cada uno de estos presupuestos de aplicaci?n debe hacerse referencia a la naturaleza jur?dica de la exclusi?n de responsabilidad penal prevista en el apartado 11 del art. 177 bis CP. 5.1. Naturaleza jur?dica El ?ltimo inciso del apartado 11? del art. 177 bis CP recoge la exenci?n de responsabilidad penal de la v?ctima de trata, sin perjuicio de la aplicaci?n de las reglas generales. De la literalidad del precepto pueden extraerse dos conclusiones iniciales. Por un lado, que se refiere a situaciones distintas y no incluibles en las instituciones de la Parte General del C?digo Penal cuya apreciaci?n pueden eximir de responsabilidad penal al sujeto activo del delito. Por otro lado, las instituciones de la Parte General que podr?an dar lugar al mismo resultado de exclusi?n de la responsabilidad penal, como la leg?tima defensa, el estado de necesidad justificante o exculpante, as? como el miedo insuperable ser?n plenamente aplicables a las v?ctimas de trata de seres humanos que cometan alg?n delito, otorgando a la cl?usula espec?fica para v?ctimas car?cter subsidiario. En este sentido, la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos para la apreciaci?n de una causa de justificaci?n como la leg?tima defensa o el estado de necesidad (arts. 20. 4? y 5? CP) eximir?a de responsabilidad criminal a la v?ctima de trata que participe en la comisi?n de un hecho t?pico, por ausencia de antijuricidad penal del hecho. La misma exenci?n de responsabilidad se predica de las causas de no exigibilidad como el estado de necesidad exculpante y el miedo insuperable que impiden que el hecho t?pico y antijur?dico sea imputable personalmente al sujeto que lo realiza. Por tanto, existe una serie de instituciones de car?cter general previstas para supuestos como el que nos ocupa, en el que la v?ctima se encuentra en una especial situaci?n de conflicto que podr?an eximirla de responsabilidad criminal. A primera vista, no parece que estas causas de justificaci?n y eximentes generales necesitasen ser complementadas por otra causa de exenci?n de responsabilidad como la prevista en el apartado 11 del art. 177 bis CP para las 394 v?ctimas de trata. Cabe preguntarse, por tanto, cu?l es el sentido de esta eximente de responsabilidad prevista en exclusiva para las v?ctimas de trata. Con esta cl?usula se pretende ampliar de forma generosa los efectos derivados de las eximentes de la responsabilidad penal previstas con car?cter general975, evitando los problemas pr?cticos para la aplicaci?n de las eximentes de estado de necesidad o miedo insuperable derivados de la no concurrencia de todos los requisitos exigidos, en conductas penales cometidas por las v?ctimas de trata976, eximiendo de pena a la v?ctima de trata que comete el delito sin que concurra una causa de justificaci?n o eximente, lo que impedir?a que fuese acusada por conductas delictivas en las cuales actu? o particip? sin plena voluntad. Por consiguiente, el apartado introduce situaciones distintas en las cuales la v?ctima, aplicando las reglas generales del C?digo Penal no quedar?a exenta de responsabilidad penal, bien porque como consecuencia del modus operandi exigido en el delito de trata de seres humanos la conducta de la v?ctima no pueda ser subsumida en una causa de ausencia de acci?n o bien por la no concurrencia de una causa de justificaci?n o concurrencia de una eximente de estado de necesidad o de miedo insuperable. El Estado de necesidad puede actuar como causa de justificaci?n o como causa de inculpabilidad seg?n el conflicto se produzca entre bienes desiguales con sacrifico del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, respectivamente. La esencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consiste en la colisi?n de bienes o deberes, "por el peligro inminente de p?rdida de un bien jur?dico y la posibilidad de su salvaci?n sacrificando otro bien o deber jur?dico de menor o igual valor". La jurisprudencia y la doctrina se han encargado de se?alar los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad. Estos requisitos son: por un lado, que exista una situaci?n de peligro y riesgo intenso para un bien jur?dicamente protegido que requiera la realizaci?n de una acci?n determinada para atajarlo, la existencia de una pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno. Si el mal es un hecho t?picamente relevante ser? una agresi?n ilegitima quedando el estado de necesidad desplazado por la leg?tima defensa. Por otro lado, que exista la necesidad de lesionar un bien jur?dico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situaci?n de peligro. En tercer lugar que el mal o da?o causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debi?ndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males. En cuarto lugar, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situaci?n, y, finalmente, que el sujeto, en raz?n de su 975 TERRADILLOS BASOCO, ?Cap?tulo 24. Trata de seres humanos? en op.cit., pp. 216-217. 976 En este sentido, FGE, Circular 3/2010 sobre r?gimen transitorio aplicable a la reforma del C?digo Penal operada por la Ley Org?nica 5/2010 de 22 de junio, p. 22-23. 395 cargo u oficio, no est? obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual977. La existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jur?dicos, la inevitabilidad del mal, es la esencia de la eximente completa e incompleta de estado de necesidad, al exigir que no exista otro medio para salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal, que el delito implica, a un bien jur?dico ajeno. Siendo necesario que en la esfera personal, profesional, familiar y social, se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijur?dicamente, de forma que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar el mal, que ha de ser grave, real y actual. El miedo insuperable como causa de inexigibilidad de otra conducta adecuada a derecho exige el cumplimiento de una serie de presupuestos. En primer lugar, la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situaci?n de temor invencible determinante de la anulaci?n de la voluntad del sujeto. En segundo lugar, que dicho miedo est? inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. En tercer lugar, que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el com?n de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusil?nimes. Y finalmente, que el miedo ha de ser el ?nico m?vil de la acci?n978. Adem?s, la aplicaci?n de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto pod?a haber actuado de otra forma y se le podr?a exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presi?n del miedo. Si el miedo result? insuperable, se aplicar?a la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, a?n reconociendo la presi?n de las circunstancias, se apreciar? la eximente incompleta979. Si bien para la apreciaci?n de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el car?cter 977 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 773/2011, 11 de julio, F.J. 1? (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 5123/2011]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1707/1985, 25 de noviembre, F. 2? a 6?, (Ponente: Francisco Soto Nieto), [ROJ: STS 766/1985]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 853/2010, 15 de octubre, F. J. 2? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5293/2010], STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 3078/1992, de 9 de octubre 1992, F.J.1? (Ponente: Luis Rom?n Puerta Luis), [ROJ: STS 16435/1992]. 978 En este sentido, STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 689/2013, de 26 de julio de 2013, FJ. 11? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: 428/2013]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 332/2000, de 24 de febrero, F.J. 5? (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1439/2000]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 143/2007, de 22 de febrero (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 1943/2007]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 172/2008, 30 de abril, F.J. 5? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7566/2008]; STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1046/2011, de 6 de octubre, F.J. 11?, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: 6840/2011] y STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 156/2003, de 16 de febrero, F.J.3? (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 835/2003] 979 Vid. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 888/2013, 27 de noviembre, F.J. 9? (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 5681/2013]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m.884/2013, 27 de noviembre, F. J. 11?, (Ponente; Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: STS 6139/2013]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 332/2000, de 24 de febrero, F.J. 5? (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1439/2000]; STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 172/2008, 30 de abril, F.J. 5? (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7566/2008]. 396 inminente de la amenaza, lo que nunca podr? faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la v?ctima. No obstante, el Tribunal Supremo a pesar de que el tenor literal del precepto no hace referencia a la comparaci?n de males, el que se trata de evitar y el que se realiza, no prescinde totalmente de la comparaci?n y valoraci?n de la situaci?n para examinar la proporcionalidad referida al hecho concreto. Por tanto, en muchos supuestos de explotaci?n las v?ctimas se ven coaccionadas a realizar conductas de car?cter delictivo, como la vigilancia, control, retenci?n de documentos de otras v?ctimas, hurtos callejeros o en tiendas, as? como menudeo de drogas. Deber? atenderse a las concretas circunstancias concurrentes para ver si el posible la apreciaci?n de una eximente de estado de necesidad o de miedo insuperable980. Los requisitos exigidos para su apreciaci?n generar?n normalmente la apreciaci?n de una eximente completa, pero no el reconocimiento de ausencia total de responsabilidad penal. Los medios comisivos previstos en la cl?usula, sobre todo la violencia y la intimidaci?n, muestran la situaci?n de coacci?n en la que puede encontrarse la v?ctima de trata durante el proceso de trata o incluso con posterioridad. Situaci?n que sin duda podr? conllevar una anulaci?n de su voluntad, en aquellos casos en los que la fuerza ejercida es vis absoluta, que impedir?a apreciar la existencia de un comportamiento humano y, por consiguiente, de delito. Por el contrario, si la fuerza ejercida es vis compulsiva la voluntad de la misma podr? verse limitada, pero no excluir? en ning?n caso la existencia de un hecho t?pico y antijur?dico, siendo posible la exenci?n de responsabilidad por falta de imputaci?n personal del hecho. Ante una situaci?n de coacci?n como la descrita en el precepto es muy posible que la v?ctima se encuentre en un situaci?n que le sea inexigible una conducta adecuada a derecho por parte de quien se hallare en situaci?n de trata de personas que no pueda llegar a calificarse como miedo insuperable, al no concurrir todos los requisitos exigibles jurisprudencialmente. En relaci?n con la exenci?n de responsabilidad criminal prevista para la trata de personas, la doctrina se plantea si se trata de una excusa absolutoria, de una causa de no exigibilidad o de una causa de justificaci?n espec?fica. Mientras que cierto sector doctrinal no duda en calificarla como excusa absolutoria981, otro se aproxima 980 Vid. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 802/2008, de 5 de noviembre de 2008, F. J. 4? (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 6750/2008]. 981 En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, El delito de trata de seres humanos. Una incriminaci?n dictada desde el derecho internacional?, op.cit., p. 474; CUGAT MAURI, ?La trata de seres humanos: la universalizaci?n del tr?fico de personas y su disociaci?n de las conductas infractoras de la pol?tica migratoria (arts. 177 bis, 313, 318 bis)?, en op.cit, p.163 y MANZANARES SAMANIEGO, C?digo Penal 397 sin pronunciarse abiertamente a la tesis de las causas de justificaci?n982, mientras que la FISCAL?A GENERAL DEL ESTADO la identifica con la no exigibilidad de otra conducta, asimil?ndola a una eximente de estado de necesidad o miedo insuperable que puede interpretarse de manera m?s flexible que en el art. 20 CP983. Las excusas absolutorias se caracterizan por ser circunstancias previstas por el Legislador por razones de pol?tica criminal eximiendo de pena a los part?cipes de un acto t?picamente antijur?dico, imputable y culpable por razones de utilidad social o inter?s p?blico. Las excusas absolutorias no excluyen la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del autor pero, por razones de pol?tica criminal, impiden que el responsable sea sancionado con una pena. Como toda medida penal la exenci?n de responsabilidad de la v?ctima de trata responde a cuestiones de pol?tica criminal, evitar la revictimizaci?n de la v?ctima vi?ndose acusada por las actividades delictivas realizadas, as? como facilitar la acci?n de la justicia fomentando la denuncia de los hechos por parte de las v?ctima. El hecho de que la exclusi?n de la responsabilidad est? prevista ?nicamente para las v?ctimas de trata le otorga cierto car?cter de causa personal de exclusi?n de la responsabilidad penal, excluyendo ?nicamente la responsabilidad penal de la persona en la que concurre el elemento personal exigido y no siendo comunicable a terceras personas que hubiesen podido participar en el hecho delictivo. Sin embargo, el mero hecho de ser v?ctima del delito de trata no es suficiente para eximirla de pena como ser?a lo l?gico si las cuestiones de pol?tica criminal fuesen las ?nicas que entrasen en juego, por lo que parece que las finalidades extrapenales no parecen tener la prioridad necesaria para considerar como no adecuada la imposici?n de la pena. La exigencia de que el il?cito penal sea consecuencia directa de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que ha sido sometida la v?ctima, en un contexto de explotaci?n que implica cierto sometimiento de la v?ctima, parece remitir a supuestos en los que la normalidad motivacional de la v?ctima, exigida para la imputaci?n personal del hecho a su autor se ve alterada al igual que ocurre en el miedo insuperable. As?, en los casos de violencia o intimidaci?n la creaci?n de un estado subjetivo de temor en la v?ctima es algo habitual, pudiendo originarse una situaci?n de miedo insuperable que permitir?a la aplicaci?n de eximente. No obstante, ni el enga?o ni abuso de una situaci?n de necesidad, vulnerabilidad o superioridad parecen medios adecuados para generar una situaci?n equivalente en la v?ctima que permitiese la aplicaci?n de esta causa de inexigibilidad. (adaptado a la Ley Org?nica 5/2010, de 22 de junio, (comentarios y jurisprudencia), t (II). Parte Especial.(Art?culos 138 a 639), op.cit., p. 218. 982 La califican como causa de justificaci?n, MU?OZ CUESTA, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p.19; JUANES PECES, Actualidad Jur?dica Aranzadi, n?m. 803, 2010, p.7. 983 LAFONT NICUESA, Luis (coord.), Protocolos sobre extranjer?a, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p.233. 398 No obstante, en una situaci?n como la que pueden padecer las v?ctimas de trata en fase de explotaci?n el enga?o puede ser una causa de su actuaci?n il?cita. As?, por ejemplo, cuando se ofrece a la v?ctima la libertad a cambio de reclutar a nuevas v?ctimas de trata o el abuso de la situaci?n de vulnerabilidad en la que se encuentra la v?ctima para que ?sta realice funciones de control y vigilancia sobre otras v?ctimas del delito, participando as? con conductas delictivas de cooperaci?n en el correspondiente delito de explotaci?n. Por el contrario, la exigencia de proporcionalidad entre el hecho delictivo y la situaci?n de violencia e intimidaci?n parece remitir a la ponderaci?n de bienes jur?dicos en conflicto otorg?ndole cierto car?cter objetivo, similar al previsto en las causas de justificaci?n, principalmente en el estado de necesidad. Motivo por el cual algunos autores se refieren a la posibilidad de que se trate de una estado de necesidad espec?fico menos exigente en sus requisitos al previsto en la Parte General, evitando que la no concurrencia de todos los requisitos para apreciar la existencia de estado de necesidad den lugar a la aplicaci?n de una eximente incompleta que obligar?a a la imposici?n de una pena atenuada. La calificaci?n como causa de justificaci?n suele fundarse en el car?cter objetivo que la exigencia de proporcionalidad otorga a la exclusi?n de responsabilidad, as? como a la inmediatez derivada de que el delito sea consecuencia directa de la situaci?n de violencia o intimidaci?n sufrida. Por ?ltimo, suele apelarse a la injusticia que generar?a que ?nicamente la v?ctima pueda beneficiarse de esta exclusi?n de responsabilidad penal por ciertos delitos, no haci?ndose extensible a terceros que hayan podido cometer un delito, como el de lesiones, como consecuencia de la ayuda que presten a la v?ctima a salir de la situaci?n de sometimiento en la que se encuentra984. De calificarse esta exenci?n de responsabilidad penal de la v?ctima como una causa de justificaci?n espec?fica para evitar la impunidad del tratante o explotador que ha obligado a la v?ctima a cometer el delito, por el delito perpetrado debe acudirse a la instituci?n de la autor?a mediata si se considerase que en estos casos la conducta de la v?ctima se encuentra justificada. Si el hecho t?pico se encuentra justificado no podr? adquirir la calificaci?n de antijur?dico penalmente por la concurrencia de una causa de justificaci?n y, por tanto, no habr? delito. Si a esto le unimos el principio de accesoriedad limitada que rige en la participaci?n delictiva podr?amos encontrarnos ante una situaci?n ins?lita a efectos de pol?tica criminal, el explotador o tratante como inductor o cooperador del hecho delictivo no podr?a ser perseguido penalmente al encontrarse el hecho t?pico justificado. Por ese motivo deber? acudirse a la autor?a mediata del hombre de atr?s cuando el instrumento haya actuado justificadamente, pues la conducta l?cita del instrumento no excluye la responsabilidad del hombre de atr?s. 984 SANTANA VEGA , CPC, N?mero 104, II ?poca 2011, p. 106. 399 Sin embargo, no creo que en este caso nos encontremos ante una causa de justificaci?n espec?fica, debiendo reputarse el comportamiento de la v?ctima como t?pico e incluso antijur?dico, al no tratarse en la mayor?a de los supuestos de una situaci?n de inmediato peligro exigida de forma general por las causas de justificaci?n, sino m?s bien de una situaci?n contextual y prolongada en el tiempo de sometimiento y coacci?n en el que la voluntad de la v?ctima se ve condicionada por la violencia o abuso del tratante o explotador. Se encuentra en una situaci?n de violencia e intimidaci?n constante por lo que su actuaci?n delictiva no necesariamente tiene que ser resultado directo de una concreta acci?n de violencia, sino de otras circunstancias como el enga?o o el abuso que explican la actuaci?n contraria a derecho en un contexto de estas caracter?sticas. Adem?s, la referencia a la proporcionalidad se remite a la existente entre hecho delictivo y situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso que obliga a analizar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes para determinar si la situaci?n de sometimiento de la v?ctima es de tal entidad que justifica su participaci?n en la actividad delictiva, atendiendo tambi?n a los bienes jur?dicos en conflicto. Por ese motivo, al igual que si la naturaleza jur?dica de esta exenci?n de responsabilidad fuese de excusa absolutoria, al ser la conducta perpetrada por la v?ctima t?pica y antijur?dica carece de relevancia a efectos de punibilidad la autor?a mediata pudiendo ser sancionado el tratante o explotador que ha coaccionado a la v?ctima para la comisi?n del delito como inductor del delito cometido, aunque existiendo una subordinaci?n de la misma el recurso en estos casos a la autor?a mediata parecer?a lo m?s adecuado. 5.2. Condiciones de aplicaci?n Entrando en las condiciones exigidas el precepto se refiere a los delitos que haya podido cometer la v?ctima del delito durante la situaci?n de explotaci?n siempre que su participaci?n en ellos haya sido consecuencia directa de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que ha sido sometida. Parece referirse, por tanto, a las actividades delictivas perpetradas por la v?ctima, a t?tulo de autor o part?cipe, en el curso de su explotaci?n, fuera ya del ?mbito del proceso de la trata. De acuerdo con esta interpretaci?n se excluir?an aquellas actividades delictivas realizadas durante la propia realizaci?n de la trata. Sin embargo ?sta no parece ser la finalidad de la exclusi?n de la responsabilidad penal prevista en las disposiciones supranacionales. Al igual que el Convenio de Varsovia, el art. 177 bis. 11 CP ni excluye de su aplicaci?n ning?n delito ni se refiere a ninguno de forma espec?fica, tan s?lo hace referencia a un marco cronol?gico en el que debe realizarse la actividad delictiva, en 400 la situaci?n de explotaci?n. Tampoco en el articulado de la Directiva es posible encontrar ninguna menci?n concreta a alg?n tipo de actividad delictiva, pero s? se refiere espec?ficamente a modo ejemplificativo en su Considerando 14 a ciertas actividades il?citas, como el uso de documentaci?n falsa o infracciones contempladas en la legislaci?n sobre prostituci?n o inmigraci?n. Por la naturaleza de estas actividades delictivas es posible que se produzcan en la posterior fase de explotaci?n, como los posibles delitos de prostituci?n, pero tambi?n se incluyen otras directamente relacionadas con el propio proceso de trata como el uso de documentaci?n falsa. Tienen en com?n todas estas infracciones penales su estrecha vinculaci?n con la trata de personas y la situaci?n de sometimiento en la que durante el proceso y con posterioridad se encuentra la v?ctima. El Convenio de Varsovia de forma amplia se refiere a las actividades il?citas en las que se hayan visto obligadas a participar, respondiendo al denominado por Naciones Unidas como modelo de coacci?n, caracterizado por eximir de responsabilidad penal a la v?ctima de trata de personas por su participaci?n en aquellos delitos cometidos de forma obligada985. En contraposici?n, la Directiva 2011/36 responde al modelo de causalidad que exime responsabilidad penal a las v?ctimas de trata por aquellas actividades il?citas que hayan cometido de forma obligada y que adem?s sean consecuencia directa de haber sido objeto de trata de personas, por tanto, por delitos directamente relacionados con la trata. La cl?usula prevista por el Legislador espa?ol carece en nuestro ordenamiento de la virtualidad pr?ctica que en otros Estados podr?a alcanzar. En nuestro ordenamiento penal, a diferencia de lo que ocurre en otros pa?ses de nuestro entorno ciertas conductas realizadas por las v?ctimas de trata tanto durante el proceso de trata como durante la fase de explotaci?n no alcanzan la categor?a de delito y, por tanto, no se encuentran sancionadas penalmente con pena siendo innecesaria una exclusi?n de responsabilidad penal en estos casos. En este sentido, debe destacarse que la entrada irregular en territorio espa?ol es constitutiva de una mera infracci?n administrativa, que puede dar lugar a la devoluci?n o expulsi?n del extranjero, y no de un il?cito penal. El art. 318 bis CP sanciona el favorecimiento del tr?fico ilegal de personas o inmigraci?n clandestina, adquiriendo la condici?n de sujeto activo del delito aquella persona, distinta del propio extranjero que entra en Espa?a, que ha promovido, directa o indirectamente, la inmigraci?n clandestina. Se garantiza con esta tipificaci?n penal que la victima de trata de seres humanos no se ver? perseguida penalmente por la posible entrada irregular en el Estado, con independencia de que se trate de una v?ctima de trata de 985 UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, Naciones Unidos, Nueva York, 2010, p. 43; ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas. E/2002/68/Add.1, 20 de mayo de 2002, p.3. 401 seres humanos o bien de un extranjero que voluntariamente ha entrado irregularmente en el Estado986, siendo aplicables tambi?n las disposiciones que en materia de extranjer?a se refieren a la exenci?n de responsabilidad por estas infracciones. Ocurre lo mismo en relaci?n con la prostituci?n. Espa?a se caracteriza por la total ausencia de regulaci?n de la actividad de la prostituci?n. El ejercicio de la prostituci?n no es para la persona que se prostituye en ning?n caso una actividad constitutiva de delito. As? nuestro ordenamiento penal sanciona a aquellas personas que determinen coactivamente a una persona a ejercer la prostituci?n o aqu?llas que se lucren explotando la prostituci?n ajena, con las matizaciones que esta ?ltima conducta merece atendiendo al bien jur?dico penalmente protegido (art. 188.1 CP). Por tanto, cualquier hombre o mujer mayor de edad que ejerza la prostituci?n, con independencia de si es v?ctima de trata o no, no cometer? ning?n tipo de conducta susceptible de ser calificada como delictiva. En segundo lugar y una vez excluidas estas actividades que no adquieren la calificaci?n de delito en nuestro ordenamiento, queda por determinar a qu? tipo de delitos se refiere esta cl?usula de exenci?n de la responsabilidad. La pr?ctica criminal muestra que con frecuencia las v?ctimas de trata se ven obligadas a hacer uso de documentos de identidad falsos, principalmente para la entrada en el territorio y/o permanencia en el mismo. Se trata de un delito claramente vinculado con la trata de personas, principalmente cuando la v?ctima es extranjera. El art. 392. 2 CP tipifica como nuevo delito la utilizaci?n de documentos de identidad falsos y, por tanto, en principio su conducta podr?a ser subsumible en este delito. No obstante, al producirse la actividad il?cita durante el proceso de trata y no durante la ulterior fase de explotaci?n parece quedar fuera del ?mbito de aplicaci?n de la cl?usula contenida en el apartado 11 del art. 177 bis CP. Si se pretende cumplir adecuadamente con los mandatos internacionales en los que la finalidad de la exenci?n de responsabilidad penal de la v?ctima parece claramente dirigida a estos supuestos, la ?nica opci?n posible ser?a interpretar la situaci?n de explotaci?n a la que se refiere el precepto de forma amplia abarcando en el concepto diferentes delitos cometidos por la v?ctima tanto en el marco del proceso del delito de trata como en la concreta situaci?n de explotaci?n, aunque la literalidad del precepto no favorece a ello. En este sentido, la Circular de la FGE 5/2011 sin entrar a analizar el problema cronol?gico derivado de que la conducta delictiva no se realice en la ulterior fase de explotaci?n sino durante el proceso de trata se limita a considerar proporcional que las v?ctimas de trata queden exentas de responsabilidad penal en relaci?n con cualquier delito que hubiera cometido con ocasi?n del traslado a territorio espa?ol para facilitar 986 Vid. art. L621-2 del Code de l?entr?e et du s?jour des ?trangers et du droti d?asile sanciona con una pena de prisi?n de un a?o y una multa de 3.750 euros a la extranjero que entre en el territorio franc?s sin cumplir los requisitos exigidos. Pena que podr? ir acompa?ada con una prohibici?n de entrada y residencia no superior a tres a?os. 402 su migraci?n fraudulenta, especialmente los relativos a las falsedades documentales. Atendiendo a los bienes jur?dicos en juego en el delito de trata y en el delito de falsedad documental la proporcionalidad entre el hecho delictivo y la situaci?n de sometimiento no genera problemas. Sin embargo, el precepto es claro a la hora de circunscribir el ?mbito de aplicaci?n de esta cl?usula a la situaci?n de explotaci?n. Esto nos muestra que realmente el Legislador ha procedido a una confusa redacci?n del precepto, dificultando su aplicaci?n a supuestos que de forma indubitada deber?an incluirse. Esta cl?usula es una muestra m?s de la confusi?n existente entre trata de seres humanos y la concreta explotaci?n a la que puede ser sometida la v?ctima con posterioridad pero que no es necesaria que se produzca efectivamente para la consumaci?n del delito. La ubicaci?n de esta cl?usula en el concreto art. 177 bis CP carece de l?gica, pues su redacci?n remite a los ulteriores delitos de explotaci?n de los que la v?ctima de trata puede ser objeto, sin que se incluyan aquellos que pueden perpetrarse durante el propio proceso de trata, tanto durante la captaci?n como el traslado. Adem?s, las investigaciones policiales ponen de manifiesto que son numerosos los casos en los que las v?ctimas de trata, ya en situaci?n de explotaci?n, se ven obligadas a captar, alojar o trasladar a nuevas v?ctimas, convirti?ndose en autoras o part?cipes de ulteriores delitos de trata de seres humanos. As?, la Circular FGE 5/2011 pone de manifiesto que la captaci?n de ciudadanas subsaharianas en ocasiones es realizada por v?ctimas de su misma nacionalidad que previamente han sido tratadas, a cambio de ser liberadas. Tambi?n es habitual la realizaci?n de labores de vigilancia de las nuevas v?ctimas por otras que llevan m?s tiempo a cambio de ciertos privilegios, que en el ?mbito de la explotaci?n sexual son denominadas controladoras. En estos casos es necesario analizar con detalle cada caso y, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, determinar cu?l era la situaci?n real de la v?ctima que participa en un nuevo delito de trata de personas y la intensidad de su participaci?n. Una situaci?n en la que la v?ctima ha dejado de ser explotada para pasar a convertirse en reclutadora de potenciales v?ctimas carece de las exigencias necesarias para que entre en juego la exenci?n de responsabilidad. ?nicamente en aquellos casos en las que la v?ctima contin?a sometida a una situaci?n de explotaci?n y es objeto de violencia, enga?o o abuso podr?a entrar en juego la previsi?n del apartado 11 del art. 177 bis CP. A estos hechos delictivos se suman aqu?llos que pueden cometer las v?ctimas para liberarse de la situaci?n de sometimiento en la que se encuentran, como la sustracci?n de dinero o lesiones para liberarse del explotador, entre otras. El abanico de conductas delictivas que pueden ser cometidas por las v?ctimas es m?ltiple y de 403 muy distinta naturaleza e importancia. Tanto es as?, que MU?OZ CUESTA restringe el ?mbito de aplicaci?n de la exenci?n a estos delitos, al considerar que precisamente su finalidad es ofrecer a la v?ctima una salida a la situaci?n de explotaci?n en la que se encuentra, aunque ello implique la comisi?n de alg?n delito987. Adem?s, al exigirse que la participaci?n en el delito sea consecuencia directa de la situaci?n de violencia, intimidaci?n, enga?o o abuso a que haya sido sometida se excluyen todas aquellas conductas delictivas que responden a una decisi?n libremente adoptada para delinquir. De forma confusa se refiere al hecho de que la v?ctima se haya visto obligada a la comisi?n del delito, coaccionada mediante una serie de medios comisivos que en algunos casos tan s?lo de forma d?bil son susceptibles de limitar la voluntad de la v?ctima, como son el abuso o el enga?o, aunque la situaci?n de explotaci?n en la que est? inmersa los pueda reforzar. Finalmente, debe existir una adecuada proporcionalidad entre la situaci?n sufrida por la victima y el hecho criminal realizado. Con esta exigencia de proporcionalidad se evita la aplicaci?n autom?tica de la exenci?n, impidiendo su aplicaci?n en aquellos supuestos en los que la situaci?n de sometimiento es insuficiente para explicar la colaboraci?n de la victima de trata en la actividad criminal. El apartado 11? del art. 177 bis no se refiere a una ponderaci?n entre males o bienes jur?dicos, sino a una proporcionalidad entre el hecho delictivo y la situaci?n de sometimiento. Esta proporcionalidad entre la fuerza, intimidaci?n, enga?o o abuso y el hecho delictivo obliga a determinar la gravedad del medio comisivo y su incidencia en la v?ctima, as? como si la situaci?n a la que se encuentra sometida la v?ctima de trata es m?s o menos grave que el delito que comete. Se exige, por tanto, la comparaci?n y valoraci?n de la situaci?n para examinar la proporcionalidad con el hecho concreto. Por lo que en casos de atentados a bienes jur?dicos esenciales a la persona, como la libertad, libertad sexual y dignidad, no pueden ser justificados por cualquier tipo de maltrato que no guarde la debida proporci?n con la agresi?n en la que participa. La redacci?n de esta cl?usula no parece la m?s adecuada, su ?mbito de aplicaci?n se circunscribe a la situaciones de explotaci?n y no al propio proceso de trata, se hace referencia a medios comisivos propios de la trata de personas o bien de la determinaci?n coactiva a la prostituci?n, lo que unido la exigencia de proporcionalidad dificulta la determinaci?n de su naturaleza jur?dica, genera un amplio margen de indeterminaci?n con la inseguridad jur?dica que ello implica988. 987 MU?OZ CUESTA, Revista Aranzadi Doctrinal, n?m. 4, julio, 2011, p. 19. 988 LLORIA GARC?A, ?Lecci?n XI. Trata de seres humanos, en op.cit., p.309. 404 6. Medidas de protecci?n para v?ctimas extranjeras en la legislaci?n de extranjer?a De los derechos reconocidos en el ?mbito europeo, tanto por el Consejo de Europa como por la UE, los que fueron positivizados en un primer momento en nuestro ordenamiento fueron precisamente los referentes a las v?ctimas extranjeras en situaci?n irregular. El per?odo de reflexi?n y restablecimiento, as? como la posibilidad de obtener una autorizaci?n de residencia y trabajo se incorporaron a nuestro ordenamiento a trav?s de la reforma operada en la Ley Org?nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integraci?n social (en adelante, LODYLE) por la Ley Org?nica 2/2009, configur?ndose la lucha contra la trata de personas como una de las prioridades de la pol?tica migratoria como uno de los principios rectores de la pol?tica migratoria. Se inicia con esta reforma, el camino correcto a seguir para garantizar un enfoque de actuaci?n en la lucha contra la trata de personas centrada en los derechos humanos, debi?ndose valorar positivamente, a pesar de que ciertos aspectos sean sumamente mejorables. Con anterioridad a la reforma de 2009 las v?ctimas de trata de seres humanos pod?an obtener, bajo determinadas condiciones, una autorizaci?n de residencia temporal por circunstancias excepcionales y, con ello, cierta asistencia y protecci?n, aunque de car?cter limitado. La reforma operada por la Ley Org?nica 2/2009 ha venido a clarificar el sistema e introducir importantes mejoras. Un somero examen de la LODYLE permite comprobar la existencia de disposiciones espec?ficamente previstas para las v?ctimas de trata de personas, como el art. 59 bis de la LODYLE, pero tambi?n es posible la aplicaci?n de otras disposiciones no previstas espec?ficamente para ellas. As?, dependiendo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto las v?ctimas podr?an acceder a un permiso de residencia temporal, bien por razones humanitarias (art. 31.3 LODYLE y art. 126 REDYLE), al haber sido v?ctimas de los delitos tipificados en los arts. 311 a 314 CP989, bien por colaboraci?n con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales (art. 31. 3 LODYLE y art. 127 REDYLE) o bien por colaboraci?n contra redes organizadas (art. 59 LODYLE y arts. 135 y ss. REDYLE). Sin embargo, la concreta regulaci?n que se realiza de cada tipo de autorizaci?n dificulta que puedan ser considerados como mecanismos adecuados para la protecci?n de las v?ctimas de trata. 989 Para obtener esta autorizaci?n es necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria, aunque en virtud de lo dispuesto en la Instrucci?n DGI/SGRJ/05/2008 podr? presentarse la solicitud y ser admitida a tr?mite antes de que recaiga sentencia, siempre que se hayan adoptado medidas cautelares con el objetivo de protecci?n de la v?ctima o un informe del Ministerio Fiscal indique la existencia de indicios de que la persona solicitante es v?ctima del delito. 405 A continuaci?n se realiza un an?lisis del r?gimen de asistencia y protecci?n de las v?ctimas de trata en situaci?n irregular que se ha configurado en la LODYLE tras la reforma operada por la Ley Org?nica 2/2009, de 11 de diciembre. 6.1. Especial menci?n a las v?ctimas de trata (art. 59 bis) Mediante la incorporaci?n del art. 59 bis al texto de la LODYLE, a trav?s de la Ley Org?nica 2/2009990, se introduce en el ordenamiento espa?ol la Directiva 2004/81 cumpliendo con las obligaciones comunitarias as? como con las derivadas del Convenio de Varsovia991. La Directiva 2004/81 que complementa a la Directiva 2011/36 prev? entre otras cuestiones de inter?s el reconocimiento de un per?odo de reflexi?n y restablecimiento a la v?ctima, as? como la posibilidad de otorgar una autorizaci?n de residencia temporal que las habilite a permanecer en territorio espa?ol o el retorno asistido a su pa?s de origen. Si bien la Directiva 2004/81 establece la obligaci?n de que sus disposiciones se apliquen a las v?ctimas de trata de personas, abre la posibilidad a los Estados de ampliar su ?mbito de aplicaci?n tambi?n a aquellas personas que han sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal (tr?fico il?cito de personas). Sin embargo, el Legislador espa?ol al rubricar el art. 59 bis como V?ctimas de trata de personas deja claro que el r?gimen previsto en ?l ?nicamente ser? aplicable a aquellos extranjeros que hayan sido v?ctimas de un delito de trata de personas992, optando por una aplicaci?n restrictiva de la disposici?n comunitaria. El art. 59 bis de la LODYLE no s?lo implica la transposici?n de la Directiva 2004/81 sino que su punto de referencia es el Convenio de Varsovia, tal y como lo demuestran las remisiones expresas, que tanto en este precepto como en los correspondientes del Reglamento se realizan al mismo. La influencia del Convenio tiene consecuencias positivas ya que impone una mejora considerable en el r?gimen establecido, pues este convenio es el instrumento m?s completo en la materia y el m?s respetuoso con los derechos de las v?ctimas. 990 La incorporaci?n de este precepto no estaba prevista en el Anteproyecto de Ley Org?nica de reforma de la LODYLE aprobado por el Gobierno en 2008, la transposici?n de la Directiva pretend?a realizarse mediante la incorporaci?n del per?odo de reflexi?n en una nueva redacci?n del art. 59 LODYLE. La aparici?n de este nuevo art?culo es resultado de una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista, que fue incorporada al texto definitivo. La enmienda presentada tom? como punto de referencia el Convenio europeo sobre lucha contra la trata, que es m?s completo y respetuoso con los derechos de la v?ctima que la Directiva comunitaria. 991 La STJCE de 14 de mayo de 2009, asunto C-266/08, Comisi?n de las Comunidades Europeas contra Reino de Espa?a, condena a Espa?a por incumplimiento de sus obligaciones por la no transposici?n de la Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedici?n de un permiso de residencia a nacionales de terceros pa?ses que sean v?ctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acci?n de ayuda a la inmigraci?n ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. 992 Las personas objeto de tr?fico il?cito podr?n ampararse a las disposiciones previstas en el art. 59 LODYLE si colaboran con la justicia. 406 Inicialmente, los poderes p?blicos ten?an como eje com?n el control de los flujos migratorios y la lucha contra la criminalidad organizada, esto implicaba que el extranjero, v?ctima del delito, era visto como un inmigrante irregular que deb?a ser sancionado, normalmente mediante la expulsi?n del territorio, abri?ndose la posibilidad de regularizar su situaci?n ?nicamente cuando ?ste colaboraba con las autoridades en la persecuci?n del delito y la desarticulaci?n de la red organizada. Afortunadamente, el nuevo art. 59 bis LODYLE introduce la preocupaci?n por los derechos de la v?ctima, como muestra la previsi?n del per?odo de reflexi?n y restablecimiento necesario para facilitar la salida del ?mbito de influencia de los tratantes y decida libremente su colaboraci?n con las autoridades, la obligaci?n de la Administraci?n de prestar protecci?n y asistencia durante ?ste y de la posibilidad de regularizar su situaci?n en el territorio con el reconocimiento de una autorizaci?n de residencia y trabajo, no ?nicamente por la colaboraci?n con las autoridades, sino por su situaci?n personal. Sin embargo, las carencias de la Ley son patentes en el ?mbito de la colaboraci?n y cooperaci?n. Se ocupa principalmente de cuestiones competenciales y procedimentales remitiendo al reglamento de desarrollo la fijaci?n de las condiciones de colaboraci?n con las ONG en materia de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos. A su vez, el Reglamento posterga la adopci?n de estas condiciones a un Protocolo Marco de protecci?n de v?ctimas de trata de seres humanos en el que deber?n establecerse, entre otras cuestiones, la participaci?n de la sociedad civil en la acogida y protecci?n de las v?ctimas, que fue adoptado mediante acuerdo de 28 de octubre de 2011 por los Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscal?a General del Estado y el Consejo del Poder Judicial993. 6.1.1. Per?odo de Restablecimiento y Reflexi?n Una de las principales novedades introducidas por la Ley Org?nica 2/2009 es el derecho de la v?ctima a que le sea reconocido un per?odo de restablecimiento y reflexi?n desde el momento en el que existan indicios razonables para pensar que la persona ha sido v?ctima del delito de trata de seres humanos994. Sin embargo la virtualidad pr?ctica de este reconocimiento puede ponerse en duda si se atiende al n?mero de concesiones. 993 Debe destacarse tambi?n la aprobaci?n de ciertos Protocolos auton?micos, incluso con anterioridad al estatal, como el Protocolo gallego de Actuaci?n Institucional sobre adopci?n de medidas de prevenci?n, investigaci?n y tratamiento a las mujeres v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual de 18 de enero del 2010, el I Plan estrat?gico para la igualdad de mujeres y hombres en Andaluc?a (2010-2013) en el que se establecen unas orientaciones para prevenir y atender a las v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual, pero sobre todo el reciente Protocolo de Protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos en Catalu?a, de 17 de octubre de 2013. 994Vid. Ep?grafe 7.1 de este cap?tulo sobre detecci?n e identificaci?n de las v?ctimas de trata 407 De acuerdo con los datos oficiales disponibles es preocupante el ?nfimo n?mero de v?ctimas que se acogen a este per?odo de restablecimiento y reflexi?n. As?, en 2011 el ofrecimiento de este derecho se hizo a 655 v?ctimas de las que tan s?lo 81 decidieron acogerse al mismo. Mientras que en 2010 el ofrecimiento se hizo a 149 mujeres de las que tan s?lo 24 se acogieron a ?l995. El IV Informe de Seguimiento de Plan Integral de Lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual pone de manifiesto que durante el a?o 2012 fueron concedidos 60 per?odos de reflexi?n, deneg?ndose 11, mientras que el n?mero de v?ctimas identificadas ascend?a a 976996. Se hizo ofrecimiento del per?odo a las v?ctimas identificadas y tan s?lo 81 de ellas aceptaron acogerse al per?odo de restablecimiento y reflexi?n. En 2012997 fueron 66 las autorizaciones de residencia y trabajo concedidas a v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual y de explotaci?n sexual (55 provisionales y 11 de definitivas). Los datos facilitados por las instituciones sobre ofrecimiento y concesi?n del permiso de reflexi?n y restablecimiento son preocupantes. No s?lo por el n?mero reducido de concesiones del per?odo sino por el n?mero de v?ctimas que aceptan acogerse al mismo y proceder a su identificaci?n. La reticencia de las v?ctimas a colaborar con las autoridades y el miedo a posibles represalias son algunas de las causas que pueden aducirse para explicar el reducido n?mero de v?ctimas que solicitan el per?odo de reflexi?n, que se configura con un estadio previo y limitado de protecci?n. Por consiguiente, es necesario fomentar que las autoridades que entren en contacto con ellas le otorguen la informaci?n necesaria para que puedan acogerse al mismo y se desplieguen las medidas necesarias para su protecci?n, y sobre todo, que la concesi?n de este per?odo no se vincule de ninguna manera a la colaboraci?n con las autoridades en la persecuci?n de los autores del delito. El competente para decidir la concesi?n o denegaci?n del per?odo de reflexi?n es el Delegado o Subdelegado del Gobierno de la provincia en la que se hubiese identificado a la v?ctima, que tambi?n se pronunciar? sobre su duraci?n. La decisi?n sobre la concesi?n o denegaci?n del per?odo la tomar? atendiendo a la propuesta que sobre la concesi?n del per?odo realice la unidad de extranjer?a y al expediente completo que debe especificar la situaci?n administrativa y personal de la potencial v?ctima. Tambi?n se facilitar?n los informes aportados por otras entidades o instituciones que hubiesen participado en procedimiento. Esta informaci?n deber? ser elevada en un plazo m?ximo de 48 horas y con el consentimiento de la v?ctima. Si la v?ctima ha sido identificada por otras unidades policiales, ?stas deber?n remitir inmediatamente a la unidad de extranjer?a un informe motivado sobre la 995 FGE, Memoria 2013 y 2012, p. 345 y p. 835, respectivamente. 996 De estas 976 v?ctimas 125 lo fueron por delito de trata con fines de explotaci?n sexual mientras que 851 fueron identificadas como v?ctimas de explotaci?n sexual. 997 IV Informe de Seguimiento de Plan Integral de Lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual, p. 39. 408 existencia de indicios razonables de la condici?n de v?ctima, cualquier otra informaci?n y documentaci?n de inter?s, as? como la propuesta de concesi?n del per?odo de restablecimiento. Cuando de los informes remitidos y la propuesta elaborada pueda derivarse la existencia de motivos razonables de la condici?n de v?ctima potencial de trata se reconocer? el per?odo de reflexi?n. El Delegado o Subdelegado competente debe resolver sobre la concesi?n en un plazo de cinco d?as, en 24 horas si el extranjero se encuentra en un Centro de Internamiento de Extranjeros. Transcurridos los plazos previstos998 sin resoluci?n expresa se entender? concedido por la duraci?n prevista en la propuesta (art. 141.3 REDYLE). Respecto a la duraci?n de este per?odo, el Legislador espa?ol ha optado por fijarlo, de acuerdo con el m?nimo exigido por el Convenio de Varsovia, en un mes. Se han obviado as?, las opiniones de ciertos actores internacionales y ONG999 que han puesto de manifiesto la insuficiencia de este per?odo, recomendando que se ampliase su duraci?n a tres meses. Sin embargo, se ha fijado que el per?odo de restablecimiento tendr? una duraci?n m?nima de un mes, lo que no impide que ?sta sea mayor si las circunstancias as? lo aconsejan. De hecho el Protocolo Marco se refiere a la posibilidad de conceder una ?nica ampliaci?n del per?odo de restablecimiento inicialmente concedido cuando la v?ctima lo solicite o cuando la propia unidad policial lo considere oportuno, que en caso de ser concedido conllevar? la correspondiente ampliaci?n de la autorizaci?n de estancia. Durante el per?odo de restablecimiento y reflexi?n, se autorizar? la estancia temporal en el territorio, del extranjero y sus hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en Espa?a. Para garantizar un restablecimiento y reflexi?n adecuado de la v?ctima es necesario que durante este per?odo de restablecimiento y reflexi?n, al igual que durante la fase previa de identificaci?n de las v?ctimas no se incoe expediente sancionador por infracci?n del art. 53.1.a) LODYLE. Adem?s de esta previsi?n, la Ley prev? la suspensi?n del expediente administrativo sancionador que se hubiese podido incoar con anterioridad e, incluso, la suspensi?n de la ejecuci?n de la expulsi?n o devoluci?n1000 eventualmente acordadas. As?, se evitan los posibles perjuicios y temores que se pudieran derivar de una constante amenaza a la sanci?n y expulsi?n, siendo imprescindible para que la v?ctima reflexione con 998 De acuerdo con el art. 141. 3 in fine: ?Los plazos establecidos en este apartado ser?n computados desde la fecha de recepci?n de la propuesta en la Delegaci?n o Subdelegaci?n del Gobierno competente?. 999 En este sentido, entre otros, GRUPO DE EXPERTOS EN LA TRATA DE SERES HUMANOS DE LA UE, Report of the Experts group on trafficking in human beings, Brussels, 22 december 2004. Disponible en legislationline.org [?ltima visita, 12 de abril 2014]. 1000 Debe considerarse un acierto del Legislador el hecho de hacer menci?n expresa a la devoluci?n evitando as? las posibles dudas que pudiesen surgir sobre la aplicaci?n de la disposici?n en estos supuestos, puesto que contin?a discuti?ndose sobre la naturaleza jur?dica de esta instituci?n. 409 libertad sobre su posible colaboraci?n con las autoridades que su decisi?n no se vea condicionada por las consecuencias de su irregularidad. Las ventajas de la concesi?n de este per?odo de restablecimiento son claras, no s?lo por el hecho de que durante el mismo se autoriza la estancia de la potencial v?ctima y sus hijos y por la no iniciaci?n del procedimiento sancionador o, seg?n corresponda la suspensi?n temporal del mismo o de la expulsi?n, sino tambi?n porque la concesi?n de este per?odo supone la propuesta a la autoridad judicial competente de la puesta en libertad inmediata del extranjero en caso de que se hubiese acordado el ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros. Todas estas cuestiones referidas al status administrativo del extranjero son fundamentales para la protecci?n de la v?ctima, pero adquiere una especial relevancia la asistencia que durante este per?odo la Administraci?n est? obligada a otorgar. En materia de asistencia, se hace referencia a la derivaci?n a las autoridades competentes en materia de asistencia social1001 y al deber de velar por la seguridad y protecci?n de las personas. La seguridad, protecci?n y asistencia no s?lo le ser?n garantizadas a las v?ctimas de trata, sino que en virtud de la Ley Org?nica 10/2011 se ampl?an a sus hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en Espa?a. De forma general, se hacen extensibles a los hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en Espa?a de todas las disposiciones favorables previstas para la v?ctima, como el derecho a obtener una autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales o bien de regresar a su pa?s de origen. Incluso con car?cter extraordinario se prev? la protecci?n de otras personas que se encuentren en Espa?a con las que la v?ctima tenga cierta relaci?n y cuya desprotecci?n frente a los tratantes pueda impedir que la v?ctima colabore con las autoridades. Con esta ampliaci?n de los sujetos protegidos se intenta evitar posibles represalias contra la v?ctima y sus allegados, as? como que la v?ctima sea coaccionada por los presuntos tratantes o explotadores para que no colabore con las autoridades. Un gran n?mero de v?ctimas desisten de colaborar con la justicia por las amenazas de las que son objeto ellas y sus familiares. Ahora bien, estas nuevas disposiciones deber?n evaluarse tras su articulaci?n y concreci?n pr?ctica, pues tambi?n la Ley Org?nica 19/1994 prev? la posibilidad de este tipo de protecci?n a las v?ctimas y sus familiares en el contexto del proceso penal. Por lo tanto, no siempre son suficientes las disposiciones legales, sino la voluntad real de llevarlas a la pr?ctica mediante la 1001 Respecto a la obligaci?n de Estado de prestar protecci?n y asistencia a las v?ctimas durante el per?odo de reflexi?n puede verse el art. 12 del Convenio del Consejo de Europa que especifica la asistencia m?nima que se debe otorgar a la v?ctima para el restablecimiento f?sico, psicol?gico y social. 410 adopci?n de protocolos de actuaci?n y la disposici?n de medios materiales y econ?micos suficientes para ejecutarlos. El per?odo de restablecimiento y reflexi?n, de acuerdo con el art. 59 bis. 3 LODYLE, podr? denegarse o ser revocado por motivos de orden p?blico o cuando la condici?n de v?ctima se invoque de forma indebida. El competente para acordar la denegaci?n o revocaci?n ser? el Delegado o Subdelegado del Gobierno. La correcta protecci?n de los derechos de las v?ctimas exige que la resoluci?n denegatoria de la concesi?n del per?odo de reflexi?n sea motivada y recurrible, obligando a la Administraci?n a prescindir lo m?ximo posible de la subjetividad que puede estar presente en el proceso de identificaci?n de una persona como potencial v?ctima y la inseguridad jur?dica que generan conceptos jur?dicos indeterminados como orden p?blico. Para ello ser?a conveniente establecer ciertos indicadores objetivos que permitir?an al interesado recurrir con conocimiento de los hechos e informes que fundamentan la denegaci?n o revocaci?n del per?odo de restablecimiento. 6.1.2. Exenci?n de responsabilidad administrativa La identificaci?n de la persona como potencial v?ctima de trata no implica autom?ticamente la expedici?n autom?tica de una autorizaci?n de residencia y trabajo, sino tan s?lo a que le sea reconocido un per?odo de restablecimiento y reflexi?n. Transcurrido este per?odo se contactar? con la v?ctima para que manifieste su decisi?n de colaborar o no en la investigaci?n o en el proceso penal. Por un lado, si la v?ctima decide colaborar con las autoridades, ?stas podr?n proponer al Delegado competente la exenci?n de responsabilidad de la misma en relaci?n con la infracci?n del 53.1 a) de la LODYLE. Ahora bien, parece discutible que la v?ctima extranjera de trata de seres humanos pudiese quedar exenta de responsabilidad administrativa por el hecho de encontrarse en Espa?a en situaci?n irregular, pero pudiese ser responsable por otras infracciones ?ntimamente relacionadas con esta estancia irregular, como la de trabajar en Espa?a sin la preceptiva autorizaci?n de trabajo (art.53.1 b) LODYLE), infracci?n a la que, adem?s, le corresponde el mismo tipo de sanci?n, multa o expulsi?n. La ?ntima relaci?n existente entre la permanencia irregular del extranjero y el trabajo sin la preceptiva autorizaci?n, obligan a mantener que lo m?s adecuado ser?a que la exenci?n de responsabilidad del extranjero abarcase la comisi?n de ambas infracciones, m?s a?n cuando el propio REDYLE en su art. 241 recoge la posibilidad de revocar una medida de expulsi?n no ejecutada por la comisi?n de alguna de las dos infracciones (encontrarse irregularmente en Espa?a y trabajar sin la correspondiente autorizaci?n de trabajo), cuando del an?lisis de la solicitud de autorizaci?n de residencia por circunstancias excepcionales derive su procedencia. 411 Por el contrario, la responsabilidad administrativa de la v?ctima que puede dar origen a su expulsi?n puede provenir de otro tipo de infracci?n. Con ocasi?n de la exenci?n de la responsabilidad penal de la v?ctima, se ha puesto de manifiesto que la v?ctima de trata puede ser sujeto activo de determinados delitos. Por ese motivo, en el ?mbito de la ley de extranjer?a debe tenerse en cuenta el art. 57 de la LODYLE que permite sancionar al extranjero con la expulsi?n del territorio por la comisi?n dolosa de alg?n delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un a?o (art. 57.2 LODYLE) o por encontrarse, procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis a?os o una pena de distinta naturaleza (57.7.a) LODYLE). Ni el art. 59 bis de la LODYLE ni tampoco el Reglamento de desarrollo se refieren a la posibilidad de eximir de responsabilidad administrativa a la v?ctima de trata por este motivo. Una pol?tica coherente de protecci?n de las v?ctimas de este delito obliga a una adecuada coordinaci?n de las medidas previstas legalmente, en este caso entre ambas cl?usulas de exenci?n de responsabilidad. Por ese motivo, el hecho de que una potencial v?ctima de trata se encuentre procesada o imputada en un procedimiento penal por la comisi?n de un delito relacionado con su propia condici?n de v?ctima no deber?a conllevar la denegaci?n de la autorizaci?n de residencia, sino activar unas medidas de coordinaci?n y cooperaci?n con las instituciones judiciales o el ministerio fiscal, al igual que si la sentencia ya hubiese reca?do sentencia. Por otro lado, si la v?ctima decide no colaborar tendr? la posibilidad de solicitar la exenci?n de la responsabilidad administrativa en atenci?n a su situaci?n personal, pudiendo acordarse tambi?n por esta causa de oficio. Se abre as? la posibilidad para que la v?ctima acceda a la regularizaci?n definitiva de su situaci?n sin necesidad de colaborar con las autoridades en la persecuci?n del delito, pues ?nicamente se tendr? en cuenta su situaci?n personal1002. Si el Delegado o Subdelegado de Gobierno, competente para acordar la exenci?n1003, acuerda no eximir de responsabilidad a la v?ctima de trata se levantar? la suspensi?n del procedimiento administrativo sancionador o de la ejecuci?n de la medida de expulsi?n o devoluci?n que fueron suspendidas temporalmente (art. 143.2 REDYLE). No obstante, la continuaci?n del procedimiento sancionador estar? condicionada a la posibilidad de que el extranjero solicite la autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales fundamentada en un motivo distinto al de ser v?ctima del delito de trata de seres humanos (art. 143.3 REDYLE). 1002 De acuerdo con los p?rrs. 183 y 184 del Explanatory Report Council esta situaci?n personal debe ser de tal entidad que no ser?a razonable obligar a la v?ctima a salir del territorio nacional. Los supuestos que se pueden incluir en esta situaci?n personal son variados: la seguridad de la v?ctima, el estado de salud de la familia o cualquier otro factor a tener en cuenta. 1003 Art. 53.1.a) LODYLE. 412 6.1.3. Autorizaci?n de Residencia y trabajo por circunstancias excepcionales o Retorno asistido. ?nicamente cuando se declare la exenci?n de responsabilidad administrativa de la v?ctima, ?sta podr? solicitar el retorno asistido a su pa?s de procedencia o bien solicitar una autorizaci?n de residencia (art. 145 REDYLE), o bien solicitar una autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (art. 144.1 REDYLE), tanto para ella como para sus hijos menores o con discapacidad. Por un lado, el retorno asistido consiste en el regreso de la v?ctima a su pa?s de origen con la gesti?n y asistencia que otorga la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n y Emigraci?n. El programa de retorno para personas vulnerables implicar?, al menos, la evaluaci?n, antes de la partida, de los riesgos y la seguridad, el transporte y la asistencia al extranjero hasta la llegada a destino. Aunque la remisi?n que en art. 145.2 REDYLE realiza al art. 16 del Convenio del Consejo de Europa obliga a incluir otras actuaciones que deber?n llevarse a cabo con anterioridad a la ejecuci?n del retorno1004. Sin embargo, es necesario remarcar que acogerse a un programa de retorno asistido implica la firma de un compromiso de no retornar a Espa?a en el plazo de tres a?os, aspecto puede desincentivar el uso de este tipo de programas de retorno asistido. En el Protocolo Marco se recoge la posibilidad de incluir a la v?ctima e hijos en el programa de retorno voluntario de atenci?n social destinado a inmigrantes que se encuentren en situaci?n de vulnerabilidad por estar en riego de exclusi?n social1005, financiado por la Direcci?n General de Integraci?n de los Inmigrantes del Ministerio de Trabajo e inmigraci?n con el apoyo del Fondo Europeo de Retorno, cuando as? lo propongan las organizaciones con experiencia acreditada en a la asistencia a las v?ctima de trata. Los programas de retorno asistido son gestionados por distintas ONG espa?olas que reciben al efecto subvenciones p?blicas. En este sentido, a trav?s de la Resoluci?n de 20 de marzo de 2013, de la Direcci?n General de Migraciones, se 1004 El art. 16 del Convenio de Varsovia supone un mayor n?mero de obligaciones para el que asiste el retorno, de las mencionadas en el REDYLE. Entre otras previsiones, se menciona: la necesidad de que en el retorno se tengan en cuenta los derechos, la seguridad y la dignidad de las personas, as? como el estado de cualquier procedimiento judicial relacionado con su condici?n de v?ctima. B) La solicitud al Estado receptor la expedici?n de los documentos de viaje u otra documentaci?n necesaria para que la persona viaje y entre en el territorio, cuando la persona carezca de ellos. C) La adopci?n de programas de retorno dirigidos a evitar la revictimizaci?n; D)Deber? otorgarse a la v?ctima, antes del retorno, informaci?n sobre los servicios judiciales y policiales, organizaciones no gubernamentales, organismos de asistencia social y profesiones jur?dicas que puedan ofrecer ayuda en el Pa?s al que va a ser retornada; y E) impedir el retorno de menores cuando el estudio de los posibles riesgos y seguridad determine que el retorno no redundar?a en el inter?s superior del menor. 1005 Son tres las v?as para el retorno voluntario asistido: encontrarse en situaci?n de vulnerabilidad social; tener intenci?n de reintegrarse socio-econ?micamente en el pa?s de origen y, en tercer lugar, percibir la prestaci?n por desempleo por anticipado. Vid. PARELLA, Sonia y PETROFF, Alisa, ?Migraci?n y retorno en Espa?a: salidas de inmigrantes y programas de retorno en un contexto de crisis?, en Aja, Eliseo y Arango, Joaqu?n, Anuario de la inmigraci?n en Espa?a, en prensa. 413 convocan subvenciones para programas de retorno voluntario de personas inmigrantes, con una cuant?a de 2.400.000 euros. El Programa de Retorno voluntario asistido con especial atenci?n a personas vulnerables, entre las que se incluyen a las v?ctimas de trata, prev? una serie de prestaciones relacionadas con momentos previos al viaje de retorno1006 como el servicio de informaci?n, apoyo y orientaci?n psico-social, el dise?o de un itinerario de retorno adecuado a la situaci?n individual, servicio de informaci?n y orientaci?n sobre los tr?mites necesarios para la obtenci?n de la documentaci?n necesaria para el viaje de retorno, el pago de tasas de visado o de obtenci?n de los documentos de viaje imprescindibles, as? como pago del transporte necesario para dicha tramitaci?n u obtenci?n de esa documentaci?n. Adem?s, se proceder? al pago del billete de retorno al pa?s de procedencia desde el lugar de su domicilio en Espa?a, para el interesado y ciertos familiares y se har? entrega de un dinero de bolsillo de 50 euros por persona hasta un m?ximo de 400 euros por unidad familiar, para facilitar la manutenci?n durante el transcurso del viaje desde su lugar de residencia hasta el punto de salida. Otras prestaciones relacionadas con la instalaci?n en el pa?s de origen como la gesti?n de una ayuda econ?mica de 400 euros por persona hasta un m?ximo de 1.600 euros por unidad familiar, como ayuda a su primera instalaci?n en el pa?s de procedencia. Especialmente en el caso del retorno voluntario de las v?ctimas de trata de seres humanos, as? como de sus hijos e hijas, menores o con discapacidad, el retorno comprender? la evaluaci?n previa a la partida, de los riesgos y la seguridad, el transporte, as? como la asistencia en los puntos de partida, tr?nsito y destino. Si se opta por el retorno asistido, la persona interesada podr? presentar la solicitud dirigida a la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n y Emigraci?n ante cualquier autoridad competente y en cualquier fase del procedimiento, desde el momento en el que se hayan apreciado motivos razonables sobre su condici?n de v?ctima de trata de seres humanos. Por lo tanto no ser? necesario que espere a que sea decretada la exenci?n de responsabilidad administrativa. Si bien la solicitud de retorno podr? presentarse en cualquier momento, las autoridades que investigan el delito podr?n determinar la necesidad de que el interesado permanezca en el territorio. En este supuesto la solicitud se tramitar? en cuanto desaparezcan las causas que justifican 1006 Como prestaciones excepcionales el abono de los gastos de desplazamiento en Espa?a desde su lugar de residencia hasta el punto de salida, podr? incluir el abono de los gastos de alojamiento de una noche por motivos de tr?nsito. En caso de tener que cubrir el transporte desde la localidad de llegada al destino final en su pa?s de procedencia, esta ayuda podr? aumentarse hasta 100 euros por persona con un l?mite m?ximo de 600 euros por unidad familiar, gastos imprevistos de medicamentos u otros debidamente justificados por el solicitante e informados positivamente por la entidad que gestiona el retorno, pago de los gastos de acompa?amiento necesario de la persona solicitante de retorno o familiar debido a enfermedad, discapacidad u otra circunstancia invalidante, que deber? justificar adecuadamente mediante informe sanitario y/o social y que la entidad deber? valorar en informe escrito. 414 la permanencia. Se trata a la v?ctima como un elemento clave del proceso penal y no como una v?ctima que debe ser asistida. El debido trato de la v?ctima obliga a que el retraso en este tr?mite sea el m?nimo indispensable para realizar las actuaciones necesarias dirigidas a no entorpecer el posible proceso penal, como declaraci?n de la v?ctima como prueba preconstituida. Por otro lado, en el supuesto de que la v?ctima opte por solicitar una autorizaci?n de residencia y trabajo debe presentarse la solicitud ante la Delegaci?n del Gobierno o Subdelegaci?n que acord? la exenci?n de responsabilidad (art. 144.2REDYLE), personalmente o mediante representante legal. Esta solicitud deber? ir acompa?ada, si es el caso, de documento p?blico por el que se otorgue representaci?n legal a favor de la persona que presente la solicitud, y de la copia del pasaporte completo o documento de viaje en vigor, o bien por c?dula de inscripci?n en vigor. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 bis.4 LODYLE1007 se podr? eximir al extranjero de la aportaci?n de estos documentos cuando su obtenci?n pueda suponer un riesgo para ?l. Una vez presentada la solicitud, se dirigir? la misma a la Secretar?a de Estado de Seguridad si se fundamenta en la colaboraci?n de la v?ctima en la investigaci?n o a la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n o Emigraci?n si por el contrario se basa en su situaci?n personal1008, pudiendo incluso presentar una solicitud ante cada uno de estos organismos si la exenci?n de responsabilidad se determin? por la concurrencia de ambas circunstancias. Junto la solicitud presentada, se adjuntar?n dos informes. Uno sobre la situaci?n administrativa y personal del extranjero, y otro sobre el sentido de resoluci?n. No obstante, no se refiere la Ley a las posibles situaciones de conflicto y coordinaci?n que puedan producirse como consecuencia de este doble procedimiento ante dos autoridades distintas. ?nicamente cuando la propuesta de resoluci?n remitida por la Delegaci?n es favorable a la concesi?n, se otorgar? al interesado una autorizaci?n provisional de residencia y trabajo. Se informar? al interesado sobre el traslado de la solicitud y sobre la concesi?n de la autorizaci?n provisional de residencia y trabajo. Esta autorizaci?n 1007 El ?ltimo inciso de este apartado fue introducido en el texto de la Ley durante la fase de debate del Senado, al tenerse en cuenta que una forma frecuente de coacci?n ejercida por los tratantes y/o explotadores es precisamente la de privar de su documentaci?n a las v?ctimas cuando llegan al pa?s de destino. Con esta previsi?n, el procedimiento para la regularizaci?n de la situaci?n de la v?ctima no se ve imposibilitada por cuestiones burocr?ticas. 1008 Aunque el per?odo de reflexi?n y las posteriores autorizaciones a las que se refiere el art?culo parecen vincularse estrechamente a la colaboraci?n con las autoridades competentes en la investigaci?n y enjuiciamiento del delito, lo cierto es que el Legislador espa?ol siguiendo con lo dispuesto en el Convenio de lucha contra la trata, que no en la Directiva 2004\81, establece la posibilidad de otorgar la autorizaci?n de residencia y trabajo atendiendo a la situaci?n personal en la que se encuentre la v?ctima. La Ley no concreta cual ser? esa situaci?n personal que deber? tenerse en cuenta para la concesi?n, y el reglamento tampoco aporta ninguna noci?n que nos permita saber cu?l ser? la situaci?n personal a tener en cuenta. 415 provisional tendr? eficacia desde la notificaci?n hasta que se dicte resoluci?n sobre la autorizaci?n solicitada, habilitando a la v?ctima a permanecer en Espa?a y trabajar, por cuenta ajena o propia, en cualquier sector de actividad, ocupaci?n y ?mbito territorial (art. 144. 4 REDYLE). Dicha autorizaci?n se extiende a los hijos menores de edad o discapacitados que se encuentren en Espa?a. En el plazo de un mes desde la notificaci?n se exige al interesado que solicite personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero, donde no constar? el car?cter provisional de la autorizaci?n ni su condici?n de v?ctima del delito de trata de personas. Sin embargo, nada aclara la ley sobre la concreta situaci?n jur?dica en la que quedar?a la v?ctima ante la no concesi?n de una autorizaci?n provisional como consecuencia de un informe desfavorable por parte de la delegaci?n o subdelegaci?n, que tras decretar la exenci?n de responsabilidad administrativa no deber?a ser lo habitual. Si finalmente, la Secretar?a competente resuelve a favor de la concesi?n de la autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ?sta tendr? una vigencia de cinco a?os y permitir? al extranjero e hijos residir y trabajar en Espa?a sin ning?n tipo de limitaci?n geogr?fica o laboral. Fijar el per?odo de vigencia de la autorizaci?n en cinco a?os debe considerarse un acierto, evitando que la v?ctima tenga que pasar regularmente por tr?mites de renovaci?n y el cumplimiento de una serie de requisitos, permitiendo que solicite la residencia de larga duraci?n incluso antes de la expiraci?n de su autorizaci?n al serle computado a estos efectos el tiempo que fue titular de la autorizaci?n provisional (art. 144. 5 REDYLE). Por el contrario, si la resoluci?n de la Secretar?a deniega la autorizaci?n por circunstancias excepcionales, autom?ticamente la autorizaci?n provisional que se hubiese concedido perder? su vigencia, no siendo posible computar el tiempo durante el que fue titular de la misma a efectos de solicitar la residencia de larga duraci?n. En ning?n caso, la denegaci?n impide que el extranjero pueda iniciar otro procedimiento solicitando otra autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales fundamentado en un supuesto distinto al previsto en el art. 59 bis o incluso que solicite asilo o protecci?n subsidiaria de conformidad con la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protecci?n subsidiaria. (arts. 144.7 y 8 REDYLE)1009. No obstante, la denegaci?n de la autorizaci?n de residencia y trabajo hace que la v?ctima pase a una situaci?n de irregularidad siendo posible, por tanto, que pueda ser objeto de un procedimiento sancionador por estancia irregular en Espa?a. Si esto llegase a ocurrir, se puede dificultar la concesi?n de una autorizaci?n de residencia 1009 Vid. Directrices sobre protecci?n internacional de ACNUR: La aplicaci?n del art?culo 1A(2) de la Convenci?n de 1951 o del Protocolo 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados en relaci?n con las v?ctimas de la trata de personas y las personas que est?n en riesgo de ser v?ctimas de la trata. 416 basada en alguno de los restantes supuestos a los que podr?a acogerse la v?ctima. As?, la legislaci?n de extranjer?a establece como causa de inadmisi?n a tr?mite de la solicitud presentada que conste la existencia de un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsi?n o cuando se haya decretado la expulsi?n contra el mismo. ?nicamente el art. 241.3 del RODYLE permite subsanar esta situaci?n, en cuanto es posible revocar dicha medida cuando del an?lisis inicial de la solicitud existan indicios claros de la procedencia de la concesi?n de la autorizaci?n. La referencia a los menores que se hace en el art. 146 REDYLE, se limita a recordar la necesidad de preservar el inter?s superior del menor en todas las actuaciones que se realicen, debi?ndose garantizar la separaci?n entre mayores y menores de edad. La instituci?n p?blica que ostente la tutela legal del menor o el Ministerio Fiscal podr?n proponer, por razones de protecci?n o asistencia especializada, la derivaci?n del menor hacia recursos espec?ficos para las v?ctimas de trata De acuerdo, con lo previsto en el art. 59 bis, se ofrece un plus de protecci?n a las v?ctimas de trata en relaci?n con otros supuestos encuadrables entre circunstancias excepcionales, ya que es posible otorgar amparo a la v?ctima a trav?s de autorizaciones de estancia o residencia a las que puede acceder desde el momento en el que existan indicios para considerar que una persona es v?ctima de trata. No obstante, el procedimiento es confuso, dependiente de m?ltiples tr?mites que lo dificultan y rodeada de un amplio margen de discrecionalidad de la Administraci?n, en el que los informes que se remiten al competente para resolver no son vinculantes y la concesi?n o denegaci?n de la autorizaci?n no depende ni de la existencia de un procedimiento penal contra los autores del delito ni del final que ?ste tenga. Debe hacer una especial menci?n al tratamiento que se otorga a los hijos menores o mayores discapacitados de la v?ctima, as? como a los familiares de la misma. Debe valorarse positivamente la menci?n que la legislaci?n de extranjer?a realiza a los hijos que se encuentren en Espa?a para extenderle a ellos los beneficios que la v?ctima puede obtener, especialmente la autorizaci?n provisional y definitiva. Sin embargo, ninguna menci?n se realiza en relaci?n con hijos mayores de edad, ni otros familiares de la v?ctima que pudiesen encontrarse en Espa?a. Estos ?nicamente se ven protegidos, de forma indirecta, durante el per?odo de restablecimiento y reflexi?n concedido a la v?ctima y siempre que su protecci?n sea necesaria para favorecer la colaboraci?n de la v?ctima. M?s all? del per?odo de reflexi?n la ley no hace referencia a los mismos, no se prev? su posible regularizaci?n ni ning?n otra medida de este tipo. Con ello se olvida el Legislador que la seguridad de estos familiares directos es fundamental para la correcta recuperaci?n de la v?ctima e incluso para el posible proceso penal que se siga contra los autores del delitos. Las 417 posibles represalias y amenazas que tengan como objeto a estos familiares pueden hacer desistir a la v?ctima de colaborar o retractarse de lo declarado con anterioridad. En el mismo sentido, ser?a apropiado establecer alguna especificaci?n respecto a los hijos o familiares que se encuentren fuera de Espa?a. En esta situaci?n, tan s?lo quedar? acudir a la reagrupaci?n familiar tal y como se encuentra regulada en la legislaci?n de extranjer?a (art. 17 y ss. LODYLE y 53 y ss. REDYLE), con las limitaciones derivadas de los requisitos necesarios que deben cumplirse como la necesidad de una previa residencia en nuestro pa?s. 6.2. Colaboraci?n contra redes organizadas (art?culo 59 LODYLE) Desde un punto de vista te?rico, si la v?ctima de trata no ve regularizada su situaci?n administrativa de acuerdo con el art. 59 de la LODYLE puede solicitar, si cumple los requisitos para ello, una autorizaci?n si colabora con las autoridades en la lucha contra el grupo organizado. No obstante, la colaboraci?n es uno de los elementos a tener en cuenta para la concesi?n o denegaci?n de la autorizaci?n prevista en el art. 59 bis LODYLE, por lo que si ?sta ha sido denegada previsiblemente la nueva solicitud fundamentada en la colaboraci?n previsiblemente correr? el mismo destino. El art. 59 de la LODYLE rubricado ?Colaboraci?n contra redes organizadas?, establece un incentivo legal en el ?mbito de extranjer?a para las v?ctimas, testigos o perjudicados de determinadas conductas delictivas que decidan colaborar con las autoridades administrativas, fiscales o judiciales en la persecuci?n de los autores del delito. Los arts. 135 a 139 integrados en el Cap?tulo III sobre Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboraci?n contra redes organizadas recogen el procedimiento a seguir en estos supuestos de colaboraci?n con las autoridades. La finalidad de estas disposiciones es fomentar la colaboraci?n de las personas extranjeras en situaci?n irregular con las autoridades en la lucha contra las redes organizadas, favoreciendo as? la persecuci?n y condena de los autores de estos delitos. La desarticulaci?n de grupos criminales organizados es una prioridad para el Estado, por este motivo el estatus de protecci?n previsto para los extranjeros que colaboren con las autoridades con este fin es superior al previsto para otros tipos de colaboraci?n con las autoridades p?blicas1010, asimil?ndose al r?gimen previsto para las v?ctimas de violencia de g?nero y de trata de personas. 1010 Los arts. 31.1 LODYLE y 127 REDYLE establecen la posibilidad de otorgar una autorizaci?n de residencia temporal por circunstancias excepcionales, de acuerdo con el procedimiento general previsto en el art. 128 REDYLE, para aquellos extranjeros que colaboren con autoridades p?blicas en cuestiones ajenas de lucha contra las redes organizadas, o cuando concurran razones de inter?s p?blico o seguridad nacional. 418 La reforma operada por la Ley Org?nica 2/2009 no supuso una modificaci?n sustancial del r?gimen previamente existente, sin embargo s? implic? ciertas mejoras al ampliar el ?mbito subjetivo de aplicaci?n del precepto. El tan esperado Reglamento de Extranjer?a1011 desarrolla una importante novedad que ya era posible intuir en el texto legal, acercando el r?gimen de protecci?n de las v?ctimas de estos delitos y que deciden colaborar con las autoridades, al previsto para las mujeres v?ctimas de violencia de g?nero y las v?ctimas de trata de personas. Esta importante novedad es la previsi?n de una autorizaci?n de residencia y trabajo de car?cter provisional que desplegar? su eficacia hasta la existencia de una resoluci?n definitiva sobre la concesi?n o denegaci?n de la autorizaci?n de residencia y trabajo solicitada en virtud de este precepto. No obstante, se mantiene la indeterminaci?n de algunos t?rminos y el amplio margen de discrecionalidad de la Administraci?n a la hora de decidir sobre la exenci?n de responsabilidad administrativa del extranjero en situaci?n irregular, cuestiones que continuar?n generando cierta inseguridad jur?dica. 6.2.1. Requisitos De acuerdo con lo previsto en el art. 59 de la LODYLE es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos para poder beneficiarse de los incentivos previstos en el precepto. Para comenzar, el art. 59.1 LODYLE exige que se trate de un ?extranjero que se encuentre irregularmente en Espa?a y sea v?ctima, perjudicado o testigo de un acto de tr?fico il?cito de seres humanos, inmigraci?n ilegal, explotaci?n laboral o de tr?fico il?cito de mano de obra o de explotaci?n en la prostituci?n abusando de su situaci?n de necesidad?. Se hace una alusi?n gen?rica a la irregularidad, sin establecer ning?n tipo de especificaci?n respecto a la situaci?n irregular del extranjero en Espa?a, a diferencia de lo que ocurr?a en la anterior redacci?n1012. Por tanto, entran en el ?mbito de aplicaci?n de este precepto tanto los extranjeros que hayan entrado inicialmente en Espa?a de forma irregular o con apariencia de legalidad, como aqu?llos que 1011 RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Org?nica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social, tras su reforma por la Ley Org?nica 2/2009, publicado en el BOE n?m. 103, de 30 de abril de 2011. 1012 Antes de la reforma, el precepto se refer?a al extranjero que hubiese entrado irregularmente en el territorio al haber cruzado la frontera espa?ola fuera de los pasos establecidos para ello o por no haber cumplido con su obligaci?n de declarar la entrada, por lo que los casos de irregularidad sobrevenida no entraban en el ?mbito de aplicaci?n del precepto. En este sentido, Vid. GONZ?LEZ ZORRILLA y GARC?A AR?N, ?Normas afectantes a la perseguibilidad? en op.cit., p. 301. Tambi?n, RODR?GUEZ CANDELA, Mar?a Jos?, ?Incentivos legales por colaboraci?n en la persecuci?n de determinados delitos?, en LAURENZO COPELLO, Patricia (coord. ?), Inmigraci?n y Derecho Penal. Bases para un debate, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 279. 419 inicialmente cumpl?an con todos las exigencias legales pero que con el transcurso del tiempo han dejado de cumplirlas. La inclusi?n de la irregularidad sobrevenida y la eliminaci?n de la exigencia de una relaci?n de causalidad entre la situaci?n de irregularidad en la que se encontraba el extranjero y las conductas delictivas descritas1013 suponen una considerable ampliaci?n del ?mbito de aplicaci?n del precepto. La exigencia de que la irregularidad administrativa fuese consecuencia del hecho de haber sido v?ctima, perjudicado o testigo de alguno de los comportamientos delictivos mencionados en el precepto dificultabas su aplicaci?n a los testigos del delito. A pesar de la literalidad del precepto, los testigos, m?s si se menciona a la v?ctima y perjudicado como categor?a diferenciada, son terceros con conocimiento directo de la realizaci?n del delito que disponen de informaci?n sobre los hechos, pero no han sido objeto de ninguna acci?n delictiva, por lo que dif?cilmente su status administrativo de irregularidad pod?a ser consecuencia de acciones de tr?fico o explotaci?n1014. Este precepto est? previsto para aquellos casos en los que el extranjero en situaci?n irregular colabore con las autoridades para la persecuci?n de un delito de tr?fico il?cito de seres humanos, inmigraci?n ilegal (art. 318 bis CP), explotaci?n laboral (art. 311/312.2 CP), tr?fico il?cito de mano de obra (art. 312.1 CP) o de explotaci?n en la prostituci?n abusando de su situaci?n de necesidad (art. 188.1 CP). El extranjero que cumpliendo los requisitos anteriores decida colaborar con las autoridades podr? quedar exento de responsabilidad administrativa, pudiendo optar entre el retorno asistido a su pa?s de procedencia o la obtenci?n de una autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. Adem?s, deber? facilitarse al extranjero los medios necesarios para su integraci?n social, as? como garantizar su seguridad y protecci?n (art.59.3 LODYLE). El art. 59 de la LODYLE se refiere de una forma amplia a la colaboraci?n de la v?ctima, perjudicado o testigo con las autoridades competentes, entre las que se incluyen no s?lo las autoridades administrativas no policiales, sino tambi?n las policiales, las fiscales y las judiciales. Dicha colaboraci?n abarca desde la denuncia de los autores, pasando por la cooperaci?n o colaboraci?n con la autoridad competente proporcionando datos esenciales, hasta la prestaci?n de testimonio en el proceso judicial correspondiente1015. La cuesti?n controvertida respecto a qu? debe entenderse 1013 Vid. RODR?GUEZ CANDELA, Incentivos legales por colaboraci?n en la persecuci?n de determinados delitos?, en op.cit., p. 281. 1014 GONZ?LEZ ZORRILLA y GARC?A AR?N, ?Normas afectantes a la perseguibilidad? en op.cit., p.303. 1015 STS (Sala Contencioso-Administrativo. Secci?n 3?) n?m. de recurso 4119/2008, de 26 de julio de 2011, F.J. 2? (Ponente: Eduardo Esp?n Templado), [ROJ: STS 5556/2011] sobre la concesi?n de residencia por colaboraci?n con la polic?a, entiende que ?la utilizaci?n de la expresi?n "circunstancias excepcionales se configura como un concepto jur?dico indeterminado, en definitiva como un concepto 420 por colaboraci?n con las autoridades, radica en el amplio margen de discrecionalidad del que dispone la Administraci?n para la decisi?n. La pr?ctica administrativa supone en muchos casos que estas diversas manifestaciones de la colaboraci?n con las autoridades (denuncia, aportaci?n de datos esenciales y testimonio en juicio), que legalmente parecen haberse previsto como formas alternativas de cooperaci?n, se transforman en requisitos acumulativos para la concesi?n de los derechos previstos legalmente1016, pues la Administraci?n valorar? todos ellos para decidir. Si a este amplio margen de valoraci?n de las autoridades, se une la presencia de conceptos jur?dicos indeterminados como el de ?datos esenciales? la inseguridad jur?dica se ve acrecentada1017 y con ello las reticencias de las v?ctimas a cooperar, pues la colaboraci?n con las autoridades competentes sin la posterior obtenci?n de los beneficios previstos, supone un aumento de la vulnerabilidad de la v?ctima ya que puede ser objeto de futuras represalias. 6.2.2. Exenci?n de responsabilidad El art. 59 de la LODYLE de forma gen?rica se refiere a la posibilidad de que el extranjero que cumpliendo los requisitos exigidos colabore ?... podr? quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser? expulsado...?, mientras que el art. 135 del Reglamento de forma m?s detallada se refiere a la exenci?n de responsabilidad del extranjero ?nicamente en relaci?n con la infracci?n del art. 53.1 a) de la LODYLE1018, sancionada con multa (art. 55.1.b) LODYLE) o atendiendo al principio de proporcionalidad con la expulsi?n del territorio (art. 57.1 LODYLE). que no supone el ejercicio de potestad discrecional alguna por parte de la Administraci?n, sino que, por el contrario, ?sta viene obligada a conceder el permiso de que se trate,- o, en su caso, la exenci?n de visado-, si concurren las circunstancias excepcionales se?aladas en el precepto que en cada caso sea de referencia, debiendo precisarse que la excepcionalidad de las circunstancias no es equiparable a la simple conveniencia, utilidad o importancia de las mismas, ya que en todo caso ha de valorarse la real excepcionalidad de los motivos que puedan dar lugar a la concesi?n de lo pedido o, en su caso, a la dispensa de la obligaci?n.?. 1016 La STSJ de Castilla y Le?n, Burgos (Contencioso-administrativo) n?m. 58/2004, de 13 de febrero, (Ponente: Mar?a Bego?a Gonz?lez Garc?a), [ROJ: STSJ CL 771/2004] pone de manifiesto que la denuncia de la v?ctima no es suficiente si ?sta se produce como resultado de unas investigaciones policiales previas, siendo necesario que consten datos esenciales que faciliten la averiguaci?n de los hechos y la identificaci?n de sus autores. La STS (Sala contencioso-administrativa. Secci?n 5?), de 13 de febrero de 2008, F.J.2?, (Ponente: Rafael Fern?ndez Valverde), [ROJ: STS 628/2008], establece que no basta con la declaraci?n de buenas intenciones de la v?ctima sino que es necesario alg?n acto de colaboraci?n esencial (datos que permitan la identificaci?n de los autores o la comprobaci?n de los hechos) con las autoridades competentes. 1017 En muchas ocasiones el conocimiento que la v?ctima posee de la organizaci?n criminal es limitado, pues no conocen el funcionamiento de la organizaci?n, pues mantienen relaci?n directa con los intermediarios que los reclutaron en el pa?s de origen y que en ocasiones son familiares o amigos de la propia v?ctima o bien con aquellas personas que la explotaron en el pa?s de destino. 1018 Este precepto tipifica como infracci?n grave: ? Encontrarse irregularmente en territorio espa?ol, por no haber obtenido la pr?rroga de estancia, carecer de autorizaci?n de residencia o tener caducada m?s de tres meses la mencionada autorizaci?n, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovaci?n de la misma en el plazo previsto reglamentariamente? 421 De acuerdo con lo dispuesto en la LODYLE cuando el extranjero est? inmerso en el procedimiento sancionador ser?n los ?rganos administrativos competentes encargados de la instrucci?n del mismo los que deber?n informar a la persona interesada sobre las posibilidades que otorga el art. 59 de la Ley, para que pueda decidir sobre su colaboraci?n, as? como informar a la autoridad judicial que instruya el procedimiento penal (art. 59.2 LODYLE). Ahora bien, de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 135 la autoridad p?blica con la que finalmente colabore el extranjero deber? remitir un informe, al ?rgano instructor del expediente sancionador, sobre la colaboraci?n prestada. Este informe ser? tenido en cuenta para hacer una propuesta, sobre la exenci?n o no de la responsabilidad administrativa, al Delegado o Subdelegado del Gobierno de la provincia en la que se inco? el expediente sancionador. El Delegado o Subdelegado de Gobierno, al igual que es el competente para imponer la sanci?n (art. 55 LODYLE) es tambi?n el competente para decidir sobre dicha exenci?n de responsabilidad, siendo ?l el que deber? acordar la suspensi?n temporal del procedimiento sancionador incoado o de la ejecuci?n de la medida de expulsi?n o devoluci?n, si ?sta ya se hubiese acordado. Si finalmente, se determina la no exenci?n de la responsabilidad administrativa del extranjero se acordar? la continuaci?n del procedimiento sancionador o la ejecuci?n de la medida de expulsi?n o devoluci?n suspendida. Si por el contrario, se acuerda la exenci?n de responsabilidad la autoridad que hubiese dictado dicha resoluci?n informar? al extranjero de la posibilidad de presentar una solicitud de autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. En todo caso, el extranjero podr? optar por el retorno asistido a su pa?s de procedencia. 6.2.3. Retorno asistido y autorizaci?n de residencia y trabajo Si acordada la exenci?n de responsabilidad, el extranjero opta por el retorno a su pa?s de procedencia deber? presentar la solicitud ante la Delegaci?n o Subdelegaci?n del Gobierno que determin? la exenci?n de su responsabilidad y dirigirla al titular de la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n y Emigraci?n (art. 138.2 REDYLE). Ahora bien, es posible que las autoridades consideren necesaria la permanencia del extranjero en Espa?a por razones de investigaci?n o de procedimiento, en este supuesto la solicitud de retorno podr? realizarse pero ?nicamente se dar? tr?mite a la misma cuando desaparezcan las causas que justifican su permanencia en territorio espa?ol (art. 138.1 y 3 REDYLE). Por el contrario, si el extranjero opta por la autorizaci?n de residencia y trabajo deber? dirigir la solicitud de autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales al titular de la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n y Emigraci?n, si la colaboraci?n contra redes organizadas se produce con autoridades administrativas no 422 policiales. Dicha solicitud deber? ser presentada personalmente o mediante representante, ante la Delegaci?n o Subdelegaci?n del Gobierno que hubiera determinado la exenci?n de responsabilidad (art. 136.1 REDYLE). Por el contrario, si la colaboraci?n se produce con autoridades policiales, fiscales o judiciales la solicitud deber? dirigirse al titular de la Secretar?a de Estado de Seguridad, debiendo ser presentada personalmente o mediante representante, ante la correspondiente unidad policial de extranjer?a (art. 137. 1 REDYLE). En todo caso, la solicitud deber? ir acompa?ada de copia del pasaporte o documento de viaje, en vigor, siendo posible sustituir este documento por la c?dula de inscripci?n en vigor. Si la solicitud se ha presentado mediante representante deber? adjuntarse el documento p?blico por el que se otorgue la representaci?n legal a favor de la persona f?sica que formula solicitud (arts. 136.2 y 137.2 REDYLE). Por un lado, como ya se ha comentado si la colaboraci?n se produce con autoridades administrativas no policiales ser? el titular de la Secretar?a de Estado de Inmigraci?n y Emigraci?n el competente para resolver el procedimiento sobre la autorizaci?n por circunstancias excepcionales. La Delegaci?n o Subdelegaci?n de Gobierno dar? traslado de la solicitud al competente para la resoluci?n, adjuntando el informe emitido por la autoridad con la que haya colaborado la persona interesada, as? como un informe sobre el sentido de resoluci?n. Si ?ste ?ltimo informe fuese favorable supondr? la concesi?n por parte del Delegado o Subdelegado del Gobierno de una autorizaci?n provisional de residencia y trabajo, si?ndole notificado al interesado la realizaci?n de la propuesta de inicio de oficio del procedimiento y de la concesi?n o no de la autorizaci?n provisional de residencia y trabajo. Por otro lado, si la colaboraci?n se realiza con otras autoridades policiales, fiscales o judiciales, ser? el titular de la Secretar?a de Estado de Seguridad el competente para resolver sobre la concesi?n o no de la autorizaci?n de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. La unidad policial ante la que se present? la solicitud dar? traslado de la misma, junto con el informe emitido por la autoridad con la que hubiese colaborado y su propio informe sobre el sentido de la resoluci?n, a la Comisar?a General de Extranjer?a y Fronteras que ser? la encargada de formular propuesta de resoluci?n a la Secretar?a de Estado de Seguridad. Al igual que ocurr?a en el caso anterior, la existencia de informe favorable a la concesi?n emitido por la unidad policial de extranjer?a supondr? la concesi?n, en el momento de la remisi?n, de la autorizaci?n de residencia y trabajo. Siendo la unidad policial la encargada de notificar al interesado la propuesta de inicio de oficio del procedimiento, as? como la concesi?n o no de la autorizaci?n provisional. En ambos casos, la autorizaci?n provisional de residencia y trabajo se caracteriza por su eficacia desde el momento en el que se notifica su concesi?n hasta que se dicte resoluci?n sobre la autorizaci?n definitiva por circunstancias 423 excepcionales. Esta autorizaci?n provisional habilita al extranjero para residir y trabajar, por cuenta propia o ajena, en cualquier ocupaci?n o sector de actividad y ?mbito territorial. Se trata, por tanto, de una autorizaci?n que no implica l?mites. En el plazo de un mes desde su concesi?n el titular de la autorizaci?n provisional deber? solicitar, personalmente y ante la Oficina de Extranjer?a o Comisar?a de polic?a correspondiente, la Tarjeta de Identidad de extranjero en la que no constar? el car?cter provisional de la autorizaci?n de residencia y trabajo y tampoco su condici?n de colaborador contra redes organizadas. Si finalmente el procedimiento sobre la autorizaci?n definitiva se resuelve favorablemente, la autorizaci?n de residencia y trabajo tendr? una vigencia de cinco a?os y al igual que la provisional permitir? el desarrollo de actividades lucrativas por cuenta propia o ajena, y no implicar? ning?n l?mite territorial, de sector u ocupaci?n. Concedida dicha autorizaci?n, la persona interesada deber? solicitar en el plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjeros en la que no constar? su condici?n de colaborador con las autoridades. La vigencia de esta autorizaci?n, fijada en cinco a?os, es una importante novedad introducida en el REDYLE, pues la anterior redacci?n establec?a una vigencia de un a?o, lo que implicaba la necesidad de realizar dos renovaciones para poder alcanzar la residencia permanente o de larga duraci?n, con las dificultades que toda renovaci?n implica por la necesidad de cumplir una serie de requisitos no siempre f?ciles de alcanzar. Con la vigencia de cinco a?os de esta autorizaci?n inicial, se facilita al extranjero que haya colaborado con las autoridades, a obtener la residencia de larga duraci?n m?s cuando se establece que se computar?, para la obtenci?n de la misma, el tiempo durante el que fue titular de la autorizaci?n provisional (art. 136.7. REDYLE). Por el contrario, si el procedimiento sobre la solicitud de autorizaci?n definitiva finaliza con la denegaci?n de la misma ser? el Delegado o Subdelegado de gobierno que declar? la exenci?n de responsabilidad que notificar? la resoluci?n definitiva. Dicha notificaci?n supondr? la p?rdida de vigencia de la autorizaci?n provisional concedida y la imposibilidad de alegar el tiempo durante el cual se ha sido titular de la misma a efectos de la obtenci?n de residente de larga duraci?n. Respecto a la posibilidad, prevista en el art. 59.4 LODYLE, del Ministerio Fiscal de solicitar a la Administraci?n la inejecuci?n de una expulsi?n ya acordada o el retorno a Espa?a del extranjero que ya ha sido objeto de expulsi?n, en aquellos casos en los que la presencia del extranjero debido a su condici?n de v?ctima o testigo es necesaria en el proceso penal, nada nos dice el REDYLE. Sucinta es tambi?n la referencia que a los menores se hace en el REDYLE, ya la LODYLE establec?a que las previsiones generales de colaboraci?n contra redes organizadas ser?n de aplicaci?n tambi?n a los menores de edad, el reglamento se limita a establecer que todas las actuaciones estar?n sometidas a la consecuci?n del inter?s superior del menor, 424 estableci?ndose medidas de protecci?n espec?ficas que no son concretadas en el texto legal (art. 139). 6.3. Residencia temporal por razones humanitarias Ante la denegaci?n de la autorizaci?n de residencia y trabaja fundamentada en su condici?n de v?ctima de trata de seres humanos, est?s podr?n solicitar una autorizaci?n de residencia por circunstancias excepcionales, por alguno de los motivos previstos en la legislaci?n, principalmente por razones humanitarias. Sin embargo, como se comentar? a continuaci?n se encontrar?n con dos importantes impedimentos. Por una parte, el delito de trata de seres humanos no est? previsto como uno de los delitos que dan acceso a esta autorizaci?n. Por otra parte, es necesario que recaiga sentencia firme en la que se reconozca la condici?n de v?ctima del solicitante. 6.3.1. Supuestos y requisitos De acuerdo con el art. 126 del REDYLE que desarrolla el precepto legal, la concesi?n de esta autorizaci?n temporal est? prevista, en primer lugar, para aquellos extranjeros que hayan sido v?ctimas de determinados delitos, siendo necesario que haya reca?do sentencia firme. Los delitos expresamente previstos son los delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 311 a 314 CP, los delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante del art. 22.4, as? como aquellos delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, distinta a la violencia de g?nero. Para la concesi?n de la autorizaci?n de residencia temporal por razones humanitarias por ser v?ctimas de determinados delitos ser? necesaria la obtenci?n de una sentencia en la que se acredite la comisi?n del delito y la condici?n de v?ctima del interesado, ya que se exige la existencia de una resoluci?n judicial que ponga fin al procedimiento judicial. Antes de la entrada en vigor del RD 557/2011, de 20 de abril, la Instrucci?n DGI/SGRJ/05/2008 en relaci?n con los supuestos de personas extranjeras que hayan sido v?ctimas de determinados delitos introduc?a ciertos matices a esta exigencia de sentencia judicial. La Instrucci?n aplicaba, por analog?a, las previsiones legales previstas para las v?ctimas de violencia dom?stica a las v?ctimas de los delitos ahora mencionados. Esto implicaba que las v?ctimas pod?an presentar la solicitud de autorizaci?n de residencia antes de que hubiese dictado sentencia, siempre que existiese a su favor alguna medida cautelar con el objetivo de proteger a la v?ctima o constase el informe el Ministerio fiscal indicando la existencia de indicios de que la persona era v?ctima. En todo caso, la concesi?n de la autorizaci?n se produc?a cuando hubiese reca?do sentencia condenatoria. 425 Sin embargo, la Instrucci?n DGI/SGRJ/2/2011, sobre la vigencia de instrucciones, circulares y oficios elaborados por la Direcci?n General de Inmigraci?n, la Instrucci?n de 2008 mencionada ha sido derogada por la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Extranjer?a, por lo que la posibilidad de solicitar la autorizaci?n con anterioridad a la sentencia condenatoria no parece posible. Se dificulta irremediablemente la situaci?n de estas v?ctimas del delito, que durante la tramitaci?n del proceso penal se encontrar?n en situaci?n irregular y, por consiguiente, podr?n ser expulsadas. Situaci?n que se agrava si se atiende a la Disposici?n adicional cuarta de la LODYLE que establece la inadmisi?n a tr?mite de la solicitud cuando conste contra el solicitante un procedimiento administrativo sancionador en el que se pueda proponer la expulsi?n o cuando ?sta ya se haya acordado, salvo que haya sido revocada. Este supuesto ser?a aplicable a las v?ctimas de trata de personas con fines de explotaci?n laboral. En cuanto se acredite la situaci?n de explotaci?n vivida por sentencia firma podr?a acceder a este r?gimen. En segundo lugar, est? prevista su concesi?n por razones de salud a aquellos ciudadanos extranjeros que sufran una enfermedad sobrevenida de car?cter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en el pa?s de origen. Siempre que el hecho de no recibir dicha atenci?n o interrumpirla implique un grave riesgo para la salud o la vida, debiendo acreditarse tales extremos mediante un informe cl?nico expedido por la autoridad sanitaria competente. Excepcionalmente, no se requerir? que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a Espa?a a efectos de tratamiento m?dico, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situaci?n de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuaci?n del tratamiento. La renovaci?n de este tipo de autorizaciones se vincular? al tiempo m?nimo necesario para completar el tratamiento. Finalmente, pueden alegarse motivos de seguridad aquellos que acrediten que el traslado al pa?s del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, siempre que re?nan los dem?s requisitos para obtener una autorizaci?n temporal de residencia o de residencia y trabajo. 6.3.2. Autorizaci?n de residencia temporal La concesi?n de una autorizaci?n de residencia temporal por razones humanitarias no implica el reconocimiento de una autorizaci?n de trabajo. No obstante, ?sta podr? ser solicitada simult?neamente con la de residencia o durante su 426 vigencia ante el ?rgano competente. Para la concesi?n de la autorizaci?n de trabajo se exige el cumplimiento de los requisitos generales previstos en la Legislaci?n, exceptu?ndose ?nicamente el requisito referente a la situaci?n nacional de empleo. Estos requisitos se refieren a la necesidad de contar con un contrato de trabajo que le garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizaci?n de residencia temporal, as? como ciertos requisitos que debe cumplir el empleador. Este tipo de autorizaci?n de residencia tendr? una vigencia de un a?o, transcurrido ?ste podr? solicitarse una autorizaci?n de residencia o residencia y trabajo, que de obtener tendr? una vigencia de dos a?os, y que exige el cumplimiento de los requisitos generales previstos en el art. 71 ? 64 del REDYLE, salvo el referente a la situaci?n nacional de empleo. 7. La protecci?n internacional como protecci?n de las v?ctimas de trata: Asilo y Refugio Cuando una persona es identificada como v?ctima de trata entre las opciones de protecci?n a su alcance se encuentra el reconocimiento del derecho de asilo o de protecci?n subsidiaria. El hecho de que se hayan incorporado al derecho nacional otra serie de medidas de protecci?n especialmente destinadas a las v?ctimas de trata extranjeras, como el per?odo de reflexi?n o la autorizaci?n de residencia y trabajo, no deber?a impedir que ?stas, en la medida que cumplan con las exigencias internacionales, puedan ver reconocida su condici?n de refugiadas y ser amparadas por el derecho de asilo o protecci?n subsidiaria. Ni los Tratados internacionales que conforman el derecho internacional de los refugiados ni tampoco las disposiciones europeas sobre protecci?n internacional hacen menci?n alguna a las v?ctimas de trata de personas como personas susceptibles de ser consideradas como refugiadas. ?nicamente la reciente Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protecci?n internacional menciona expresamente a las v?ctimas de trata y las califica como personas vulnerables cuya situaci?n deber? ser tenida en cuenta por la legislaci?n nacional, debi?ndose analizar si tienen necesidades de acogida particulares. Sin embargo el per?odo de transposici?n de esta Directiva no finalizar? hasta el 20 de julio de 2015, no siendo posible todav?a constatar la incidencia pr?ctica que esta menci?n tendr? en las legislaciones nacionales. No obstante, ya la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protecci?n subsidiaria que establece los requisitos y el procedimiento a trav?s del cual es posible obtener en Espa?a la protecci?n internacional, en su art. 46 hace una especial menci?n a personas vulnerables solicitantes de asilo entre las que se 427 incluye expresamente a las v?ctimas de trata de personas, previendo para ellas el tratamiento diferenciado de sus solicitudes. Si bien los instrumentos supranacionales que regulan la protecci?n internacional no hacen menci?n espec?fica a las v?ctimas de trata, tanto el Convenio de Varsovia como el Protocolo de Palermo se refieren indirectamente a la posibilidad de las v?ctimas de ser reconocidas como refugiadas. Estos Tratados internacionales establecen una clausula de salvaguardia dirigida a garantizar que sus disposiciones no afectar?n al derecho internacional, incluido el derecho internacional humanitario y la normativa internacional de derechos humanos, en particular, cuando sean aplicables la Convenci?n sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, relativos al estatuto de los refugiados (art. 40.4 y 14.5 Convenio de Varsovia). En el mismo sentido, las Directivas 2004/81 y 2011/36 especifican que no se perjudicar? en ning?n momento el principio de no devoluci?n con arreglo a la Convenci?n de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Convenci?n de Ginebra) y a los arts. 4 y 19, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Uni?n Europea. Tambi?n establece la obligaci?n de que la informaci?n otorgada a la v?ctima abarcar? la posibilidad de obtener la protecci?n internacional de acuerdo con la Directiva 2004/83/CE del Consejo1019 y a la Directiva 2005/85/CE del Consejo1020, o en virtud, de otros instrumentos internacionales. Los anuarios estad?sticos sobre asilo y protecci?n subsidiaria que publica anualmente el Ministerio de Interior, ofrecen una informaci?n limitada del n?mero de solicitantes de protecci?n internacional, concesiones y denegaciones, desgranados en nacionalidad, sexo y edad de los solicitantes. Los motivos alegados para la solicitud de protecci?n o que justifican su concesi?n son omitidos en estas estad?sticas, por lo que no es posible conocer el n?mero de v?ctimas de trata que han obtenido protecci?n internacional en Espa?a1021. Sin embargo, las denuncias de las organizaciones especializadas en asistencia a las v?ctimas y de la propia Defensora del Pueblo, muestran que no existe voluntad, por parte de los ?rganos competentes de hacer uso del derecho de asilo y de protecci?n subsidiaria para garantizar la debida protecci?n a las v?ctimas de trata. La Oficina de asilo es reticente a evaluar y conceder las solicitudes de protecci?n internacional presentadas por v?ctimas de trata, procediendo, 1019 Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas m?nimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pa?ses o ap?tridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protecci?n internacional y al contenido de la protecci?n contenida. 1020 Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre nomas m?nimas para los procedimientos que deben aplicar las Estados miembros para conceder o retirar la condici?n de refugiado. 1021 Los anuarios estad?sticos est?n disponibles en http://www.interior.gob.es/publicaciones-descarga- 17/extranjeria-y-asilo-967/asilo-en-cifras-968 . Igualmente los informes publicados por ACNUR muestran las tendencias actuales sobres refugiados, retornados y solicitantes desde un punto de vista global sin entrar en los motivos de solicitud y concesi?n. Disponibles en http://www.acnur.es/materiales-publicaciones/estadisticas 428 de forma general, a la inadmisi?n de la solicitud de asilo y a la remisi?n a las concretas disposiciones previstas en la ley de extranjer?a para las v?ctimas de este delito sin entrar en el fondo del asunto1022. Por ese motivo, debe aplaudirse la reciente noticia que se hace eco del reconocimiento, por primera vez en nuestro pa?s, por parte de la Oficina de Asilo y Refugio, dependiente del Ministerio del Interior, del derecho de asilo a una v?ctima de trata con fines de explotaci?n sexual y a su hija menor de edad1023, que se une a un caso previo en el que se hab?a reconocido el derecho a la protecci?n subsidiaria1024. A diferencia de lo que ocurre en otros pa?ses, como Canad?, Estados Unidos o Noruega, en los que es habitual la concesi?n del derecho de asilo a las v?ctimas de trata de personas1025 en Espa?a el reconocimiento del estatuto de refugiado o de la protecci?n subsidiaria se convierte en un sistema subsidiario al que se acude tras la denegaci?n de las autorizaciones previstas en la legislaci?n de extranjer?a. El hecho de que la ley no prevea como causa de inadmisi?n la presentaci?n de la solicitud de asilo o protecci?n subsidiaria como causa de inadmisi?n a tr?mite permite mantener abierta esta v?a de regularizaci?n de la situaci?n a las v?ctimas1026, que han pasado por el largo procedimiento previsto en la legislaci?n de extranjer?a si?ndole finalmente denegada la autorizaci?n. De acuerdo con los instrumentos internacionales sobre el estatuto de refugiado, as? como en virtud de los espec?ficos sobre trata de seres humanos no deber?a existir obst?culos, m?s all? del especial an?lisis de las circunstancias concurrentes para determinar si en la solicitud presentada por una v?ctima de trata se cumplen los requisitos exigidos por la Convenci?n de Ginebra, para que se mantenga la posibilidad de que este tipo de v?ctimas vean reconocido su derecho a solicitar y obtener el estatuto de refugiadas1027. Deber?an configurarse el asilo y la protecci?n internacional como el primer mecanismo de protecci?n para las v?ctimas extranjeras que hayan sido objeto de trata de seres humanos y no como un mecanismo secundario o subsidiario. 1022Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, La trata de seres humanos en Espa?a: v?ctimas invisibles, Madrid, 2012, p. 235: CEAR, La situaci?n de las personas refugiadas en Espa?a. Informe 2013, Ed. Libros Catarata, Madrid, 2013, pp. 11 y 8; U.S. DEPARTAMENT OF STATE, Trafficking in Persons Report 2013, p. 340. (disponible en http://www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/2013/index.htm ). 1023 La noticia puede consultarse en http://www.cear.es/tag/solicitantes-de-asilo 1024 Red Espa?ola Contra la Trata de Personas, Gu?a B?sica para la identificaci?n, derivaci?n y protecci?n de las personas v?ctimas de trata con fines de explotaci?n, p. 35.Julio de 2008 1025 Algunos datos sobre concesiones de asilo a las v?ctimas de trata en algunos pa?ses como Estados Unidos, Reino Unido y sobre todo Noruega pueden verse en BHABHA, Jacqueline y ALFIREV, Christina, Pol?ticas legales y de protecci?n. Identificaci?n y derivaci?n de las personas v?ctimas de trata a los procedimientos para la determinaci?n de las necesidades de protecci?n internacional, ACNUR, 2009. Disponible en http://www.unhcr.org/protect. 1026 El art. 17.2 de la Ley 12/2009 establece que la solicitud de asilo se presente sin demora y en todo caso en el plazo de un mes desde la entrada en el territorio del solicitante 1027 Acreditadas voces internacionales se han manifestado a favor de este reconocimiento de la condici?n de refugiado a las v?ctimas de trata. En este sentido puede verse EXPERTS GROUP ON TRAFFICKINK IN HUMAN BEINGS, Report of the Experts Group on trafficking in Human beings, Brussels, 22 December, 2004, p. 35. 429 7.1. Protecci?n de las v?ctimas de trata en el derecho internacional y derecho comunitario de asilo El derecho internacional de los refugiados se articula a trav?s de la Convenci?n de Ginebra, de 28 de julio de 1951 y el Protocolo de Nueva York, de 31 de enero de 1967, que conforman el marco general y a los que se remite la Ley nacional y tambi?n las disposiciones europeas. Cuentan para su aplicaci?n y desarrollo con otros Convenios, como el de Basilea, de 3 de septiembre de 1985 y de Estrasburgo de 15 de marzo de 1975, relativos a los diferentes extremos de cooperaci?n administrativa entre los Estados Parte del Convenio. De acuerdo con esta Convenci?n y el Protocolo que la modifica la condici?n de refugiado de un extranjero o ap?trida debe reconocerse cuando, encontr?ndose fuera del pa?s de su nacionalidad o, en caso de carecer de nacionalidad fuera de su pa?s de residencia habitual, posea fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religi?n, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones pol?ticas, y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protecci?n de tal pa?s. En el contexto de la Uni?n Europea el establecimiento de un Sistema Europeo Com?n de Asilo (SECA) es una de las prioridades de las instituciones europeas desde la comunitarizaci?n de las materias de inmigraci?n y asilo, mediante su incorporaci?n al T?tulo IV ?espacio de Libertad, Seguridad y Justicia?, en virtud del Tratado de ?msterdam1028. Fue el Consejo de Tampere (15 y 16 de octubre de 1999)1029 el que fij? como objetivo la creaci?n de un Sistema Europeo Com?n de Asilo, mientras que en el Programa de la Haya de 2004 se encontraba, entre sus 10 prioridades, el establecimiento de un procedimiento com?n en materia de asilo y un estatuto uniforme para los asilados1030. El Pacto Europeo de inmigraci?n y asilo (Consejo 1028 OLESTI RAYO, Revista de derecho constitucional europeo, n?m. 10, 2008,p. 29. 1029 Para su consecuci?n se fijan, por un lado, unos objetivos a corto plazo, principalmente, la adopci?n de normas comunes para un procedimiento de asilo eficaz y condiciones m?nimas comunes para la acogida de los solicitantes de asilo, y la aproximaci?n de las normas sobre reconocimiento y contenido del estatuto de refugiado, y, por otro lado, unos objetivos a largo plazo como es la adopci?n de un procedimiento de asilo com?n y a un estatuto uniforme, v?lido en toda la Uni?n. 1030 . En ese momento se da por concluida la primera fase para la creaci?n del SECA, aunque la realidad mostr? la premura de esta afirmaci?n, y se fijan las estrategias a seguir para la segunda fase. Durante la primera fase se adoptan, entre otras la Directiva 2001/55/CE Del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas m?nimas para la concesi?n de protecci?n temporal en caso de afluencia masiva; la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas m?nimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros; La Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas m?nimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pa?ses o ap?tridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protecci?n internacional y al contenido de la protecci?n concedida y la Directiva del Consejo 2005/85/CE de 1 de diciembre de 2005 sobre normas m?nimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados Miembros para conceder o retirar la condici?n de refugiado,). As? como el Reglamento de Dubl?n II (Reglamento (CE) n? 343/2003 del Consejo, de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinaci?n del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer pa?s.) y el Reglamento de Eurodac (Reglamento (CE) n? 2725/2000 del 430 Europeo de 15 y 16 de octubre de 2008) invita a la Comisi?n a presentar una propuesta para que en 2010 o a m?s tardar 2012, se instaure un procedimiento com?n de asilo y un estatuto uniforme de refugiado y de beneficiario de protecci?n subsidiaria. De forma realista el Programa de Estocolmo (Consejo europeo de 10 y 11 de diciembre de 2009) pone de manifiesto la existencia de diferencias entre las legislaciones nacionales e insta a las instituciones a impulsar la segunda fase del proceso. Entre las disposiciones europeas destaca el reciente paquete de medidas adoptado en materia de protecci?n internacional por las instituciones europeas, cuya transposici?n y aplicaci?n se realizar? a m?s tardar el 20 de julio de 20151031. La Ley 12/2009, responde al cumplimiento de la obligaci?n comunitaria de transponer al derecho nacional la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupaci?n familiar; la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas m?nimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condici?n de refugiado y la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas m?nimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pa?ses o ap?tridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protecci?n internacional, y al contenido de la protecci?n concedida1032. Las Consejo, de 11 de diciembre del 2000, relativo a la creaci?n del sistema ?Eurodac? para la comparaci?n de las impresiones dactilares para la aplicaci?n efectiva del Convenio de Dubl?n). 1031 . En este paquete de medidas destacan la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesi?n o la retirada de la protecci?n internacional y Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protecci?n internacional cuya transposici?n deber? realizarse a m?s tardar el 20 de julio de 2015 y derogan con efectos 21 de julio de 2015, respectivamente, la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005 , sobre normas m?nimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condici?n de refugiado y la Directiva 2003/9/CE sobre normas m?nimas para el acogimiento de los solicitantes de asilo en los Estados miembros; el Reglamento (UE) n? 603/2013 del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativo a la creaci?n del sistema ?Eurodac? para la comparaci?n de las impresiones dactilares para la aplicaci?n efectiva del Reglamento (UE) n? 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinaci?n del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protecci?n internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer pa?s o un ap?trida, y a las solicitudes de comparaci?n con los datos de Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y EUROPOL a efectos de aplicaci?n de la ley, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n? 1077/2011, por el que se crea una Agencia europea para la gesti?n operativa de sistemas inform?ticos de gran magnitud en el espacio de libertad, seguridad y justicia y el Reglamento (UE) n? 604/2013 del PE y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinaci?n del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protecci?n internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer pa?s o un ap?trida1031. Estos actos legislativos europeos complementan a la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros pa?ses o ap?tridas como beneficiarios de protecci?n internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protecci?n subsidiaria y al contenido de la protecci?n concedida, que deroga con efectos desde el 21 de diciembre de 2013 a la Directiva 2004/83/CE, por la que se establecen normas m?nimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pa?ses o ap?tridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protecci?n internacionales y el contenido de la protecci?n concedida. 1032 Derogada por la Directiva 2011/95. 431 disposiciones europeas que integran la pol?tica com?n europea de asilo fijan su ?mbito de aplicaci?n exclusivamente en relaci?n con los nacionales no comunitarios y ap?tridas, aunque su car?cter de normas m?nimas no obliga a los Estados miembros a excluir del procedimiento de asilo a los ciudadanos europeos. 7.2. La trata de seres humanos como causa de asilo y protecci?n subsidiaria El derecho de asilo es definido en la Ley 12/2009 como la protecci?n dispensada a los nacionales no comunitarios o a los ap?tridas a quienes se reconozca la condici?n de refugiado, de acuerdo con el art. 3 de la propia Ley y la Convenci?n de Ginebra y su Protocolo de Nueva York. El art. 3 de la Ley nacional introduce el concepto de refugiado establecido en la Convenci?n de Ginebra, recogiendo los mismos elementos para su reconocimiento. No obstante entre la Convenci?n y la ley nacional existen algunas diferencias dignas de menci?n. La particularidad de la ley nacional radica, por un lado, en la extensi?n de los motivos de persecuci?n. La Ley espa?ola ha formalizado las directrices de ACNUR1033 al consolidar el g?nero e introducir la identidad sexual como motivos de persecuci?n que fundamentan el reconocimiento de la condici?n de refugiados, as? como el reconocimiento de los agentes no estatales como agentes de persecuci?n. Por otro lado, ha excluido a un determinado grupo de personas del ?mbito subjetivo de aplicaci?n de ley. Esta exclusi?n, como se ver? a continuaci?n en relaci?n con el primero de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condici?n de refugiado, tendr? una importante incidencia en el ?mbito de la trata de personas. 7.2.1. Estatuto de refugiado y v?ctimas de trata La aplicaci?n del Estatuto de refugiado a las v?ctimas de trata obliga a analizar cada uno de los elementos exigidos por la Convenci?n para su reconocimiento desde la perspectiva de las caracter?sticas propias del fen?meno de la trata de personas. En este sentido, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante, ACNUR) los ha interpretado en las Directrices sobre aplicaci?n del art. 1 A. 2 a) de la Convenci?n de 1951 o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados en relaci?n con las v?ctimas de la trata de personas y las personas que 1033 Directrices sobre protecci?n internacional, entre las que destaca ?La persecuci?n por motivos de g?nero en el contexto del art?culo 1A (2) de la Convenci?n de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967 del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, de 7 de mayo de 2002. ACNUR considera innecesario la introducci?n de un nuevo motivo en la Convenci?n de Ginebra para incluir las solicitudes de protecci?n por motivos de g?nero. Este tipo de persecuci?n por motivos de g?nero puede entenderse incluida en el motivo previsto en la Convenci?n referido a la persecuci?n por la pertenencia a un grupo social determinado.[www.acnur.org] 432 est?n en riesgo de ser v?ctimas de la trata de 2006, en un intento de garantizar que las personas que hayan sido v?ctimas de este delito sean reconocidas como refugiadas y reciban en los casos que correspondan la protecci?n internacional adecuada. Estas directrices se complementan con Directrices sobre protecci?n internacional, entre las que destaca ?La persecuci?n por motivos de g?nero en el contexto del art. 1A (2) de la Convenci?n de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, pues el g?nero es relevante para el reconocimiento de la condici?n de refugiado No todas las v?ctimas de trata entran en el ?mbito de definici?n de refugiado, pues es necesario el cumplimiento de las tres condiciones, previstas en la Convenci?n de Ginebra, para que se produzca el reconocimiento de la condici?n de refugiado. En primer lugar, que el solicitante se encuentre fuera del pa?s de su nacionalidad o, en caso de apatridia, fuera del pa?s de residencia habitual. En segundo lugar, la existencia de temores fundados de persecuci?n. Y finalmente, que no pueda o no quiera acogerse a la protecci?n de su pa?s. El primero de los requisitos mencionados es claro, al exigir que el solicitante de protecci?n internacional se encuentre fuera de su pa?s de nacionalidad o residencia habitual, seg?n el caso. Este requisito implica la imposibilidad de solicitar protecci?n internacional al propio Estado del que la persona es nacional o residente. Este requisito tiene importantes consecuencias en el concreto contexto de la trata de personas al conllevar la imposibilidad de solicitar protecci?n internacional a las v?ctimas de trata de personas interna, es decir, aqu?lla que se produce dentro de las fronteras del Estado del que la v?ctima es nacional. Por el contrario, ninguna limitaci?n afecta a los supuestos de trata transnacional, en el que las v?ctimas son trasladadas a otro Estado distinto al de su nacionalidad. No obstante, la definici?n de asilo que contiene nuestra Ley implica una limitaci?n adicional, no prevista en la Convenci?n de Ginebra, consistente en que el solicitante sea un ciudadano extranjero no comunitario. De esta forma los nacionales comunitarios no podr?n ampararse en el derecho de asilo, pues ?ste se configura como una protecci?n para los nacionales no comunitarios, estando prevista como causa de inadmisi?n a tr?mite de la solicitud la condici?n de ciudadano europeo del solicitante. Esta exclusi?n de los ciudadanos comunitarios de la protecci?n internacional afectar? a todas aquellas v?ctimas de trata que posean la nacionalidad de alguno de los Estados integrantes de la Uni?n Europea, lo que en nuestro pa?s tendr? una notable incidencia. Este l?mite tiene su origen en el Protocolo n?m. 24 sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la Uni?n Europea, adoptado con ocasi?n de la aprobaci?n del Tratado de ?msterdam y que se mantiene vigente e inalterado tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Este Protocolo se caracteriza por calificar a los Estados miembros de la Uni?n Europa como pa?ses de origen seguro a efectos de solicitudes 433 de asilo debido al elevado nivel de protecci?n de los derechos fundamentales que mantienen todos los Estados integrantes de la Uni?n Europea. Esta consideraci?n de los Estados miembros de la UE como Estados seguros no es absoluta ya que el propio Protocolo prev? en determinados supuestos la posibilidad de la que solicitud de asilo efectuada por un nacional de un Estado miembro pueda ser valorada. Estos supuestos son aquellos en los que el Estado miembro ha adoptado medidas que supongan una excepci?n a las obligaciones del CEDH, de acuerdo con el art. 151034, o cuando se haya iniciado el procedimiento para la suspensi?n de determinados derechos o bien ya exista una Decisi?n del Consejo en este sentido sobre el Estado del que es nacional el solicitante, seg?n lo previsto en el art. 7.1 y 7.2 del TUE1035. Sin embargo, a pesar de que no concurran estos supuestos, el Protocolo no impide taxativamente la valoraci?n de la solicitud al posibilitar que cualquier Estado miembro pueda unilateralmente tomar en consideraci?n la solicitud presentada, imponi?ndose en este caso la obligaci?n de informar al Consejo y atender la solicitud en base a una presunci?n de que es manifiestamente infundada1036. La exclusi?n de los ciudadanos comunitarios implica una limitaci?n geogr?fica de la Convenci?n de Ginebra que no parece estar justificada, pues si bien el nivel de protecci?n de los derechos humanos en el contexto europeo es elevado, no existe una protecci?n absoluta1037. El segundo de los elementos que configuran la condici?n de refugiado es la exigencia de que exista un temor fundado de persecuci?n por alguno de los motivos mencionados en la Convenci?n. A la hora de determinar la existencia de un temor fundado de persecuci?n, deben evaluarse tanto el elemento subjetivo como objetivo que lo conforma. El t?rmino temor es claramente subjetivo por lo que deber?n analizarse las reacciones psicol?gicas del individuo y la credibilidad de sus declaraciones. Sin embargo, el elemento objetivo se introduce mediante el adjetivo ?fundado? que acompa?a al t?rmino ?temor?, exigiendo que el temor se fundamente 1034 Este precepto permite en caso de guerra o de otros peligros que amenacen al Estado, la derogaci?n de las obligaciones asumidas en virtud del CEDH. Derogaci?n que no afectar? al art. 2, 3, 4.1 y 7 del Convenio Europeo. 1035 El procedimiento previsto en el art. 7 del TUE permite al Consejo constatar, cumpli?ndose los requisitos exigidos por el precepto referentes a la propuesta, mayor?as, previa aprobaci?n del PE y audiencia del Estado afectado, la existencia de un riesgo claro de violaci?n grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el art. 2 1036 Con esta posibilidad unilateral del Estado se ampl?an las posibilidades del Estado para el estudio de una solicitud de asilo presentado por nacional de un Estado miembro de la UE, ya que la solicitud se presuma manifiestamente infundada no impide su admisi?n a tr?mite. Adem?s, no se determina cual ser? el papel del Consejo ante dicha decisi?n. 1037 Vid. Cr?tica con esta limitaci?n FERN?NDEZ ARRIBAS, Gloria, ?La compatibilidad del Protocolo sobre el asilo a los nacionales de los estados miembros con los distintos instrumentos internacionales sobre la materia y con la carta de derechos fundamentales de la Uni?n Europea?, Revista General de derecho europeo, n?m. 11, 2006, passim. En referencia con la ley 12/2009 puede verse, S?NCHEZ LEGIDO, ?ngel, ?Entre la obsesi?n por la seguridad y la lucha contra la inmigraci?n irregular: A prop?sito de la nueva ley de asilo?, en Revista electr?nica de estudios internacionales n?m. 18, 2009, pp. 6 y ss. Por el contrario, aceptan la compatibilidad del Protocolo MART?N Y P?REZ DE NANCLARES, Jos?, La inmigraci?n y el asilo en la Uni?n Europea, Ed. Colex, Madrid, 2002, p. 266-267. 434 en una situaci?n objetiva obligando a valorar la situaci?n del pa?s de origen del demandante de asilo. De acuerdo con ACNUR se considerar? la existencia de un temor fundado cuando la permanencia en el pa?s de origen es intolerable por las razones indicadas en la definici?n o que, por esas mismas razones, le resultar?a intolerable regresar a ?l. Se exige la presencia de alguna prueba cre?ble que avale el temor razonable de que el solicitante se enfrenta a persecuci?n. Sin embargo, no es necesaria una prueba plena, siendo suficiente una indiciaria que otorgue credibilidad a la declaraci?n efectuada por el solicitante1038. La persecuci?n debe consistir en actos que atenten de forma grave contra los derechos fundamentales. Estos actos de persecuci?n pueden adoptar formas muy diversas, pero en cualquier caso deben implicar una violaci?n grave, por su naturaleza o reiteraci?n, de los derechos fundamentales, en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del apartado segundo del art. 15 CEDH, o bien por ser una acumulaci?n lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar. Las formas de estos actos de persecuci?n, entre otras, podr?n consistir en actos de violencia f?sica, ps?quica o sexual, en medidas legislativas, policiales o judiciales discriminatorias en s? mismas o en su aplicaci?n, en el procesamiento o imposici?n de penas desproporcionadas o discriminatorias, en la denegaci?n de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias, en el procesamiento o imposici?n de penas como consecuencia de la negativa a la prestaci?n del servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de este servicio podr?a llevar aparejada la comisi?n de delitos y en actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a ni?os. Las directrices de ACNUR identifican determinadas conductas inherentes al fen?meno de la trata de personas, como el secuestro, la violaci?n, la explotaci?n sexual, la prostituci?n forzada, la privaci?n de alimentos o los trabajos forzados, entre otros, como una grave vulneraci?n de los derechos humanos susceptibles de ser calificados como persecuci?n a efectos de la Convenci?n. El miedo a ser nuevamente objeto de trata de personas a su regreso al pa?s de origen o a sufrir represalias por parte de los tratantes, as? como el miedo al ostracismo, discriminaci?n o al castigo por parte de sus familias, comunidad o incluso autoridades nacionales que se producen en determinados contextos sociales y en relaci?n a determinadas v?ctimas, sobre todo aquellas que han sido obligadas a ejercer la prostituci?n. Para valorar la existencia de 1038 En este sentido, STS (Sala de lo Contencioso. Secci?n 7?), n?m. de recurso 52/1997, de 19 de junio de 1998, F.J. 2?, (Ponente: Manuel Goded Miranda) [ROJ: STS 4091/1998]; STS (Sala de lo Contencioso. Secci?n 5), n?m. de recurso 4251/2005, de 2 de enero de 2009, F.J. 3? y 4?. (Ponente: Jes?s Ernesto Peces Morate), [ROJ: STS 209/2009]; SAN (Sala de lo Contencioso. Secci?n 2] n?m. de recurso 166/2013, de 26 de diciembre de 2013 (Ponente: Jes?s Cudero Blas), [ROJ: SAN 5574/2013]. 435 estos actos de persecuci?n deben analizarse m?ltiples aspectos, como la situaci?n del pa?s del origen, la magnitud del fen?meno de trata de seres humanos en el mismo, otras posibles circunstancias de la v?ctima que aumenten su vulnerabilidad, as? como la posible impunidad de los tratantes. Todas estas circunstancia permitir?n valorarla los posibles riesgos futuros que pueden producirse si la v?ctima regresa a su pa?s de origen. Por tanto, algunos de los actos a los que son sometidas o con los que se amenaza a las v?ctimas de trata de personas pueden ser considerados como persecuci?n a efectos del reconocimiento de la condici?n de refugiado. Pero adem?s es necesario que el temor fundado de persecuci?n sea consecuencia de alguno de los cinco motivos mencionados en la Convenci?n. Estos motivos son la raza, religi?n, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones pol?ticas. El art. 7 de la Ley 12/2009, dota de contenido y clarifica cada uno de estos motivos de persecuci?n1039 en los t?rminos fijados por ACNUR1040. Precisamente es en el 1039 El art. 7 de la Ley 12/2009 dota de contenido y clarifica cada uno de estos motivos de persecuci?n. El concepto de raza comprende el color, el origen o la pertenencia a un determinado grupo ?tnico, mientras que el concepto de religi?n incluye la profesi?n de creencias te?stas, no te?stas y ateas, la participaci?n o la abstenci?n de hacerlo, en cultos formales en privado o en p?blico, ya sea individualmente o en comunidad, as? como otros actos o expresiones que comporten una opini?n de car?cter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ?sta. El concepto de nacionalidad se entiende de forma amplia, no limitado a la ciudadan?a, sino como pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, ?tnica o ling??stica, sus or?genes geogr?ficos o pol?ticos comunes o su relaci?n con la poblaci?n de otro Estado. Las opiniones pol?ticas comprenden la profesi?n de opiniones, ideas o creencias sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecuci?n y con sus pol?ticas o m?todos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tales opiniones, ideas o creencias. Finalmente se considera un grupo social determinado si las personas integrantes de dicho grupo comparten una caracter?stica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una caracter?stica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el pa?s de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores. Incluyendo en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una caracter?stica com?n de orientaci?n sexual o identidad sexual, y, o, edad, sin que estos aspectos por s? solos puedan dar lugar a la aplicaci?n del presente art?culo. Asimismo, en funci?n de las circunstancias imperantes en el pa?s de origen, se incluye a las personas que huyen de sus pa?ses de origen debido a fundados temores de sufrir persecuci?n por motivos de g?nero y, o, edad, sin que estos aspectos por s? solos puedan dar lugar a la aplicaci?n del presente art?culo. 1040 Estos motivos han sido objeto de aclaraci?n por ACNUR. Vid. ACNUR, Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condici?n de refugiado en virtud de la Convenci?n de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, diciembre de 2011, pp. 68-86. [www.acnur.org]. As? la raza debe en su sentido m?s amplio, incluyendo todos los grupos ?tnicos habitualmente denominados ?razas?. La persecuci?n por ?motivos de religi?n? puede adoptar diversas formas, por ejemplo, la prohibici?n de pertenecer a una comunidad religiosa, del culto en privado o en p?blico, de la instrucci?n religiosa, o bien graves medidas de discriminaci?n impuestas a las personas debido a la pr?ctica de su religi?n o por pertenecer a una determinada comunidad religiosa. El t?rmino ?nacionalidad? no debe entenderse s?lo como ?ciudadan?a?, sino que designa tambi?n la pertenencia a un grupo ?tnico o ling??stico y, a veces, puede coincidir con el concepto de ?raza?. La persecuci?n por motivos de nacionalidad puede consistir en medidas y comportamientos contrarios a una minor?a nacional (?tnica, ling??stica). El hecho de sostener opiniones pol?ticas diferentes de las de los poderes p?blicos no justifica en s? mismo la reclamaci?n de la condici?n de refugiado y el solicitante debe mostrar que abriga temores de ser perseguido por sostener tales opiniones. Esto presupone que el solicitante mantenga opiniones no toleradas por las autoridades, que expresan una 436 momento de establecer el v?nculo entre el temor fundado y alguno de estos motivos cuando surgen las mayores dificultades a la hora de conceder el estatuto de refugiado a las v?ctimas de trata. En la trata de personas suele ser una motivaci?n econ?mica la que subyace al fen?meno, sin embargo ello no impide que la v?ctima haya podido ser elegida atendiendo a alguno de los motivos previstos en la Convenci?n. Alguno de los motivos puede ser un criterio determinante para los tratantes a la hora de seleccionar a las potenciales v?ctimas de trata. As? ACNUR reconoce que en determinados contextos y circunstancias, las v?ctimas de trata de persona pueden ser elegidas como potenciales v?ctimas por su raza, religi?n, opini?n pol?tica o nacionalidad y no ?nicamente por una cuesti?n econ?mica. Sin embargo, es la pertenencia a un grupo social determinado como motivo de car?cter indeterminado por la Convenci?n, el que ha permitido actualizar las disposiciones de la misma a los cambios sociales y culturales acaecidos desde su entrada en vigor. Ha sido ACNUR el encargado de definir, a efectos de la Convenci?n, al grupo social como ?un grupo de personas que comparte una caracter?stica com?n distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La caracter?stica es innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos?. Esa caracter?stica innata puede ser inherente, al igual que lo es el sexo, la orientaci?n sexual, el origen ling??stico o el color de la piel, o bien como resultado de una experiencia pasada. En este sentido, las mujeres, los grupos profesionales o los homosexuales son claros ejemplos de grupos sociales determinados, dentro de los cuales pueden identificarse subgrupos sociales, tales como el de mujeres viudas, solteras o menores no acompa?ados, entre otros. En el contexto de la trata de personas la edad o el sexo son en ocasiones determinantes para la selecci?n por parte de los tratantes de la persona como potencial v?ctima de trata. Por ese motivo, si bien el hecho de pertenecer a un determinado grupo como el de las mujeres o el de los menores no es por s? mismo motivo suficiente para el reconocimiento autom?tico del estatuto de refugiado, cuando concurran determinadas circunstancias s? puede fundamentarlo. Una primera opci?n para las v?ctimas de trata pasa por considerar a mujeres y menores, en determinadas circunstancias, como pertenecientes a un grupo social determinado. Sin embargo, de esta forma los hombres adultos, v?ctima de trata quedar?an al margen del mecanismo de protecci?n internacional. cr?tica de su pol?tica o de sus m?todos. Tambi?n presupone que las autoridades tengan noticia de esas opiniones o que se las atribuyan al solicitante. Finalmente, un ?determinado grupo social? suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condici?n social similares. Los temores alegados por una persona de ser perseguida por este motivo puede muchas veces coincidir con sus temores de serlo tambi?n por otros, por ejemplo, su raza, su religi?n o su nacionalidad. 437 Otra opci?n pasar?a por considerar a las v?ctimas de trata como un grupo social determinado, cuya caracter?stica com?n es la experiencia de haber sido v?ctima de trata en el pasado, que los singulariza como grupo social, siendo posible que incluso una determinada sociedad las identifique como grupo1041. Con esta interpretaci?n, de grupo social determinado quedar?an fuera de la protecci?n internacional las potenciales v?ctimas de trata al no haber sido objeto de estas conductas en el pasado y, con ello, estar?a ausente la caracter?stica com?n que identifica al grupo. Caracter?stica com?n que es distinta al temor de persecuci?n, en cuanto ?ste se manifiesta en el ostracismo, el castigo, las represalias o el miedo a la re-victimizaci?n. El nexo exigido por la Convenci?n entre el temor fundado de persecuci?n y la pertenencia a un grupo social se entender? cumplido cuando sea la pertenencia a ese grupo el factor determinante para la selecci?n de la persona como potencial v?ctima de trata. En estos casos el agente de persecuci?n realiza actos de persecuci?n por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convenci?n. Tambi?n se cumplir? con el nexo cuando el riesgo de persecuci?n por parte de un agente no estatal no est? relacionado con uno de los motivos de la Convenci?n, pero la incapacidad o la falta de voluntad del Estado de dar protecci?n se deba a un motivo de la Convenci?n. Por tanto, cuando no sea posible determinar la raz?n del temor de persecuci?n del solicitante por uno de los motivos de la Convenci?n, siempre es necesario analizar la raz?n por la cual las autoridades no poseen capacidad o voluntad para brindar la protecci?n necesaria y su posible relaci?n con uno o m?s de los motivos de la Convenci?n. Una de las cuestiones a dilucidar en torno a los casos de v?ctimas de trata de personas se refiere a los agentes de persecuci?n. En los supuestos de trata de personas ser?n normalmente particulares, los propios tratantes, los que realicen los actos de persecuci?n. De forma general se exige que los agentes de persecuci?n sean agentes estatales para el reconocimiento de la condici?n de refugiado, sin embargo tambi?n es posible considerar persecuci?n, en el ?mbito de la definici?n de refugiado, aquellos actos cometidos por particulares cuando ?stos son deliberadamente tolerados por las autoridades o si ?stas se niegan a proporcionar una protecci?n eficaz o son incapaces de hacerlo. Por tanto, en cada caso deber? analizarse si el Estado tolera de facto la trata de personas o si es facilitada por funcionarios corruptos, as? como si las autoridades del pa?s de origen tienen la voluntad y la capacidad de proteger a la v?ctima a su regreso. La adopci?n de medidas legislativas tendentes a criminalizar o prevenir la trata de personas, y cubrir las necesidades de las v?ctimas, as? como su 1041 Sobre la interpretaci?n que se ha realizado en diversos pa?ses, principalmente, EEUU, Canad? y Australia, sobre el alcance de la definici?n de grupo social determinado en el contexto de la trata de personas puede consultarse el Informe n? 26 elaborado por CHRISTENSEN, Tyles Marie, Trata con fines de explotaci?n sexual: Protecci?n de las v?ctimas en la legislaci?n nacional e internacional de asilo, ACNUR, Ginebra, abril de 2011, pp. 21-23. 438 aplicaci?n efectiva ser?n puntos a evaluar para determinar si el Estado es capaz o no de proteger a la v?ctima. Si se cumplen con los requisitos exigidos por la Convenci?n de Ginebra para el reconocimiento de la condici?n de refugiado, deber?a concederse a la v?ctima de trata que los solicite el derecho de asilo tal y como reconoce la Ley 12/2009. 7.2.2. Protecci?n subsidiaria Nuestra legislaci?n en materia de asilo no s?lo se refiere a este derecho derivado del reconocimiento de la condici?n de refugiado sino que tambi?n reconoce el derecho a la protecci?n subsidiaria. Esta protecci?n subsidiaria implica el reconocimiento de un estatuto de protecci?n diferenciado del estatuto de refugiado, pero dirigido tambi?n a la protecci?n del solicitante y asimilado en su contenido. El derecho a la protecci?n subsidiaria ser? reconocido a aquellos nacionales de otros pa?ses o ap?tridas que no re?nan los requisitos exigidos para que le sea reconocida su condici?n de refugiado y, por tanto, no le pueda ser concedido el derecho de asilo. Para la concesi?n del beneficio de protecci?n subsidiaria es necesario que existan motivos fundados para creer que si el solicitante regresase a su pa?s de origen o residencia, seg?n el caso, ?se enfrentar?a a un riesgo real de sufrir graves da?os?. Estos graves da?os ser?a: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecuci?n material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el pa?s de origen del solicitante, y c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno. De acuerdo con estas disposiciones, la concesi?n de protecci?n subsidiaria a las v?ctimas de trata de personas no representa tantos problemas como el reconocimiento de su condici?n de refugiada. Para acceder a esta protecci?n debe acreditarse que el regreso al pa?s de origen implica riesgos de ser objeto de tortura y tratos inhumanos o degradantes. Tal y como se ha puesto de manifiesto con ocasi?n del an?lisis de los elementos propios de la condici?n de refugiado, las v?ctimas de este delito pueden temer las represalias de las que pueden ser objeto tras su regreso. Adem?s, el miedo a convertirse nuevamente en v?ctimas de trata o el ostracismo o castigo a las que pueden ser objeto a su regreso por parte de su propia familia, comunidad o incluso autoridades nacionales en determinados supuestos, pueden constituir tratos inhumanos o degradantes que justificar?an la concesi?n de la protecci?n subsidiaria. 439 El reconocimiento de la protecci?n subsidiaria implica la protecci?n por el Estado con un alcance asimilable al propio del derecho de asilo. Es precisamente esta asimilaci?n entre el estatuto de asilado y el beneficio de la protecci?n subsidiaria uno de los aciertos de la legislaci?n espa?ola. Si bien el reconocimiento de esta protecci?n subsidiaria viene impuesta por el derecho comunitario el reconocimiento de los mismos derechos y prestaciones a los asilados y a los beneficiarios del estatuto de protecci?n subsidiaria fue una opci?n legislativa nacional que se adelant? a las exigencias que derivan de la Directiva 2011/95, que entr? en vigor en diciembre de 2013. Sin entrar en concretas cuestiones procedimentales es necesario destacar que la Ley 12/2009 establece un mismo y ?nico procedimiento para el examen de las solicitudes, ya sean de asilo o de protecci?n subsidiaria. Nuevamente el Legislador nacional va m?s all? de las obligaciones europeas y se adelanta al desarrollo de un procedimiento com?n de protecci?n internacional en el ?mbito de la UE. Con esta unificaci?n se pretende una mayor rapidez en el examen de las solicitudes, evitando dilaciones indebidas, y se extienden las garant?as propias del procedimiento de asilo a los casos de protecci?n subsidiaria. Sin embargo el derecho de protecci?n subsidiaria como complementario al derecho de asilo deber? ser examinado ?nicamente cuando el solicitante no re?na las condiciones exigidas para ser reconocido como refugiado. 7.3. Efectos de la concesi?n de protecci?n internacional Uno de los aciertos de la legislaci?n espa?ola reguladora del derecho de asilo y de protecci?n subsidiaria es la pr?ctica asimilaci?n entre el estatuto de asilado y beneficio de la protecci?n subsidiaria por lo que los efectos de la concesi?n de protecci?n internacional ser?n los mismos. La concesi?n del derecho de asilo o del beneficio de la protecci?n subsidiaria implica la garant?a de una serie de derechos, reconocidos en la propia Convenci?n de Ginebra, en la normativa de la UE y en la legislaci?n nacional. La principal consecuencia de la concesi?n de protecci?n internacional es la garant?a del principio de no devoluci?n, consagrado en el art. 33 de la Convenci?n de Ginebra. Este principio proh?be a un Estado devolver o expulsar a un refugiado a un Estado en el que su vida o libertad corra peligro por causa de su raza, religi?n, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social o por opiniones pol?ticas. Los l?mites a dicho principio se encuentran en la propia Convenci?n de Ginebra mediante la referencia a la ?seguridad nacional? u ?orden p?blico?. No obstante, el principio se ha convertido en un principio de derecho internacional general que no s?lo debe garantizarse a los reconocidos como refugiados sino tambi?n a los solicitantes de asilo, al menos hasta que se deniegue la solicitud. A 440 trav?s de otros instrumentos internacionales sobre protecci?n de derechos humanos se ha extendido el principio de no devoluci?n a cualquier extranjero que por cualquier raz?n pueda sufrir tortura, tratos inhumanos o degradantes u otras graves transgresiones de sus derechos humanos fundamentales en caso de ser extraditado1042, ampliando la protecci?n otorgada por el principio de no devoluci?n de la Convenci?n1043. Este principio de no devoluci?n garantiza a los solicitantes de asilo y protecci?n subsidiaria que no ser?n expulsados o devueltos al Estado en el que peligra su vida o libertad por causa de su raza, religi?n, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones pol?ticas. As?, el art. 5 de la Ley 12/2009 reconoce que la protecci?n concedida por el derecho de asilo y la protecci?n subsidiaria consiste en la no devoluci?n ni expulsi?n de las personas a quienes se les haya reconocido alguno de estos derechos, as? como en la adopci?n de otra serie de medidas legalmente reconocidas. Junto con este principio de no devoluci?n, el art. 36 de la Ley 12/2009, plasma los derechos reconocidos a los asilados y beneficiarios de la protecci?n subsidiaria. No obstante, la mera solicitud de asilo o protecci?n subsidiaria implica que la persona tiene derecho a permanecer en Espa?a mientras no exista una decisi?n definitiva sobre la concesi?n o denegaci?n de asilo, debi?ndose suspender cualquier proceso de devoluci?n, expulsi?n o extradici?n. Adem?s, tiene derecho a que le haga entrega de la documentaci?n que le acredite como solicitante de protecci?n internacional y que su solicitud sea comunicada a ACNUR. Junto a estos derechos se le reconoce el derecho a asistencia jur?dica e int?rprete, el derecho a la atenci?n sanitaria cuando sea necesario y a recibir prestaciones sociales espec?ficas. Por ello, una vez admitida a 1042 Sirva de ejemplo el art. 3 del CEDH que proscribe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes. En base a este prohibici?n el TEDH ha reconocido el principio de no devoluci?n en caso de riesgo de tortura. En este sentido, STEDH (Pleno) de 7 de julio de 1989, Caso Soering c. Reino Unido, p?rr. 111. La obligaci?n de no devoluci?n se extiende tambi?n ante el riesgo a sufrir graves violaciones del derecho a un proceso con todas las garant?as y del derecho a la vida. Vid. STEDH (Pleno) de 26 de junio de 1992, Caso Drozd y Janousek c. Francia y Espa?a, p?rr. 110; STEDH (Gran Sala) de 4 de febrero de 2005, Caso Mamatkulov y Askarov c. Turqu?a, p?rr. 90; STEDH (Secci?n 5?) de 10 de agosto de 2006, Caso Olaechea Cahuas c. Espa?a, p?rr. 61. 1043 La STEDH de 17 de diciembre de 1996, Caso Ahmed contra Austria., p?rr. 41, reconoce que la protecci?n otorgada por el art. 3 del CEDH es m?s amplia que la otorgada por el art. 33 de la Convenci?n de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado. En la Sentencia se considera contrario al art. 3 del CEDH la devoluci?n de un extranjero al que se le hab?a retirado la condici?n de refugiado como consecuencia de una condena por tentativa de robo. La concesi?n del estatuto de refugiado puso de manifiesto la existencia de un temor fundado a sufrir persecuci?n en su pa?s de origen, por lo que la expulsi?n acordada como consecuencia de la posterior retirada de la condici?n sin que hubiesen cambiado las circunstancias en el pa?s de origen implicaba una vulneraci?n del art. 3 del CEDH, al mantenerse el riesgo de sufrir tratos inhumanos y degradantes a su regreso. El principio de no devoluci?n mantenido por el TEDH a diferencia del reconocido en la Convenci?n de Ginebra tiene car?cter absoluto, no vi?ndose limitado por razones de seguridad o por la existencia de una condena definitiva por un delito particularmente grave. Tambi?n, STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 1996, Caso Chahal contra el Reino Unido, p?rr. 80, reconoce el car?cter absoluto de esta obligaci?n con independencia del comportamiento delictivo o indeseable del individuo. 441 tr?mite su solicitud si el solicitante no dispone de recursos econ?micos podr? beneficiarse de los servicios sociales, educativos y sanitarios que presten las Administraciones P?blicas. Asimismo, se le podr? autorizar a trabajar. La concesi?n del estatuto de asilado o beneficiario de protecci?n subsidiaria implica la concesi?n de una autorizaci?n de residencia y trabajo permanente, prevista en el art. 125 del REDYLE, y la expedici?n de documentos de identidad y viaje. La autorizaci?n otorgada no depender? de sucesivas renovaciones, sino que se mantendr? mientras se mantengan las circunstancias que motivaron su concesi?n, salvo que concurra alguna de las causas legalmente previstas para el cese o revocaci?n de la protecci?n internacional concedida. En esos casos legalmente previstos, arts. 42 a 44 de la Ley 12/2009, la Oficina de Asilo y Refugio puede iniciar, de oficio o a instancia de parte, el correspondiente procedimiento de cese o revocaci?n de la protecci?n internacional. Entre las causas que pueden generar el cese de la condici?n de asilado se encuentra la condena por sentencia firme por delito grave que constituya una amenaza para la comunidad. En estos supuestos tiene especial importancia la exenci?n de responsabilidad penal prevista en el art. 177 bis. 11 CP, as? como la jurisprudencia del TEDH que reconoce el car?cter absoluto del principio de no devoluci?n derivado del CEDH1044. Asimismo, se reconoce el derecho a ser informado sobre los derechos y obligaciones relacionados con el contenido de la protecci?n internacional concedida, en una lengua que le sea comprensible. Adem?s, se le facilitar?n los recursos, servicios sociales y de acogida necesarios para asegurar sus necesidades b?sicas. La acogida de asilados puede realizarse a trav?s de los Centros de Acogida a Refugiados (C.A.R) del Ministerio o bien de aqu?llos subvencionados al efecto de ONG especializadas. A trav?s de estos centros de acogida se presta alojamiento, manutenci?n y asistencia psicosocial urgente y primaria, as? como otros servicios sociales. La estancia en estos centros ser? de un m?ximo de 6 meses, salvo en supuestos excepcionales en los que podr? prorrogarse una ?nica vez. Para una efectiva asistencia, protecci?n e integraci?n del protegido ?ste debe tener acceso a los servicios p?blicos de empleo, a la educaci?n, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los programas de integraci?n, el acceso a la formaci?n continua y ocupacional y al trabajo en pr?cticas, 1044 Vid. STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 1996, Caso Chahal contra el Reino Unido, p?rr. 80, que reconoce el car?cter absoluto de la obligaci?n de no devoluci?n que no puede verse limitado por razones de seguridad o por la existencia de una condena definitiva por un delito particularmente grave. 442 a los procedimientos de reconocimiento de diplomas y certificados acad?micos y profesionales y otras pruebas de calificaciones of?ciales expedidas en el extranjeros, la libre circulaci?n, as? como el acceso a los programas de ayuda al retorno voluntario que puedan establecerse y cualquier otro derecho reconocido por la legislaci?n seg?n las circunstancias concurrentes. Adem?s, los familiares directos del asilado o beneficiario de protecci?n subsidiaria pueden beneficiarse de la protecci?n concedida. Con la finalidad de mantener la unidad familiar la Ley recoge disposiciones espec?ficas relativas a la extensi?n del derecho de asilo o protecci?n subsidiaria a la familia del asilado y a la reagrupaci?n familiar, seg?n el caso. De acuerdo con el art. 40 de la Ley, la extensi?n de la protecci?n internacional a determinados miembros de la familia del refugiado, mediante la concesi?n a ?stos del derecho de asilo o protecci?n subsidiaria, est? prevista para ascendientes y descendientes en primer grado, salvo en supuestos de independencia familiar, mayor?a de edad y distinta nacionalidad. As? como para otro adulto que sea responsable del beneficiario de protecci?n internacional si ?ste es un menor no casado. Incluso podr? extenderse a otros familiares cuando ?stos sean dependientes del protegido y previamente conviviesen juntos en el pa?s de origen, as? como al c?nyuge o pareja, siempre que no exista divorcio, separaci?n legal o de hecho o que la concesi?n del estatuto de refugiado se haya realizado por motivos de g?nero, fund?ndose los temores de persecuci?n en violencia de g?nero ejercida por su c?nyuge. Por el contrario cuando estos miembros de la familia ostenten una nacionalidad distinta a la persona refugiada o beneficiaria de protecci?n subsidiaria corresponder? solicitar la reagrupaci?n. La ley remite al futuro reglamento de desarrollo para que determine los requisitos y procedimientos, que tras m?s de tres a?os desde la entrada en vigor de la ley todav?a no se ha aprobado. Sin embargo establece como garant?a, la no exigencia en estos casos de los requisitos establecidos en la legislaci?n de extranjer?a. La reagrupaci?n familiar implicar? la concesi?n de una autorizaci?n de residencia y trabajo an?loga a la del reagrupante, limit?ndose la reagrupaci?n familiar a una ?nica vez, impidiendo que las personas que hubiesen sido reagrupadas y obtenido la correspondiente autorizaci?n procedan a una nueva solicitud de reagrupaci?n de sus familiares. En caso de no admisi?n a tr?mite o denegaci?n de las solicitudes de asilo procede, de forma general, acordar el retorno, la devoluci?n, la expulsi?n, la salida obligatoria del territorio espa?ol o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que los solicitaron. No obstante, la salida del territorio puede evitarse en aquellos casos en que la persona interesada re?na los requisitos para permanecer en Espa?a en situaci?n de estancia o residencia, as? como en aquellos otros en que se autorice su estancia o residencia en Espa?a por 443 razones humanitarias. La denegaci?n de la solicitud de asilo deja abiertas las v?as de protecci?n previstas para las v?ctimas de trata de personas que contempla la Ley de extranjer?a o por razones humanitarias. En este sentido, el propio art. 46. 3 de la Ley prev? la posibilidad de otorgar autorizaci?n de residencia al solicitante por razones humanitarias en los t?rminos previstos en la legislaci?n de extranjer?a. Para finalizar, tan s?lo queda reflexionar sobre la importancia que la apertura del reconocimiento de la condici?n de refugiado puede tener para las v?ctimas de trata de seres humanos. La protecci?n derivada de este reconocimiento y la concesi?n del derecho de asilo, o en su defecto, de protecci?n subsidiaria, es desde un punto de vista legal la adecuada a los est?ndares internacionales, cuando se cumplan los requisitos exigidos. La inclusi?n de las v?ctimas de trata como potenciales solicitantes de asilo est? prevista en la legislaci?n, no obstante, en la pr?ctica, la realidad hasta ahora es bien distinta. El desarrollo de la Ley 12/2009 deber?a realizarse mediante la introducci?n de disposiciones espec?ficas referentes a las v?ctimas de trata que garanticen un procedimiento acorde con la vulnerabilidad de la v?ctima, adoptando una serie de recursos que garanticen el cumplimiento de los mandatos internacionales en materia de trata de personas, atendiendo a sus necesidades especiales como v?ctimas de este delito. En cualquier caso, debe promoverse una pr?ctica administrativa acorde con la legislaci?n nacional e internacional, que permita garantizar y hacer efectivo el derecho de cualquier persona, incluyendo la v?ctima de trata, a solicitar asilo. El estatuto de refugiado posee un mayor y m?s desarrollado reconocimiento en normas internacionales, oponibles como tales a terceros Estados, motivo por el cual el hecho de la existencia de una protecci?n subsidiaria no debe privar al solicitante de su reconocimiento si se cumplen con los requisitos exigidos. As?, como un especial mecanismo de protecci?n espec?fico para las v?ctimas de trata en la legislaci?n de extranjer?a no debe impedir que ?stas vean reconocida su condici?n de refugiada si concurren todos los requisitos exigidos para ella, debi?ndose articular como forma de protecci?n principal y no alternativa. Los derechos reconocidos a los asilados y beneficiarios de la protecci?n subsidiaria son mayores a los derivados del art. 59 bis de la LODYLE. Por un lado, la protecci?n de la v?ctima extranjera no se condiciona de ning?n modo en la colaboraci?n con las autoridades en la persecuci?n del delito, sino que dependen en exclusiva de la situaci?n de la v?ctima. Adem?s, se garantiza una autorizaci?n de residencia y trabajo que no depender? de renovaciones administrativas sino, principalmente, del mantenimiento de las causas que fundamentaron su concesi?n. Por otro lado, las posibilidades de reagrupar a la familia de la v?ctima de trata son mayores en caso de reconocerse la condici?n de refugiado. Asimismo, el estatuto jur?dico de estos familiares reagrupados ser? asimilado al del propio asilado o beneficiario de la protecci?n subsidiaria. Por ello, los problemas de desestructuraci?n familiar resultantes del mecanismo de protecci?n previsto en la 444 legislaci?n de extranjer?a se reducir?an considerablemente en estos supuestos y con ello se favorecer?a a una recuperaci?n adecuada de la v?ctima, e incluso facilitar?a la colaboraci?n de la v?ctima con las autoridades. Finalmente, el Estado espa?ol cumplir?a as? con los mandatos internacionales que le obligan a proteger adecuadamente a los refugiados. 7. Medidas de asistencia y protecci?n para las v?ctimas de trata de seres humanos 7.1. Identificaci?n Para que las v?ctimas de trata puedan beneficiarse de los derechos y medidas de asistencia y protecci?n previstas en el Convenio de Varsovia y en la Directiva de 2011, as? como en la propia legislaci?n nacional, es imprescindible que previamente sean identificadas como v?ctimas. Es la detecci?n y posterior identificaci?n de las v?ctimas de trata lo que permite el acceso a los mecanismos de protecci?n establecidos en la legislaci?n, por lo que si el procedimiento establecido para esta identificaci?n presenta alguna laguna o deficiencia ya sea legal, administrativa u operativa, el sistema de protecci?n instaurado fracasa estrepitosamente, dejando a la v?ctima desamparada y en una situaci?n de mayor vulnerabilidad frente a los presuntos tratantes que puede generar una revictimizaci?n. Las medidas de protecci?n y asistencia previstas en el ordenamiento deben activarse desde el momento en el que existan indicios razonables para considerar que una persona ha sido v?ctima de este delito. Durante el proceso de identificaci?n a la potencial v?ctima debe otorg?rsele la misma asistencia que la prevista para las v?ctimas que ya han sido identificadas. Por tanto, no es de extra?ar que el Convenio de Varsovia haya puesto un especial ?nfasis en la necesidad de que exista un personal formado y cualificado en materia de trata de personas como condici?n sine qua non para proceder a la identificaci?n. A pesar de la importancia de la identificaci?n de las potenciales v?ctimas de trata, ?sta se encuentra prevista de forma muy limitada en la legislaci?n de extranjer?a, art. 59 bis de la LODYLE y en los arts. 140 a 145 del REDYLE. La propia LODYLE menciona expresamente el art. 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, para recordar a las autoridades la necesidad de adoptar las medidas adecuadas y establecer la coordinaci?n necesaria con las organizaciones asistenciales para la correcta y definitiva identificaci?n de las v?ctimas de la trata de personas (art. 59 bis.1 LODYLE). El precepto legal no concreta que tipo 445 de medidas ser?n ?stas, por lo que parec?a ?sta una tarea adecuada para el Reglamento de desarrollo, pero lo cierto es que el art. 140 del REDYLE ha decido remitir la concreci?n de la coordinaci?n y actuaci?n de las administraciones, as? como las bases para la participaci?n de las organizaciones no gubernamentales, a la adopci?n de un Protocolo marco de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos. Este Protocolo Marcho fue adoptado mediante acuerdo de 28 de octubre de 2011 por los Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscal?a General del Estado y el Consejo del Poder Judicial1045. El procedimiento para la identificaci?n de potenciales v?ctimas no comunitarias de trata de personas se encuentra previsto en el art. 141 del REDYLE. Consecuencia de su ubicaci?n en la legislaci?n de extranjer?a no nos puede extra?ar que las pautas fijadas sobre la identificaci?n de las v?ctimas se circunscriban ?nicamente a las v?ctimas extranjeras, dejando fuera cualquier menci?n a las v?ctimas nacionales y comunitarias. Por ese motivo, el Reglamento se centra en la detecci?n de v?ctimas que se puede producir como consecuencia de un procedimiento sancionador, aunque menciona expresamente la posibilidad de que se pueda tener conocimiento de la existencia de una potencial v?ctima por cualquier otro motivo, debi?ndose informar inmediatamente a la autoridad policial competente para la investigaci?n del delito o a la Delegaci?n o Subdelegaci?n del Gobierno de la provincia (art. 141. 1 REDYLE). Dado el contexto en el que se produce la identificaci?n en estos casos, adquiere una especial importancia la formaci?n y capacitaci?n de las autoridades que por sus competencias puedan entrar en contacto con potenciales v?ctimas, as? como la sensibilizaci?n de los mismos respecto al fen?meno. La falta de una capacitaci?n tiene como consecuencia habitual el trato de las v?ctimas como inmigrantes irregulares y, por consiguiente, el correspondiente tr?mite de expulsi?n o devoluci?n a sus pa?ses de origen1046. El Protocolo Marco de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos, adoptado en cumplimento del mandato del art. 140 REDYLE, tiene como finalidad establecer las pautas de coordinaci?n y actuaci?n de las instituciones y administraciones competentes, as? como la participaci?n de organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las v?ctimas de trata. Este Protocolo detalla de forma m?s pormenorizada el procedimiento de identificaci?n de 1045 Debe destacarse tambi?n la aprobaci?n de ciertos Protocolos auton?micos, incluso con anterioridad al estatal, como el Protocolo gallego de Actuaci?n Institucional sobre adopci?n de medidas de prevenci?n, investigaci?n y tratamiento a las mujeres v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual de 18 de enero del 2010 o el reciente Protocolo de Protecci?n de las v?ctimas de tr?fico de seres humanos en Catalu?a, de 17 de octubre de 2013. . 1046 Vid. DEFENSOR DEL PUEBLO, La trata de seres humanos en Espa?a: V?ctimas invisibles, Madrid, 2012, pp. 134, 144, passim. Disponible http://www.defensordelpueblo.es/es/index.html [?ltima consulta, 5 de marzo de 2014]. 446 la v?ctima, estableciendo las actuaciones y derivaciones a realizar por las distintas personas que hayan detectado a una potencial v?ctima1047. A diferencia del REDYLE este Protocolo Marco se refiere no s?lo a las v?ctimas extranjeras en situaci?n irregular sino a las v?ctimas en general, incluyendo a aquellas que se encuentran regularmente en nuestro pa?s, no haciendo distinciones entre ellas al detallar los servicios a los que pueden tener acceso. El apartado VI.C del Protocolo Marco es el encargado de fijar el procedimiento para determinar la existencia de motivos razonables de que una persona es v?ctima de trata de seres humanos. Ser? la autoridad policial con formaci?n espec?fica en trata de seres humanos la competente para realizar la identificaci?n de la v?ctima1048. Para proceder a la identificaci?n de la persona como v?ctima es necesario recabar toda la informaci?n disponible de la persona y de su situaci?n. Con este fin est? prevista la realizaci?n de una entrevista personal que debe ser realizada por el personal, con formaci?n espec?fica en identificaci?n de victimas, competente para la investigaci?n del delito, debiendo realizarse de forma reservada y confidencial1049. Durante esta fase de identificaci?n se prev? la participaci?n de las organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos de las v?ctimas de trata abriendo la posibilidad de que aporten toda la informaci?n que consideren relevante a efectos de la identificaci?n de la persona como v?ctima. Sin embargo, esta participaci?n de las organizaciones o profesionales cualificados no es m?s que una posibilidad que no garantiza su intervenci?n en todos 1047 El Protocolo Marco en su apartado V sobre detecci?n de posibles v?ctimas de trata de seres humanos fija las primeras actuaciones a realizar por los distintas autoridades, organizaciones o personas que detecten a una posible v?ctima de trata. As?, las FCSE deber?n informar de manera inmediata al Ministerio Fiscal, los inspectores laborales deber?n informar al Jefe de la Inspecci?n provincial que informar? al Ministerio Fiscal y a las FCSE. En casos de detecci?n de frontera la unidad policial comunicar? el hecho a la Brigada Provincial de Extranjer?a, mientras que si la detecci?n se produce en un CIE se pondr? en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Direcci?n del Centro. Cuando la detecci?n se produzca en otros ?mbitos como los centros de migraciones gestionados por la Administraci?n General del Estado, el ?mbito sanitario, asistencial o social de alguna administraci?n u organizaciones y entidades, deber? ponerse el hecho en conocimiento de las FCSE, Ministerio fiscal o juzgado de guardia. 1048 Le corresponde a la Unidad Central de Redes de Inmigraci?n Ilegal y Falsedades documentales (UCRIF) la investigaci?n de las actividades delictivas, de ?mbitos nacional y transnacional, relacionadas con la trata de seres humanos, el tr?fico de personas, la inmigraci?n ilegal y las falsedades documentales en esta materia, as? como de los delitos conexos a aqu?llos. Respecto a las v?ctimas el principal cometido es la identificaci?n y localizaci?n, protecci?n inmediata, recepci?n de sus denuncias o informaciones que puedan y quieran aportar sobre su captaci?n, traslado y explotaci?n. Asimismo, tienen la obligaci?n de informar a las v?ctimas de sus derechos, de las ventajas y beneficios legales que obtendr?an con su colaboraci?n activa para la investigaci?n relacionada con su caso, as? como ponerlas en contacto con las ONG o estamentos oficiales que puedan proporcionarles asistencia social, legal, sanitaria. . En aquellas provincias espa?olas en las que no haya presencia de la UCRIF, las funciones desempe?adas por estas unidades deben ser ejecutadas por las Brigadas Provinciales de Extranjer?a y Documentaci?n que existen en todas las capitales de provincia espa?olas. 1049 La entrevista personal deber? realizarse teniendo en cuenta las circunstancias de la v?ctima y sin presencia de los explotadores. Si fuese posible se le prestar? apoyo jur?dico, psicol?gico y asistencial. Cuesti?n fundamental es que toda la informaci?n obtenida tendr? el car?cter de reservada, en un intento de evitar que la v?ctima sea objeto de futuras represalias. El primer anexo del Protocolo Marco recoge una serie de pautas a seguir durante la entrevista a posibles v?ctimas con la finalidad de detectar posibles indicios de que una persona es v?ctima de trata de seres humanos. 447 los supuestos y que depender? de la decisi?n que en cada caso adopten los competentes en el procedimiento. La colaboraci?n de organizaciones no gubernamentales es fundamental en esta fase ya que en muchas ocasiones son las que tienen un primer contacto con las potenciales v?ctimas, pues ?stas acuden en busca de ayuda y asesoramiento o entran en contacto con ellas mediante visitas en los centros de internamiento de extranjeros. El miedo a posibles sanciones derivadas de su situaci?n de irregularidad en el territorio, el desconocimiento del ordenamiento jur?dico y de sus derechos como v?ctimas, as? como la propia desconfianza de las v?ctimas hacia las autoridades policiales como consecuencia de posibles vivencias con funcionarios corruptos, genera reticencias a acudir a las autoridades policiales. Por ese motivo una correcta y fluida coordinaci?n y colaboraci?n entre autoridades administrativas y Organizaciones no gubernamentales pueden facilitar considerablemente la fase de identificaci?n de las v?ctimas. Para determinar la existencia de motivos razonables de que una persona es v?ctima de trata de seres humanos se tendr?n en cuenta una serie de indicadores. Entre los cuatro anexos al protocolo, el segundo de ellos reproduce una serie de indicadores que deben valorarse en su conjunto1050 y no como un mero cuestionario a realizar durante la entrevista. Estos indicios deber?n valorarse de acuerdo con el criterio de m?xima protecci?n de la v?ctima para garantizar la atenci?n integral y protecci?n de la v?ctima. El proceso de identificaci?n finalizar? con un informe realizado por la unidad policial competente para la identificaci?n al que se adjuntar? toda la informaci?n recabada durante el proceso. En supuestos de victimas extranjeras en situaci?n irregular, la Ley Org?nica 10/2011, de 27 de julio, de modificaci?n de los arts. 31 bis y 59 bis de la Ley Org?nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa?a y su integraci?n social supuso una importante novedad al establecer que durante la fase de identificaci?n y de per?odo de reflexi?n no se incoar? expediente sancionador si ?ste no se hab?a iniciado con anterioridad a la fase de identificaci?n, decret?ndose la suspensi?n inmediata del expediente sancionador o de la expulsi?n si por el contrario ya se hab?a iniciado o acordado con anterioridad a la existencia de indicios sobre la posibilidad de que se tratase de una v?ctima de trata de personas. Por tanto, durante esta fase de identificaci?n no se iniciar? el procedimiento sancionador, quedando en suspensi?n el posible expediente sancionador, o en su caso, la expulsi?n o devoluci?n acordada con anterioridad. El hecho de que las autoridades incoasen el 1050 El protocolo recoge un conjunto de indicios atendiendo a los elementos que caracterizan la trata de personas y sus distintas modalidades, como son los indicios generales: sobre la fase de captaci?n, sobre la fase de transporte, traslado, acogida y recepci?n y, finalmente, sobre la fase de explotaci?n, que se complementan con una serie de indicios conductuales y otros relacionados con las condiciones laborales y del entorno de la v?ctima. 448 procedimiento sancionador cuando entraban en contacto con un extranjero en situaci?n irregular, independientemente de ser considerada como una potencial v?ctima, generaba desconfianza en las v?ctimas que durante todo el proceso ten?an la amenaza de la sanci?n, incluida la expulsi?n. 7.2. Informaci?n Tan pronto como se tengan indicios razonables1051 de la existencia de una potencial v?ctima de trata se informar? a la persona interesada, fehacientemente y en idioma que comprenda de los derechos que la legislaci?n le reconoce. La victima ser? informada de los derechos que la legislaci?n le reconoce en el contexto del proceso penal, como la posibilidad de participar en el proceso penal (art. 109 y 110 LECrim), sobre la posibilidad de acogerse a alguna medida de protecci?n derivada de la Ley de protecci?n de testigos y ser reconocida como testigo protegido, as? como de los derechos derivados de la Ley 35/1995. Asimismo se le informar? de la posibilidad de ser derivada a alguno de los recursos asistenciales facilitados por las administraciones u organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las v?ctimas de trata. Cuando se trate de una persona en situaci?n irregular ser? informada de las previsiones del art. 59 bis de LODYLE, es decir, del derecho a que le sea reconocido un per?odo de restablecimiento y reflexi?n, de la posibilidad de obtener una autorizaci?n de residencia y trabajo, as? como de la posibilidad de solicitar el retorno. Cuando la v?ctima se encuentre en situaci?n regular, pero su autorizaci?n est? pr?xima a la extinci?n se informar? sobre la posibilidad de solicitar el periodo de restablecimiento y reflexi?n sin demora cuando se produzca la extinci?n de su autorizaci?n. Adem?s, atendiendo a la valoraci?n del riesgo a la que puede estar sometida la v?ctima, realizada durante la identificaci?n, la unidad policial informar? sobre los posibles riesgos y las medidas de protecci?n y seguridad que deben adoptarse. Estas medidas pueden consistir en facilitar un tel?fono de comunicaci?n permanente con el personal encargado de la investigaci?n o bien en informar a la v?ctima sobre medidas de autoprotecci?n, como la necesidad de permanecer en un alojamiento seguro, su 1051 Estos indicios razonables no puede equiparse con un total convencimiento de la condici?n de v?ctima. En el proceso de identificaci?n deben analizarse indicios, los cuales teniendo en cuenta las circunstancias de cada persona pueden ser muy diversos. Algunas instituciones como Red Espa?ola contra la trata de personas en la Gu?a para la identificaci?n, derivaci?n y protecci?n de las personas v?ctimas de la trata con fines de explotaci?n, 2009, Madrid, recogen una lista de tipos indicios que deben ser tenidos en cuenta para la identificaci?n. En el mismo sentido la ONU ha facilitado ciertos indicadores de trata que muestran la variedad de situaciones en la que se pueden encontrar las v?ctimas de trata Disponible en www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT_indicators_S_LOWERS.pdf 449 traslado a otra CCAA o ciertas prevenciones en las actividades cotidianas como evitar rutinas, informar a ciertas personas de la situaci?n que se vive. En cualquier caso, estas medidas deber?n extenderse a los hijos menores o con discapacidad de la v?ctima, que se encuentren en Espa?a. Asimismo, la protecci?n puede extenderse, en casos excepcionales, a otras personas con v?nculos con la v?ctima que se encuentren en Espa?a, cuando la situaci?n de desprotecci?n en la que quedar?an es de tal magnitud que no ser?a posible que la v?ctima accediese a cooperar. 7.3. Asistencia a las v?ctimas Unos de los puntos clave tanto del Convenio de Varsovia como de la Directiva 2011/36 son las obligaciones que impone a los Estados en materia de asistencia a las v?ctimas de trata de personas, y es precisamente en este punto donde las actuaciones estatales son pr?cticamente inexistentes. En este sentido, la Comisi?n europea ha solicitado formalmente a Espa?a, mediante dictamen motivado, que adopte las medidas necesarias para garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2011/36, ante la falta de notificaci?n a la Comisi?n de las medidas nacionales de transposici?n. Precisamente el est?ndar internacional m?nimo en materia de asistencia a las v?ctimas de trata obliga a los estados a facilitar un alojamiento apropiado y seguro, ayuda material, cuidados m?dicos, asistencia psicol?gica, asesoramiento e informaci?n, servicios de traducci?n e interpretaci?n. La adopci?n de la Estrategia de la UE para la erradicaci?n de la trata de seres humanos (2012-2016), muestra como una de las prioridades a corto plazo es la adopci?n de mecanismos de orientaci?n de las v?ctimas que garanticen a las v?ctimas la protecci?n y asistencia adecuadas sobre la base de evaluaciones individuales de riesgos y necesidades1052. La mejora de la coordinaci?n y cooperaci?n entre los principales interesados y la coherencia de las pol?ticas a trav?s de mecanismos y procedimiento oficiales que definan las funciones de cada actor es otra de las prioridades. Los instrumentos supranacionales en materia de trata se encuentran fuertemente influidos por las disposiciones sobre victimo-asistencia proactiva que se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas y en el contexto europeo, tanto por el Consejo de Europa como por la Uni?n Europea, poniendo un ?nfasis especial en el abominable delito del que son v?ctimas y su particular vulnerabilidad. 1052 Prioridad A. Acci?n 1 sobre establecimiento de mecanismos de orientaci?n de las v?ctimas nacionales y transnacionales de la Comunicaci?n de la Comisi?n al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit? econ?mico y social europeo y al Comit? de las regiones de la ?Estrategia de la UE para la erradicaci?n de la trata de seres humanos (2012-2016) 450 En primer lugar, la asistencia de las v?ctimas nos remite al art. 16 de la Ley 35/1995, que prev? la creaci?n de Oficinas de Asistencia a las V?ctimas de Delitos (en adelante, OAVD) en aquellas sedes de ?rganos jurisdiccionales y fiscales en que las necesidades lo requieran1053. Estas OAVD se han implantando en todas las Comunidades y ciudades de provincias. Sin embargo, al margen de esta referencia a la posibilidad de su creaci?n en la Ley 35/1995, no existe ninguna norma que establezca la tarea asistencial que deben prestar a la v?ctima ni que detalle su sus funciones. Mediante la implantaci?n de estas oficinas se establece un sistema p?blico de servicios de asistencia, gestionado por la Administraci?n1054, que m?s all? de la posible informaci?n y acompa?amiento a la v?ctima no garantiza la cobertura social exigida por las disposiciones supranacionales que obligan a Espa?a. De forma general, su labor social se limita a informar y orientar sobre los recursos sociales existentes, mediante la coordinaci?n con los servicios de asistencia de cada comunidad aut?noma. Las OAVD, dependientes del Ministerio de Justicia1055, tienen entre sus funciones informar a las v?ctimas sobre sus derechos y evitar su desprotecci?n, esta informaci?n se referir? al lugar donde presentar una denuncia, su contenido y forma, tambi?n a los recursos sociales existentes, procurar el acceso a tratamientos m?dicos, psicol?gicos sociales y jur?dicos. Adem?s el personal de la OAVD podr? acompa?ar a la v?ctima a las diligencias judiciales, orientarlas hacia recursos sociales existentes facilitando su acceso, as? como potenciar la coordinaci?n entre las Instituciones implicadas. Su atenci?n se centra principalmente en las v?ctimas denunciantes del delito, aunque nada impide que otras v?ctimas puedan solicitar sus servicios, siendo derivadas a ellas una vez que entran en contacto con el sistema de justicia penal. Haciendo uso de la posibilidad, prevista en la propia Ley algunas oficinas han sido implantadas por las propias Comunidades aut?nomas, no dependiendo del Ministerio de Justicia. Las oficinas dependientes del Ministerio de Justicia se estructuran de acuerdo con el modelo unipersonal en el que las v?ctimas son atendidas por un gestor administrativo que proporciona la informaci?n y coordina su actuaci?n con otros servicios prestados por profesionales, existiendo tambi?n un psic?logo en el 1053 Iniciativas previas a la creaci?n de estas oficinas se hab?an producido en Comunidades aut?nomas, como Valencia (1985), Catalu?a (1989), Baleares (1989) o el Pa?s Vasco (1991) encargados del acogimiento y asistencia a las v?ctimas. Vid. LANDROVE D?AZ, Gerardo, La moderna victimolog?a, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998., p. 112-115. 1054 En algunos supuestos se ha externalizado la prestaci?n del servicio mediante concurso p?blico, como en el caso de Andaluc?a, en el que ATENIN Cooperativa Andaluza de Inter?s Social asume desde el a?o 2005 el SAVA de Huelva o AMUVI, desde enero de 2002, el SAVA de Sevilla. Sobre la externalizaci?n del servicio puede verse DAZA BONACHELA, Mar?a del Mar, ?Fallas en el modelo andaluz de gesti?n de la asistencia a las v?ctimas. El caso granadino?, en RECPC, n?m. 11, 2009, pp. 5 y ss. 1055 Las OAVD dependientes del Ministerio de Justicia son las correspondientes a las Comunidades Aut?nomas de Castilla Le?n, Castilla La Mancha, Extremadura, Murcia, Baleares y Ceuta y Melilla. 451 servicio y, en algunos casos, un trabajador social. Mientras que algunas de las OAVD dependientes de la CCAA responden a un modelo multidisciplinar. Este es el caso de Catalu?a, en el que las Oficinas de Atenci?n a la v?ctima del delito son las encargadas de cumplir las funciones de estas oficinas de asistencia a las v?ctimas bas?ndose en un modelo multidisciplinar, caracterizado por la integraci?n en el servicio de un equipo psic?logos, abogados, educadores y trabajadores sociales especializados en el ?mbito judicial que otorga a la v?ctima una mayor cobertura y atenci?n1056, que al margen de la labor desarrollada durante el proceso penal, abarca su inclusi?n, seg?n los casos, en programas especiales de atenci?n psicol?gica o de atenci?n y seguimiento. Ante las limitadas funciones de las OAVD y sus deficiencias no puede mantenerse que estas OAVD instauren una red de servicios de atenci?n integral y de apoyo a las v?ctimas que satisfaga las demandas de las v?ctimas del delito, ni en particular las v?ctimas de trata. Tampoco asociaciones privadas de car?cter general para las v?ctimas del delito cumplen con esta funci?n1057. Las OAVD funcionan, principalmente, como un primer contacto y sus funciones durante el proceso penal aunque relevantes son claramente insuficientes para otorgar asistencia a las v?ctimas de trata. En Catalu?a, dentro del ?mbito de la Administraci?n de la Generalitat, la Oficinas de atenci?n a la v?ctima del delito ofrecen asistencia y atenci?n a cualquier persona v?ctima de un delito que requiera sus servicios. La actividad proactiva de estas OAVD se producir? ?nicamente cuando se haya detectado un riesgo hacia la v?ctima y se haya evaluado su situaci?n. Con la misi?n de evitar la victimizaci?n secundaria se le reconoce la facultad para solicitar al ?rgano judicial medidas de protecci?n visual durante la celebraci?n del juicio, solicitar la utilizaci?n del sistema de videoconferencia en juicio para que la v?ctima realice la declaraci?n, as? como acompa?ar a la v?ctima al acto del juicio oral. Si el Estado se compromete realmente con la asistencia y protecci?n de las v?ctimas y pretende dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales debe configurar un sistema de servicios sociales y sanitarios que funcionen como soporte desde el momento inicial de detecci?n de una posible v?ctima que facilite su salida del ?mbito de influencia de los tratantes y garantice su subsistencia. Visto que las OAVD no cumplen con esta funci?n, las v?ctimas obtendr?n la asistencia social o bien a 1056 Vid. Programa Marco de ordenaci?n integral de las v?ctimas en Catalu?a, disponible en http://www20.gencat.cat/portal/site/Adjucat/menuitem.5241ca2acc8cf176b1893110b0c0e1a0/?vgnextoi d=4ef4409dd6423110VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel=4ef4409dd6423110VgnVCM 1000008d0c1e0aRCRD 1057 En Espa?a la presencia de asociaciones de v?ctimas, reconocidas institucionalmente y financiadas, en parte, con fondos p?blicos, son habituales. Sin embargo se caracterizan por ser sectoriales, al representar a v?ctimas de determinados delitos, como las v?ctimas del terrorismo, las v?ctimas de accidentes de tr?fico o de abuso sexual. No obstante, es posible encontrar asociaciones de car?cter general como la ?Asociaci?n Nacional de V?ctimas de delitos Violentos? y ?FADIVE?, fundaci?n que gestiona, bajo el protectorado de la Generalidad Valenciana, las OAVD de la Comunicad de Valencia. Ambas asociaciones son miembros de la Victim Support Europe. 452 trav?s de los servicios sociales prestados por las administraciones p?blicas o bien a trav?s de diversas organizaciones no gubernamentales de muy diverso signo. En relaci?n con la red p?blica de servicios sociales y desde un punto de vista competencial debe tenerse en cuenta que los servicios sociales son competencia exclusiva de las Comunidades aut?nomas, por lo que ser? la Administraci?n auton?mica a trav?s de sus servicios sociales la encargada de prestar asistencia a las v?ctimas, sin olvidar las competencias sobre servicios sociales b?sicos que son reconocidas a los municipios por v?a de la Ley 7/1985 de Bases del R?gimen Local. Las actuaciones previstas en las distintas disposiciones que se ocupan de la asistencia de la v?ctima, como la LODYLE, el Protocolo Marco o el Plan Estatal, deben entenderse remitidas a la legislaci?n de servicios sociales de cada Comunidad Aut?noma. Por ese motivo, la coordinaci?n y colaboraci?n entre el Estado y las Comunidades Aut?nomas es esencial en este punto, debi?ndose articular a trav?s de convenios u otras formas de colaboraci?n. El desarrollo de esta competencia auton?mica conlleva que los requisitos para el acceso a estos servicios sociales, los servicios prestados, su alcance y contenido var?en de una Comunidad a otra, con los perjuicios que ello puede ocasionar a la v?ctima, generando situaciones caracterizadas por la ausencia de servicios y/o prestaciones que tengan como finalidad el apoyo y a las v?ctimas de trata. En la red p?blica de servicios sociales no se ofrecen programas especiales para las v?ctimas de los delitos, salvando los casos de violencia de g?nero, ni para las v?ctimas de trata de personas, por lo que sus necesidades acaban siendo cubiertas, en el mejor de los casos por los servicios sociales generales (informaci?n, acogida, ayudas econ?micas puntuales). El sistema auton?mico no contiene ni en sus leyes generales ni en la legislaci?n espec?fica prestaciones dirigidas a las v?ctimas de trata tal y como exigen los Tratados internacionales. Adem?s, la insuficiente actividad institucional llevada a cabo por el Estado en momentos iniciales ha introducido ciertos problemas, al centrarse el inter?s de la trata ?nicamente en aquella que tiene una finalidad sexual. Si bien la adopci?n del Plan Integral de lucha contra la trata de mujeres con fines de explotaci?n sexual, el 12 de diciembre de 2008 por el Consejo de Ministros, debe considerarse como el inicio de la actividad institucional en la lucha contra la trata de seres humanos. su valoraci?n debe ser favorable, en cuanto sent? las bases para la distinci?n entre tr?fico de personas y trata de personas, poniendo ?nfasis en la necesidad de proceder a importantes reformas legislativas en ?mbitos muy diversos para adaptar el ordenamiento espa?ol a los est?ndares internacionales en materia de trata de personas. Sin embargo, su limitado ?mbito, restringido a la trata con fines de explotaci?n sexual ha servido para mantener la confusi?n entre trata y prostituci?n y ha consolidado esta visi?n parcial en algunas disposiciones legales y en el tratamiento que en la red p?blica de servicios 453 sociales se otorga a las v?ctimas de trata1058. Lo que a?adido a la ausencia de personal t?cnico especializado en este delito, de recursos suficientes o incluso de la regulaci?n que de los mismos se realiza puede provocar la exclusi?n de un importante n?mero de v?ctimas de los servicios sociales prestados por la administraci?n p?blica, que suelen ser derivadas a otros dispositivos existentes sobre violencia de g?nero u organizaciones no gubernamentales. Sirva de ejemplo, la Ley catalana 5/2008 sobre el derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista que ha introducido la trata y explotaci?n sexual de mujeres y ni?as entre la violencia machista. Si bien en determinados supuestos la trata de personas es una manifestaci?n de violencia de g?nero, entendida de forma amplia, ello no se produce en todos los supuestos. Consecuencia de la identificaci?n de este tipo de trata con la violencia de g?nero, en sentido amplio, se han previsto estas situaciones en la Cartera de servicios sociales de la Generalitat de Catalu?a1059, otorgando a las mujeres en esta situaci?n acceso a prestaciones especializadas como la acogida de urgencia, el servicio de acogida y recuperaci?n, el servicio de piso con soporte y el servicio de piso puente, entre otras. Por ese motivo, es el denominado tercer sector el actor m?s relevante en el ?mbito de la asistencia a las v?ctimas. Existe un importante n?mero de ONG especializadas en la asistencia a v?ctimas de trata de personas, sobre todo con fines de explotaci?n sexual. Entre diciembre de 2005 y enero de 2006 se constituye la Red Espa?ola de lucha contra la trata de personas que aglutina a m?s de una veintena de organizaciones no gubernamentales e internacionales. La funci?n de esta Red es trabajar contra la trata desde una perspectiva global de acuerdo a los instrumentos legales nacionales e internacionales aplicables en Espa?a1060, y, aunque no presta asistencia directa a las v?ctimas, algunas de las organizaciones que se integran en ella s? gestionan estos servicios. As?, el Proyecto Esperanza o el Programa de Actuaci?n Integral contra la Trata de personas de Accem, son claros ejemplos de ello. En el ?mbito catal?n, se ha creado la Xarxa Catalana contra el Tr?fic de personas (XCT), integrante de la Red espa?ola de lucha contra la trata, en la que participan entidades e instituciones de Catalu?a, p?blicas y privadas de ?mbito local, auton?mico o estatal, cuyo objetivo principal es ser un agente de coordinaci?n y colaboraci?n en la lucha 1058 Esta identificaci?n de la trata de personas con la explotaci?n sexual que ha caracterizado a las pol?ticas p?blicas en Espa?a ha sido criticada por el GRETA. Vid. GRETA, Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Spain. First evaluation round, Strasbourg, 27 September 2013,p?rr. 66, p.22. 1059 Decreto 142/2011, por el cual se aprueba la cartera de servicios sociales de Catalu?a 2010-2011. 1060 Son organizaciones integrantes de esta Red: Antena Sur contra la Trata, AIETI, APRAMP, CEAR, CONFER, Fapmi-Ecpat, Federaci?n de Mujeres Progresistas, Fundaci?n Cruz Blanca, Fundaci?n Tierra de hombres, Fundaci?n APIP-ACAM, IEPALA, M?dicos del Mundo, Mujeres en Zona de Conflicto, Proyecto Esperanza, Red C?ntabra, Xarxa Catalana sobre la trata de persones y Women?s Link Worldwide. Las organizaciones colaboradoras de la Red contra la Trata son: ACCEM, ACNUR, Amnist?a Internacional, C?ritas Espa?ola, Cruz Roja Espa?ola, OIM, Save the Children y Villa Teresita. 454 contra el tr?fico de personas. Especialmente importante es la participaci?n en la XCT de los Mossos d?Esquadra como miembro de soporte en la reuni?n plenaria de la red. En un intento de clarificar cuales son las organizaciones que facilitan atenci?n integral a las v?ctimas de trata de personas la Red espa?ola se elabor? una Gu?a B?sica para la identificaci?n, derivaci?n y protecci?n de las personas v?ctimas de trata con fines de explotaci?n en la que se detallan los servicios que ofrecen las Organizaciones integrantes de la Red para cubrir las necesidades de soporte a las v?ctimas y se asesora sobre el trato que debe recibir una potencial v?ctima1061. Los servicios que ofrecen estas organizaciones son muy variados, como la informaci?n, el acceso al alojamiento adecuado seguro, cobertura de necesidades b?sicas, asistencia m?dica y psicol?gica, asesoramiento legal, retorno voluntario, formaci?n y soporte a la inserci?n laboral. El cat?logo de prestaciones y servicios en funci?n de cada entidad var?a y su cobertura territorial es muy limitada, centr?ndose en ?mbitos geogr?ficos muy concretos. Adem?s, destaca la falta de referencias expresas a los servicios que estas organizaciones ofrecen a hombres o mujeres v?ctimas de explotaci?n laboral. De la gu?a de recursos elaborada se extrae que la mayor parte de los servicios se dirigen a mujeres v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual y a mujeres que se encuentren en el ?mbito de la prostituci?n, as? como a menores o inmigrantes en riesgo de exclusi?n. Se muestra que la red de recursos es todav?a insuficiente para cubrir las demandas internacionales y dar respuesta a un fen?meno que va m?s all? de la explotaci?n sexual. Las v?ctimas de trata de personas pueden acceder a los servicios sociales que prestan tanto los servicios p?blicos como las organizaciones, desde el tercer sector, por iniciativa propia o bien al ser derivadas a los mismos por otras autoridades. La derivaci?n de las v?ctimas a los servicios asistenciales, seg?n el Protocolo Marco se producir? con el consentimiento de la v?ctima a las administraciones auton?micas o locales competentes en materia de asistencia social o a los servicios de las organizaciones y entidades con experiencia en asistencia a las v?ctimas de trata, principalmente las que otorgan asistencia integral y participan en los programas de las administraciones p?blicas para asistencia y protecci?n. A pesar de la previsi?n de esta derivaci?n en el Protocolo lo cierto es que no existen protocolos de derivaci?n, por lo que la coordinaci?n real y efectiva entre las autoridades p?blicas y las entidades se desconocen y depender? en buena medida del conocimiento de las redes sociales de protecci?n y la voluntad de colaboraci?n de las autoridades competentes, tanto policiales como de extranjer?a. Para intentar paliar el posible desconocimiento de estas entidades especializadas en asistencia a las v?ctimas 1061 RED ESPA?OLA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS, Gu?a B?sica para la identificaci?n, derivaci?n y protecci?n de las personas v?ctimas de trata con fines de explotaci?n, 2008. Disponible en http://www.redcontralatrata.org [?ltima consulta, el 1 de diciembre de 2013]. 455 de trata y fomentar la participaci?n de estas organizaciones, el Cuarto anexo del Protocolo Marco recoge una Gu?a de Recursos para la atenci?n a V?ctimas de Trata con fines de explotaci?n sexual1062, en la que se describen de forma escueta los recursos de atenci?n ofrecidos por organismos p?blicos o privados para atender a las v?ctimas de trata. Esta Gu?a tiene su origen en documento previo realizado en cumplimiento de las disposiciones del Plan integral de lucha contra la trata con fines de explotaci?n sexual, el Mapa de Recursos Existentes para la atenci?n a V?ctimas de Trata con Fines de Explotaci?n Sexual o en contextos de Prostituci?n. Del t?tulo del documento ya se desprende su principal deficiencia, su exclusiva atenci?n a los recursos ofrecidos a las v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual, dejando al margen a otras v?ctimas del delito. La Gu?a de recursos recogida en el anexo 4 del Protocolo Marco peca de la misma limitaci?n. Su finalidad es identificar las entidades que atienden a las v?ctimas diferenciando entre aquellas que entre sus servicios se encuentra el alojamiento y aquellas que carecen del mismo. Se informa de la ubicaci?n geogr?fica de estas entidades, sus centros seg?n provincias y de los recursos que prestan cada una de ellas, as? como el n?mero de plazas para el alojamiento y la estancia m?xima en los centros. Los servicios ofrecidos por estas organizaciones son de diverso alcance, desde atenci?n formativa hasta atenci?n m?dica y psicol?gica, pasando por atenci?n social y jur?dica, inserci?n laboral y alojamiento. Aunque com?n a todas ellas es que las entidades referenciadas en la Gu?a centran su ?mbito de actuaci?n en las necesidades de las mujeres, especialmente cuando ?stas han sido maltratadas o se encuentran en el contexto de la prostituci?n. Es necesaria una actualizaci?n de esta Gu?a de recursos en las que se diferencie claramente entre mujeres v?ctimas de trata y mujeres que han ejercido la prostituci?n, relaci?n que no siempre tiene porque producirse, as? como entidades que den cabida a v?ctimas de trata con otras finalidades y aqu?llas que se encuentren especializadas en la atenci?n de v?ctimas menores. Buen ejemplo de ello es que en la Gu?a de recurso ?nicamente constan dos entidades que dispongan de alojamiento para hombres. Las entidades identificadas en la Gu?a son organizaciones y asociaciones que en los ?ltimos a?os han sido subvencionadas por las administraciones para realizar programas de atenci?n social a mujeres v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual, en virtud de Fondo de ayuda a las v?ctimas de trata. Anualmente desde 2009 se convocan subvenciones para la realizaci?n de proyectos para la protecci?n y asistencia a mujeres v?ctimas de trata con fines de explotaci?n sexual. Desde 2009 hasta 2012 la cuant?a anual para estas subvenciones ascend?a a 2.000.000 euros, descendiendo en 2013 hasta 1.500.000. Todos los proyectos que han recibido subvenciones se limitan a la trata con fines de explotaci?n sexual y algunos de los proyectos financiados se refieren a la atenci?n social de la mujer prostituida y/o excluida. 1062Este anexo puede consultarse en http://www.msssi.gob.es/ssi/violenciaGenero/tratadeMujeres/Proto coloMarco/homel.htm [?ltima consulta, el 1 de diciembre de 2013]. 456 El Reciente Protocolo de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos de Catalu?a1063 de forma m?s amplia identifica y describe los recursos asistenciales de la Generalitat de Catalu?a, de la administraci?n local y de organizaciones y entidades con experiencia acreditada a las v?ctimas de trata. Al igual que ocurre en el ?mbito estatal la gran parte de los servicios ofrecidos por organizaciones se dirigen a mujeres v?ctimas de trata o en el contexto de la prostituci?n, una organizaci?n ofrece atenci?n a inmigrantes v?ctimas de violaci?n de los Derechos humanos y tortura (EXIL), otra a refugiados y asilados (CCAR. Comissi? Catalana d'ajuda al refugiat) y otra a menores (ACIM-ECPAT. Associaci? Catalana per la inf?ncia maltractada). Servicios a los que se unen los prestados por la administraci?n catalana a trav?s del Institut Catal? de les Dones mediante el Servicio contra la violencia machista y las Oficinas de informaci?n y atenci?n a las mujeres que ofrecen servicios de asesoramiento jur?dico y atenci?n psicol?gica, tanto de la Generalitat como de los municipios con m?s de 20.000 habitantes. Por el contrario la asistencia a v?ctimas de trata con fines de explotaci?n laboral se identifica con el asesoramiento jur?dico gratuito que las organizaciones sindicales prestan con car?cter general a todos los trabajadores, y con los servicios que se ofrecen a los extranjeros a trav?s del Servicio de Atenci?n a los inmigrantes, extranjeros y refugiados (SAIER). Mientras que los menores recibir?n protecci?n y asistencia a trav?s de la Direcci?n General de Atenci?n a la Infancia y adolescencia (DGAI). Menci?n especial merece, la asistencia sanitaria, tras las ?ltimas reformas efectuadas por el Ejecutivos. La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesi?n y calidad del Sistema Nacional de Salud, en la redacci?n dada por las recientes reformas operadas en materia de asistencia sanitaria por el Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, se establecen una serie de requisitos a cumplir para ostentar la condici?n de asegurado, reconoci?ndoles a ellos y, eventualmente a sus beneficiarios1064, la asistencia sanitaria en Espa?a con cargo a fondos p?blicos a trav?s del Sistema Nacional de Salud. Esta condici?n de asegurado la ostentar?n los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, los pensionistas o perceptores de cualquier otra prestaci?n de la seguridad social, as? como aquellas personas que habiendo agotado la prestaci?n o subsidio por desempleo figure inscrito como demandante de empleo. En el supuesto de cumplir alguno de estos requisitos, los espa?oles o ciudadanos europeos, as? como los extranjeros residentes regularmente en Espa?a ostentar? la condici?n de asegurado siempre que acrediten que no superan 1063 Protocolo de protecci?n de las v?ctimas de trata de seres humanos de Catalu?a, de 17 de octubre de 2013. Disponible en www.gencat.cat 1064 Ostentar?n la condici?n de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en Espa?a, el c?nyuge o persona con an?loga relaci?n de afectividad, que deber? acreditar la inscripci?n oficial correspondiente, el ex c?nyuge a cargo del asegurado, as? como los descendientes a cargo del mismo que sean menores de 26 a?os o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%. 457 el l?mite de ingresos determinado reglamentariamente, que asciende a 100.000 euros, de acuerdo con el RD 1192/2012, de 3 de agosto. En el resto de supuestos la prestaci?n sanitaria se obtendr? mediante el pago de la contraprestaci?n o mediante el pago de la cuota derivada de la suscripci?n de un convenio especial. Se produce, por tanto, una exclusi?n de los extranjeros en situaci?n irregular en el acceso a la asistencia sanitaria, situaci?n en la que se encontrar?n muchas de las v?ctimas del delito de trata de personas. Tan s?lo se prev? una excepci?n a esta exclusi?n de los extranjeros en situaci?n irregular, reconoci?ndoles el derecho a recibir asistencia sanitaria de urgencia por enfermedad grave o accidente, as? como a recibir asistencia al embarazo, parto y postparto. ?nicamente los menores de 18 a?os recibir?n asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espa?oles. No obstante, determinadas Comunidades Aut?nomas como Catalu?a han establecido excepciones m?s amplias. As? el CatSalut da acceso a al sistema de salud catal?n a todas las personas extranjeras sin recursos que se encuentren empadronadas en Catalu?a, con independencia de su situaci?n administrativa. El cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que se incluye el empadronamiento durante los tres meses anteriores a la solicitud1065, permite a los extranjeros sin residencia legal acceder a una serie de prestaciones1066. Cuando el empadronamiento sea de un a?o en Catalu?a, se ampl?an las prestaciones a las que se puede tener acceso, ?nicamente en la Comunidad aut?noma de Catalu?a, a?adiendo la atenci?n sanitaria especializada programada. A pesar de esta ampliaci?n lo cierto es que sigue excluy?ndose a un gran n?mero de v?ctimas de trata, pues el requisito del empadronamiento, aunque sea por un per?odo de tres meses, no siempre podr? cumplirse. 1065 Estos requisitos son: 1) Tener una suma de ingresos de la unidad familiar inferiores a la cuant?a correspondiente a la renta b?sica para la inclusi?n y protecci?n social de acuerdo con la normativa reguladora; 2) No tener la condici?n de asegurados o beneficiarios del SNS; 3) Documentaci?n acreditativa de su identidad: pasaporte u otros.; 4) Estar empadronadas en cualquiera de los municipios de Catalu?a por un periodo continuado, al menos, de tres meses inmediatamente anterior a la presentaci?n de la solicitud;5) No tener acceso a la asistencia sanitaria de cobertura p?blica a cargo de otra entidad diferente del Servicio Catal?n de la Salud;6) Firma del documento establecido que autoriza al CatSalut a verificar los datos declarados y comprobar su veracidad. 1066 Estas prestaciones son: 1) La atenci?n urgente que incluye el transporte sanitario urgente; 2) Las prestaciones de los programas sanitarios de inter?s para la salud p?blica que establece el Departamento de Salud como son la atenci?n a las drogodependencias, la prevenci?n y la atenci?n al sida / infecci?n por VIH, la prevenci?n y el control de las infecciones de transmisi?n sexual, el programa infancia con salud incluidas las vacunaciones, la prevenci?n y el control de las enfermedades transmisibles, como la tuberculosis, la hepatitis, la meningitis, etc., el programa de seguimiento del embarazo y los cribados relacionados; la prestaci?n farmac?utica a los programas, y tambi?n otros programas que determine el Departamento. As? como la atenci?n primaria y la atenci?n farmac?utica, abonando el 40% del precio de los medicamentos prescritos en la atenci?n primaria. Finalmente, la atenci?n especializada se autorizar? excepcionalmente en caso de gravedad o riesgo vital para la persona. 458 Si bien la Ley 16/2003 no hace referencia en ning?n momento a las v?ctimas de trata, s? es posible encontrar esa referencia en el RD 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condici?n de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en Espa?a, con cargo a fondos p?blicos, a trav?s del Sistema nacional de Salud. Especialmente en la Disposici?n adicional quinta de este Real Decreto, modificada por el Decreto 576/2013, de 26 de julio1067, se reconoce a las v?ctimas de trata de seres humanos cuya estancia temporal en Espa?a haya sido autorizada durante el per?odo de restablecimiento y reflexi?n, mientras permanezcan en esta situaci?n, el acceso a la cartera com?n b?sica de servicios asistenciales del Sistema nacional de salud1068.Proporcionando, adem?s, la atenci?n m?dica o de otro tipo, a las v?ctimas con necesidades especiales. Esta normativa restringe en exceso la atenci?n sanitaria de las v?ctimas de trata de personas reconoci?ndola desde el momento en el que se encuentren en el per?odo de restablecimiento y reflexi?n. Al margen queda la posible asistencia sanitaria a estas v?ctimas antes del reconocimiento del per?odo de restablecimiento. Se excluye, por tanto, a un elevado n?mero de v?ctimas que desde el mismo momento de su detecci?n y con anterioridad a cualquier posible reconocimiento del per?odo de reflexi?n necesitan atenci?n m?dica, a lo que se a?ade el ?nfimo n?mero de v?ctimas que en la pr?ctica acceden a este per?odo. La normativa internacional y europea obliga a prestar asistencia a la v?ctima desde que existan indicios de que pueda ser considerada como v?ctima de trata, por tanto, antes de que se le reconozca el per?odo de reflexi?n. Es por ese motivo que las disposiciones previstas en la legislaci?n nacional sobre asistencia sanitaria a este tipo de v?ctimas no son suficientes. Tanto en materia de asistencia social y sanitaria es necesaria una profunda reforma del sistema p?blico establecida. Desde un punto de vista de la atenci?n m?dica es necesario que se reconozca ?sta a todas las v?ctimas desde momentos iniciales y, por tanto, con anterioridad al reconocimiento del per?odo de restablecimiento, as? como en los casos en que a pesar de haber sido identificada como potencial v?ctima no se le ha reconocido el mismo. 1067 Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos b?sicos del convenio especial de prestaci?n de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condici?n de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud y se modifica el RD 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condici?n de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en Espa?a, con cargo a fondos p?blicos, a trav?s del Sistema Nacional de Salud. 1068 El art. 8 bis introducido por el n?mero dos del art. 2 del Real Decreto- Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, incluye en esta cartera com?n b?sica todas las actividades asistenciales de prevenci?n, diagn?stico, tratamiento y rehabilitaci?n que se realicen en centros sanitarios o socio-sanitarios, as? como el transporte sanitario urgente, cubiertos de forma completa por financiaci?n p?blica. 459 En materia de asistencia social, el Estado debe realizar una importante labor de reestructuraci?n y actualizaci?n de los servicios p?blicos ofrecidos, incluyendo entre sus destinatarios a todas las v?ctimas de trata con independencia de su situaci?n administrativa o sexo, as? como de la finalidad perseguida por la trata. La adopci?n de protocolos de derivaci?n de las v?ctimas a los servicios asistenciales y sociales es una necesidad. Adem?s, respecto a los servicios ofrecidos las organizaciones especializadas aunque no se pueda dudar de la importante labor que en materia de asistencia a v?ctimas realizan estas organizaciones y la ferviente lucha que protagonizan para el reconocimiento efectivo de los derechos de las v?ctimas de la trata de seres humanos, lo cierto es que el hecho de que la prestaci?n de atenci?n social sea prestada, principalmente por organizaciones no gubernamentales presenta algunas problemas. As?, para la prestaci?n de estos servicios sociales las entidades realizan en la mayor?a de casos un informe sobre el nivel de urgencia y vulnerabilidad de la v?ctima y en funci?n de esta valoraci?n se otorgan prestaciones tan fundamentales como la acogida. Cada entidad tiene sus propios procedimientos internos para identificar a una v?ctima como tal, los servicios a prestar, los criterios de valoraci?n y la conveniencia de asistir a la v?ctima en base a los principios y objetivos de la entidad, sin que exista un procedimiento est?ndar a nivel nacional. Sin entrar en la calidad de los servicios prestados, la cualificaci?n y experiencia del personal en la materia, criterios de actuaci?n o los criterios de valoraci?n utilizados. 461 CAP?TULO VII CONCLUSIONES Primera. La trata de seres humanos y la esclavitud son fen?menos distintos pero intr?nsecamente vinculados que no deben confundirse. Los antecedentes hist?ricos de la actual trata de personas se remontan a la trata de esclavos y la trata de blancas, si bien la actual sociedad globalizada y la universalizaci?n de los derechos humanos le otorgan sus rasgos distintivos. Sin embargo, y salvadas las diferencias, estas antiguas tipolog?as de trata sirven como elemento de referencia para contextualizar la trata de seres humanos. Si entendemos la trata de esclavos como un aut?ntico comercio en el que las personas constituyen el objeto de negocio principal -incluyendo en tal actividad tambi?n los actos previos a la esclavizaci?n de la persona como pueden ser la captura o adquisici?n de la persona para esclavizarla-, estamos identificando ya algunos de los comportamientos propios de la trata en la actualidad. En efecto, si el t?rmino esclavo utilizado para definir la trata de esclavos lo sustituimos por el m?s gen?rico ?persona?, las similitudes entre las conductas son una realidad. As? entendida, la actual proscripci?n internacional de la trata de seres humanos en esencia busca impedir el comercio de personas en una estrategia global de efectiva abolici?n de la esclavitud en todas sus formas. Desde esta perspectiva, no debe extra?ar que desde instancias internacionales y europeas se califique la trata de seres humanos como la nueva esclavitud del siglo XXI, pues tal aseveraci?n no es m?s que una respuesta a la necesidad de reformular o actualizar expresiones que han quedado desfasadas, tales como la trata de esclavos, la trata de blancas o la esclavitud. Por eso no deber?a extra?arnos que muchas de las conductas que de forma generalizada se identifican con la trata de personas sean en realidad situaciones, tradicionalmente vinculadas a la esclavitud o servidumbre. Del presente estudio sobre la trata debe concluirse que la trata de seres humanos forma parte de un proceso de esclavizaci?n, y que la esclavitud es la forma m?s grave de explotaci?n y degradaci?n del ser humano que implica la negaci?n de la dignidad humana. No obstante, aunque la esclavitud se encuentra en el origen de la trata de seres humanos, existen algunas diferencias entre ambas actividades, si por un lado, la trata se percibe como algo posterior a la propia reducci?n de una persona a esclavitud, pues el comercio se produce con personas ya sometidas a esclavitud, por otro lado, la propia trata puede entenderse a su vez como un proceso hacia la esclavitud al convertir a la persona en mercanc?a. 462 Segunda. Trat?ndose de un fen?meno delictivo con un origen tan antiguo y que ha sido objeto de numerosos Tratados internacionales que obligan a su tipificaci?n es parad?jico que durante mucho tiempo no existiese en nuestro ordenamiento penal un delito de estas caracter?sticas encargado de sancionar penalmente no s?lo la trata de personas, o alguna de sus antecesoras, sino tampoco la reducci?n y sometimiento de una persona a esclavitud. Por ese motivo debe valorarse como acertada la decisi?n del Legislador espa?ol de incorporar a nuestro ordenamiento jur?dico penal la preocupaci?n por estas execrables conductas que deben avergonzar a toda la humanidad mediante la inclusi?n del nuevo art. 177 bis del C?digo Penal. De esta forma, la trata de seres humanos deja de vincularse con la inmigraci?n irregular para vincularse, al menos formalmente con la dignidad humana, permitiendo diferenciar dos fen?menos criminales distintos, la trata de seres humanos y el tr?fico de personas. Asimismo, la referida diferenciaci?n deber?a conllevar que el argumento de la lucha contra la mercantilizaci?n del ser humano dejase de ser utilizado para justificar la permanencia en el C?digo Penal de un delito, previsto en el art. 318 bis CP, cuya finalidad es puramente luchar contra la inmigraci?n irregular imponiendo penas desproporcionadas y cuyo mantenimiento en nuestro C?digo Penal es y debe ser objeto de cr?tica doctrinal Tercera. Con la introducci?n del delito de trata de seres humanos en 2010 puede mantenerse que el Legislador espa?ol ha cumplido, en lo que a la obligaci?n de tipificaci?n se refiere, con las obligaciones internacionales y europeas incriminando el delito de trata de seres humanos en t?rminos muy similares a los que conceptualizan el fen?meno en estos instrumentos. Sin embargo, la influencia de estas disposiciones supranacionales se ha materializado con una muy criticable t?cnica legislativa consistente en la directa transcripci?n de las disposiciones internacionales y europeas, incurriendo en una notable dejaci?n de las funciones legislativas por parte del Estado. En este sentido, si no queremos que ciertas expresiones como la de SCH?NEMANN que califica al Legislador penal nacional con un ?Lacayo de Bruselas?, se hagan realidad, nuestro Legislador nacional debe ir m?s all? de la mera trascripci?n literal o cuasi literal de las disposiciones europeas y adaptar su sentido al ordenamiento jur?dico espa?ol, que responde a una l?gica, tradici?n y peculiaridades propias. T?ngase en cuenta que en ning?n caso las directivas europeas obligan a una transcripci?n literal de los preceptos, sino a una armonizaci?n de las disposiciones penales. Desde esta perspectiva, la armonizaci?n pudiera ser una meta deseable. Por el contrario, la completa homogenizaci?n de disposiciones penales no lo es en absoluto, pues prescinde de las tradiciones jur?dicas propias de cada Estado, pudiendo provocar efectos no deseados. 463 De hecho el propio Legislador europeo es en ocasiones m?s respetuoso con tales tradiciones jur?dicas que el propio Legislador nacional, tal y como ocurre en determinados aspectos controvertidos, como es el caso de la responsabilidad penal de las personas jur?dicas, donde las directivas europeas aluden expresamente a los principios propios de cada ordenamiento penal para flexibilizar las obligaciones derivadas del derecho comunitario. Partiendo de ese marco internacional y europeo, el Legislador nacional cuando procede a la concreta tipificaci?n del delito en el ordenamiento penal espa?ol, deber?a reflexionar sobre las reales obligaciones existentes, el alcance de las mismas, la individualizaci?n de los concretos comportamientos que merecen ser perseguidos y sancionados penalmente y el cat?logo de delitos ya existentes. De otra manera, ser?n constantes en el ?mbito interno los problemas interpretativos, las innecesarias duplicidades y los problemas concursales. Cuarta. Precisamente estos problemas se encuentran presentes en el delito de trata de seres humanos. A pesar de que la reforma conlleva una importante mejora en relaci?n al tratamiento penal otorgado con anterioridad, y un cumplimiento de las obligaciones internacionales, la soluci?n adoptada por el Legislador puede considerarse insatisfactoria. La concreta tipificaci?n efectuada del delito no puede librarse de cr?tica, pues genera interrogantes sobre el bien jur?dico-penalmente protegido, el alcance de las conductas t?picas, la delimitaci?n con los propios subtipos agravados y respecto de otros delitos relacionados, as? como en relaci?n con el elevado marco penal previsto. La trata de seres humanos entendida como el comercio de personas o como proceso hacia la esclavitud se relacione con un elemento esencial e inherente a todo ser humano, la dignidad. Es precisamente esta dignidad el bien jur?dico que deber?a ser objeto de protecci?n en el tipo penal. A pesar de las dificultades para dotar de contenido a la dignidad humana y su configuraci?n como valor supremo del ordenamiento, es un bien jur?dico susceptible de protecci?n penal aut?noma, pues aunque de ella deriven una serie de bienes jur?dicos que ya son objeto de protecci?n en el C?digo Penal, es posible identificar en la dignidad un resquicio, algo distinto a todos ellos, la esencia humana, que no puede ser abarcada por los derechos que le son inherentes. Por ese motivo, aunque existen innegables dificultades para positivizar el contenido propio de este bien jur?dico, s? es posible extraer una serie de conductas que atentan contra ella y que son susceptibles de tipificaci?n penal. Entre estas conductas se encuentra la esclavitud o la trata de personas, cuyo desvalor implica un atentado de tal envergadura a la vida y libertad en todas sus facetas, que tal s?lo una alusi?n a la dignidad humana permite abarcarlo en su totalidad. 464 Sin embargo, fund?ndose en la protecci?n de la dignidad el Legislador ha previsto como conductas t?picas del delito de trata una multitud de comportamientos, tales como la captaci?n, el traslado, transporte, recepci?n, acogimiento y el alojamiento, que tal y c?mo se encuentran configurados no poseen el desvalor necesario para adquirir la calificaci?n de delito aut?nomo. El inexcusable olvido del Legislador a la hora de tipificar el delito de la conducta consistente en el intercambio o cesi?n del control de la v?ctima, as? como del correspondiente medio comisivo consistente en el pago o entrega de beneficios econ?micos, pone de manifiesto cual es el verdadero alcance de la conducta t?pica. El comercio o la ?compraventa? de personas no se sit?an en el plano central del tipo penal sobre el que deber?an girar las restantes conductas, sino que desaparece del mismo. ?nicamente si entendemos que la captaci?n, el traslado y el alojamiento en determinadas circunstancias y con ciertas finalidades son formas de ?tratar? o ?comerciar? con personas, como fases de un proceso de mercantilizaci?n y negociaci?n, puede entenderse protegida la dignidad humana. Por el contrario si se prescinde de la conducta vertebradora, las restantes conductas previstas se constituyen como partes de un proceso, en este caso de traslado de la v?ctima de un lugar a otro, lo que carece de la relevancia necesaria para constituirse en delito aut?nomo. En mi opini?n es ?sta la situaci?n ante la que nos encontramos cuando se analizan los diferentes elementos que integran la conducta t?pica. Los comportamientos punibles tienen como punto de referencia el traslado y la finalidad de explotaci?n perseguida por el autor. De esta forma el Legislador mantiene una visi?n trafiquista del fen?meno, centrada en el traslado de las personas y no en el atentado a sus derechos y a su dignidad. Conclusi?n que era posible intuir de una lectura superficial del tipo penal, que al incluir un elemento territorial, que si bien no implica una restricci?n de los sujetos pasivos del delito por raz?n de su nacionalidad, si muestra la aut?ntica preocupaci?n del Legislador. Evitar la llegada a territorio espa?ol de potenciales v?ctimas, principalmente extranjeras, es nuevamente una de las finalidades perseguidas con la tipificaci?n del delito, en lugar de prevenir un conducta que per se implica una lesi?n de la dignidad humana como es el comercio de personas. Quinta. El Legislador centra la conducta en el traslado y la finalidad de explotaci?n del sujeto activo. La referencia que el tipo penal realiza a los trabajos forzosos, la esclavitud y pr?cticas an?logas, convierte a estas graves formas de explotaci?n del ser humano en el referente para identificar el bien jur?dico afectado con las conductas de trata, pues las restantes finalidades consistentes en la explotaci?n sexual y extracci?n ?rganos son manifestaciones concretas de la primera, exigi?ndose que todas ellas sean equivalentes en t?rminos de lesividad. 465 Sexta. El marco penal previsto en el tipo b?sico me parece excesivo y totalmente desproporcionado en los subtipos agravados. La decisi?n de fijar un marco penal de cinco a ocho a?os de prisi?n para el delito de trata va m?s all? de lo obligado por la propia Directiva 2011/36 relativa a la prevenci?n y lucha contra la trata de seres humanos que exige que la pena m?xima para el tipo b?sico sea de al menos de cinco a?os de prisi?n, debiendo ascender a 10 a?os de pena privativa de libertad en los subtipos agravados. Cumple sobradamente el Legislador espa?ol con las exigencias de pena impuestas por el derecho de la Uni?n Europea. S?ptima. Relacionados con la naturaleza del delito y el marco penal impuesto, se encuentran los problemas concursales que ha generado la reforma penal al incluir sin una previa reflexi?n el delito de trata de seres humanos en el cat?logo de delitos previstos en nuestro c?digo penal. Por un lado, la explotaci?n, que debe ser equivalente al menos a la esclavitud, pr?cticas an?logas o trabajos forzosos, fin ?ltimo de la trata de seres humanos, implican un claro atentado a la dignidad de las personas, su total instrumentalizaci?n, que deber?a tener prevista una pena mayor o al menos de la misma gravedad que la prevista para el delito de trata de seres humanos. De otra forma, parece que el Legislador se centra en cumplir formalmente con los mandatos internacionales pero sin que exista una aut?ntica preocupaci?n por evitar que las personas sean sometidas a explotaci?n Por otro lado, la incoherencia interna del texto penal en el tratamiento de la trata de seres humanos se hace patente si atendemos a otras conductas delictivas que coexisten con el delito de trata de seres humanos, tipificando manifestaciones concretas de trata de personas, especialmente referidas al tr?fico de menores, con finalidades diversas, tales como la mendicidad, la adopci?n ilegal o la pornograf?a. La trata de seres humanos mantiene una relaci?n de g?nero a especie, con otros delitos como el tr?fico de menores con fines de adopci?n ilegal, con fines de mendicidad o con la captaci?n de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornogr?ficos. La relaci?n de especialidad existente entre ellos, obligar?a a la aplicaci?n de estas concretas modalidades de trata de personas en lugar del delito general. Pero como consecuencia del marco penal previsto para estos delitos, la aplicaci?n de la regla de especialidad encargada de resolver este concurso de normas producir?a un claro privilegio penol?gico para el sujeto activo del delito, pues se le impondr?a por la comisi?n de un delito m?s concreto y especial una pena muy inferior a la prevista para el delito de trata, lo que carece de explicaci?n tanto desde un punto de vista dogm?tico como pol?tico-criminal. Octava. Estas inconsistencias que se producen en relaci?n con la tipificaci?n del delito no son exclusivas del ?mbito penal, sino que se extienden a otras facetas del 466 ordenamiento jur?dico generando un elevado grado de incertidumbre en relaci?n con la protecci?n de la v?ctima. Un fen?meno tan complejo como la trata de seres humanos y su estrecha vinculaci?n con la esclavitud obligar?a a seguir una estrategia centrada en los derechos humanos de las v?ctimas. Ello requiere, a su vez, un tratamiento multidisciplinar y completo dirigido a asegurar la protecci?n de las v?ctimas, siendo imprescindible que las distintas medidas adoptadas sean coherentes entre s?, complementarias, y que cumplan con la finalidad ?ltima del sistema, garantizar los derechos de las v?ctimas. Por ello, es prioritario poner fin a la visi?n parcial de la trata de seres humanos, para adquirir una visi?n de conjunto del fen?meno, pues en mi opini?n es esta parcialidad el origen de muchos de los problemas que en la pr?ctica se pueden constatar. No es suficiente con introducir mecanismos en algunos instrumentos legales de forma inconexa, es necesario que ?stos se complementen. El gran n?mero de instrumentos y medidas que pueden adoptarse espec?ficamente para las v?ctimas de trata de seres humanos, as? como aquellas que sin dirigirse espec?ficamente a las mismas le son aplicables, obliga a actuar con prudencia para que cualquier reforma no desestabilice el sistema perjudicando a las v?ctimas. En Espa?a, se han producido importantes avances en materia de protecci?n y asistencia de las v?ctimas, pero todav?a es mucho el trabajo que queda por realizar para adaptarse a los est?ndares m?nimos exigidos para la protecci?n de la v?ctima de trata. Han sido algunos los aciertos del Legislador en materia de protecci?n de la v?ctima, como el amplio reconocimiento que realiza del derecho a la asistencia jur?dica gratuita a las v?ctimas de trata de seres humanos. Sin embargo, en otros ?mbitos de gran relevancia, o no se han realizado las reformas oportunas o bien ?sta reformas son insatisfactorias e insuficientes para garantizar los derechos que las v?ctimas de este delito tienen reconocido en el ?mbito internacional y europea. Novena. Para empezar, son nulas las medidas adoptadas en la legislaci?n procesal penal para proteger a las v?ctimas de este delito durante el proceso penal y evitar su revictimizaci?n. Por un lado, las medidas policiales previstas en la Ley de testigos protegidos son insuficientes no s?lo para garantizar a la v?ctima un nivel ?ptimo de seguridad sino tambi?n para otorgarle un contexto adecuado que fomente y favorezca su colaboraci?n con la justicia. Si la seguridad de la v?ctima y sus familiares no est? garantizada con qu? autoridad puede exig?rsele una plena colaboraci?n con la justicia y un compromiso con la persecuci?n del delito. Es imprescindible no s?lo un desarrollo de la Ley de Testigos Protegidos tendente a articular un aut?ntico programa de protecci?n de los mismos y unos mecanismos m?nimos para garantizar que su 467 presencia en la administraci?n de justicia no implique un aumento de su sufrimiento, sino tambi?n la aportaci?n de recursos econ?micos, materiales y humanos a este fin. As? como la adopci?n de acuerdos de cooperaci?n y colaboraci?n con terceros estados, en determinadas situaciones, principalmente, cuando el delito se ha realizado en el marco de una organizaci?n criminal de car?cter transnacional, para articular la protecci?n de aqu?llos familiares de la v?ctima que puedan ser objeto de represalias. Dicho esto, cualquier modificaci?n en las medidas procesales debe ser cautelosa, pues no podemos olvidar que es necesaria una adecuada ponderaci?n de los intereses en juego, el derecho de la v?ctima a no verse amenaza y el derecho del acusado a un juicio con todas las garant?as. La aceptaci?n de los testigos an?nimos, presenta importes conflictos constitucionales en cuanto pueden afectar al derecho de defensa del acusado, por lo que su generalizaci?n a todas las v?ctimas no parece lo m?s adecuado, siendo necesario atender a las circunstancias concurrentes en cada caso. Por el contrario, en algunos casos la utilizaci?n de la prueba preconstituida, con todas las garant?as, puede ser un mecanismo adecuada para proteger a la v?ctima. Ser?a contraproducente para su recuperaci?n que se viese obligada a permanecer en Espa?a cuando su voluntad es retornar a su pa?s de origen, en aras de la colaboraci?n con la justicia. Finalmente, no tiene justificaci?n la exclusi?n de un importante n?mero de v?ctimas de trata del ?mbito de aplicaci?n de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las v?ctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Debe modificarse esta Ley, o al menos su reglamento de desarrollo, para permitir el acceso a estas ayudas p?blicas a un n?mero de v?ctimas de trata que en la actualidad se ven excluidas del mismo como consecuencia de su situaci?n administrativa irregular o por la concreta modalidad de trata de seres humanos de la que ha sido v?ctima. D?cima. Un ejemplo de la criticada aproximaci?n fragmentaria a la trata, nos lo ofrece la inicial vinculaci?n entre trata de seres humanos e inmigraci?n irregular, as? como la excesiva preocupaci?n por este ?ltimo fen?meno. Esta asociaci?n conceptual explica por qu? las primeras y m?s profundas reformas para la protecci?n de la v?ctima se han producido en el marco de la legislaci?n de extranjer?a. En efecto, en la legislaci?n de extranjer?a se reconoce a la v?ctima, por una parte, el derecho a un per?odo de restablecimiento y reflexi?n y, por otra, se introduce la posibilidad de acceder a una autorizaci?n de residencia y trabajo de cinco a?os cuando se cumplan determinados requisitos exigidos, as? como la posibilidad de solicitar el retorno asistido. Estas novedades se justifican por la especial necesidad de proteger a la v?ctima extranjera en situaci?n irregular, que se encuentra totalmente desamparada. Estos 468 mecanismos de protecci?n de la v?ctima extranjera en situaci?n irregular deben ser valorados positivamente, al menos desde un punto de vista formal, pues en la pr?ctica el reducido n?mero de per?odos de restablecimiento y autorizaciones de residencia y trabajo que se han concedido desde su establecimiento en 2009, muestra un panorama preocupante. Mientras que los mecanismos previstos parecen adecuados para cumplir con su finalidad de protecci?n de la v?ctima, la realidad constata que existen m?ltiples problemas que impiden el acceso de las v?ctimas a estas autorizaciones y a los derechos que de ella se derivan. Und?cima. En el fondo, el riesgo para la v?ctima de ser nuevamente revictimizada no proviene de la ausencia de regulaci?n espec?fica sino de la existencia de un problema del propio sistema. Con anterioridad, tanto a la reforma penal de 2010 como a la reforma de extranjer?a de 2009, se aduc?a la ausencia de una tipificaci?n y legislaci?n espec?fica en la materia como explicaci?n de la falta de investigaciones policiales, ausencia de condenas penales, as? como de la desprotecci?n de las v?ctimas. No obstante, en este momento, iniciado ya el camino para la protecci?n de la v?ctima es necesario comprobar d?nde est?n las fallas del sistema para ponerle soluci?n Duod?cima. Uno de esos problemas se encuentra en la fase previa de identificaci?n de las v?ctimas. De nada sirve el establecimiento de un completo sistema de protecci?n de las v?ctimas si el procedimiento de identificaci?n no es el adecuado o los competentes para proceder a su realizaci?n no poseen la formaci?n y capacitaci?n necesaria para ello. La relevancia de una adecuada identificaci?n se plasma en los casos de v?ctimas extranjeras, en el hecho de que una inadecuada identificaci?n de la v?ctima acarree la aplicaci?n de la legislaci?n de extranjer?a, con todo su potencial restrictivo y sancionador. La consideraci?n de la v?ctima de trata como un inmigrante irregular susceptible de expulsi?n del territorio, permite despreocuparse de su situaci?n, de la restauraci?n de sus derechos y del posible peligro de revictimizaci?n a su vuelta al pa?s de origen donde puede continuar sometida a la voluntad de los tratantes. Por ello, considerarse el establecimiento de un adecuado procedimiento para la identificaci?n de la persona como v?ctima o potencial v?ctima, pues ?ste constituye el elemento central de todo el sistema de protecci?n desplegado legislativa e institucionalmente. Decimotercera. A las dificultades derivadas de la identificaci?n de las potenciales v?ctimas, se unen las propias del procedimiento legalmente establecido para la regularizaci?n de la v?ctima. Se trata de un proceso largo y confuso, que se estructura en m?ltiples fases, tales como la identificaci?n, el reconocimiento del per?odo de reflexi?n, la exenci?n de responsabilidad administrativa y, por ?ltimo la 469 correspondiente concesi?n o denegaci?n de la autorizaci?n de residencia y trabajo, presididas todas ellas por el amplio margen de discrecionalidad que se reconoce al competente para la resoluci?n. Algunos aspectos de la nueva regulaci?n deben valorarse positivamente, como la decisi?n del Legislador de introducir una autorizaci?n de residencia y trabajo de cinco a?os que permitir? enlazar, incluso durante su vigencia, con una autorizaci?n de larga duraci?n. As? como, la posibilidad de acceder a una autorizaci?n provisional durante la sustentaci?n del procedimiento administrativo de concesi?n y la extensi?n de la protecci?n y regularizaci?n a los hijos menores y mayores de edad discapacitados que se encuentren con la v?ctima en Espa?a. Sin embargo, estas medidas son insuficientes, deber?an completarse con una relativizaci?n del requisito de colaboraci?n con las autoridades y una mayor relevancia de la situaci?n personal de la v?ctima para la obtenci?n de la autorizaci?n. El papel de las organizaciones especializadas as? como los posibles informes que emita al respecto el Ministerio Fiscal deber?a plasmarse en la ley, para disminuir el amplio margen de discrecionalidad de la administraci?n. Adem?s, ser?a adecuado que se estableciese, al menos, especificaciones en el r?gimen de reagrupaci?n familiar tendentes a flexibilizar los requisitos exigidos con car?cter general, de dif?cil cumplimiento para las v?ctimas de trata. Con estas medidas se centrar?a el inter?s en las v?ctimas y no en la utilidad que ?stas tienen para la persecuci?n y procesamiento del delito. Un adecuado respeto a sus derechos exige, entre otras cuestiones, evitar que se produzca una restructuraci?n familiar. Asimismo estas medidas tambi?n facilitar?an una mayor colaboraci?n de las v?ctimas con las autoridades. Decimocuarta. En atenci?n a todo lo anterior, la coordinaci?n y complementariedad de todas y cada una de las medidas que se introduzcan para proteger a la v?ctima resulta prioritario. Los intereses en juego deben atender a las particularidades de determinadas v?ctimas y su especial vulnerabilidad. El concreto establecimiento de v?as de regularizaci?n de la v?ctima en la legislaci?n de extranjer?a ha tenido como consecuencia la conversi?n del procedimiento de asilo y protecci?n subsidiaria al que podr?an acogerse aquellas v?ctimas en las que concurriesen las circunstancias necesarias para el reconocimiento de la condici?n de refugiado, en una v?a subsidiaria y condicionada a la de extranjer?a. El derecho internacional humanitario exige que ?ste sea el mecanismo principal para la protecci?n de los refugiados, como consecuencia de los efectos que se derivan de su reconocimiento. Por ese motivo, deber?an seguirse en este punto las directrices marcadas por ACNUR en relaci?n con las v?ctimas de trata de seres humanos. 470 Decimoquinta. Mientras que a nivel internacional se maneja un concepto amplio de trata de seres humanos, es habitual que la trata de seres humanos se aborde desde una perspectiva sesgada. En Espa?a no todas las modalidades de trata son objeto del mismo inter?s por los poderes p?blicos y la sociedad. Prueba de ello fue la adopci?n del Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual que demuestra como la trata de seres humanos ?nicamente con esta finalidad centra el inter?s de la administraci?n p?blica y de las organizaciones especializadas, en detrimento de otras modalidades de trata de seres humanos. Este tratamiento fragmentario de la trata tiene importantes consecuencias, tanto en la persecuci?n del delito como en las medidas de asistencia previstas para las v?ctimas del delito. Por ese motivo el fen?meno debe ser abarcado en su globalidad y no s?lo alguna de sus manifestaciones. Por un lado, las estad?sticas del Ministerio Fiscal muestran como el n?mero de procedimiento iniciados por un delito de trata de seres humanos con una finalidad gen?rica de explotaci?n laboral son muy inferiores a aqu?llos que poseen una finalidad de explotaci?n sexual. Ello se contrapone con los datos que las organizaciones internacionales aportan sobre el fen?meno y sobre los propios estudios cualitativos que se han realizado en Espa?a al respecto, que ponen de manifiesto que esta modalidad de trata no es de car?cter residual o anecd?tico como podr?a extraerse de las estad?sticas oficiales. Estas estad?sticas que muestran una baja incidencia del delito son resultado de esa visi?n parcial del fen?meno y del especial inter?s que han desplegado las instituciones p?blicas en las v?ctimas de explotaci?n sexual, relegando a un segundo plano a las restantes. Por otro lado y desde la perspectiva de los servicios sociales y medidas asistenciales previstas para la v?ctima, nos encontramos, como consecuencia, la ausencia de recursos para aquellas v?ctimas de trata de personas, cuando se lleva a efecto con una finalidad que no sea de explotaci?n sexual. La aprobaci?n del Plan integral fue el origen de la extensi?n de una serie de servicios sociales y recursos ofrecidos por las ONG a las v?ctimas de trata, como alojamiento, manutenci?n, asistencia psicol?gica, entre otras. Por parte del Gobierno se puso a disposici?n de estas organizaciones una serie de subvenciones destinadas a la asistencia de estas v?ctimas. Sin embargo, la circunscripci?n del Plan integral a la finalidad de explotaci?n sexual tuvo como efecto adverso que todos esos recursos y medios se dirigiesen en exclusiva a las v?ctimas de trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual, as? como a las v?ctimas de explotaci?n sexual, particularmente, a mujeres que ejerciesen la prostituci?n, siendo pr?cticamente inexistente los recursos disponibles para otras v?ctimas de trata. Se produce as? una confusi?n entre trata de personas con fines de explotaci?n sexual con prostituci?n, considerando como 471 v?ctimas a mujeres que ejercen la prostituci?n, con independencia de que ?sta sea forzada o voluntaria. Decimosexta. Es necesario frenar la constante confusi?n, en ocasiones buscada, entre trata de seres humanos con fines de explotaci?n sexual y prostituci?n. La situaci?n de vulnerabilidad de la v?ctima y la cl?usula del consentimiento previstas en el delito de trata de seres humanos han sido interpretados por los defensores de las teor?as neoabolicionistas para proceder a esa identificaci?n entre trata con fines de explotaci?n sexual con la prostituci?n, defendiendo que la trata en realidad implica que toda persona que ejerce la prostituci?n se encuentra en una situaci?n de explotaci?n, prescindiendo de si ?sta ha otorgado su consentimiento al libre el ejercicio de la prostituci?n. Negando en ciertas circunstancias la capacidad de decisi?n de ciertas personas, tales como las mujeres inmigrantes en situaci?n de irregularidad administrativa, al entender que se encuentran en una clara situaci?n de vulnerabilidad impidiendo con ello que puedan prestar consentimiento v?lido. Una confusi?n entre trata de seres humanos y prostituci?n ?nicamente perjudica a las v?ctimas de trata de seres humanos. La lucha contra la trata de seres humanos acaba siendo absorbida por una estrategia de lucha contra todo tipo de prostituci?n que acaba centrando en ?sta, el polarizado debate que existe al respecto de ella. Si la esclavitud y los trabajos forzosos pasasen a un primer plano en la actuaci?n de la Administraci?n, ?sta se ver?a obligada a concretar esfuerzos en estas conductas para paliar las desigualdades existentes entre las v?ctimas, en materia de asistencia. Prestar una especial atenci?n a estas conductas no implica olvidar a las v?ctimas de trata explotadas sexualmente. Por un lado, porque estas conductas de explotaci?n sexual as? como la esclavitud sexual en todas sus formas, pueden incluirse tambi?n en la gen?rica situaci?n de esclavitud o trabajo forzoso a pesar de poseer una connotaci?n m?s laboral. Por otro lado, con ello se lograr?a extender a todas las v?ctimas de trata el circuito de servicios sociales previsto, con independencia de la explotaci?n a la que sea sometida. No siendo la extensi?n de estos servicios y medidas asistenciales a todas las v?ctimas de trata, impedimento para la adopci?n de medidas espec?ficas y necesarias para asistir de forma completa a las v?ctimas de explotaci?n sexual, debido a sus particularidades. Decimos?ptima. Una vez llevada a cabo la labor interpretativa de los tipos penales vigentes sobre la trata de seres humanos en nuestro ordenamiento jur?dico es posible proponer ciertas reformas que podr?an mejorar el tipo penal. A) Deber?a prescindirse del elemento territorial presente en el tipo penal que conlleva una limitaci?n de la competencia judicial de los tribunales y jueces 472 espa?oles, en los t?rminos analizados en el Cap?tulo III, que no deja de ser una reminiscencia a la anterior tipificaci?n penal de la trata de seres humanos a trav?s del delito de tr?fico ilegal de personas. B) En segundo lugar, deber?an eliminarse las reiteraciones terminol?gicas innecesarias presentes en la definici?n de las conductas t?picas, puesto que transportar y trasladar, as? como acoger, recibir y alojar son sin?nimos cuyo mantenimiento en el tipo penal ?nicamente genera problemas interpretativos y de delimitaci?n de cada una de las conductas. C) Deber?a incorporarse, tambi?n en relaci?n con las conductas t?picas, el intercambio o cesi?n del control de una persona, as? como la incorporaci?n como medio comisivo del pago u ofrecimiento de beneficios econ?micos. Esta conducta t?pica es especialmente relevante y urgente su incorporaci?n al constituir el n?cleo esencial de la trata de seres humanos. D) Debe procederse a una mejora de la redacci?n de los subtipos agravados en aras de una mejor identificaci?n del marco penal aplicable. Tambi?n en relaci?n con los subtipos agravados, especialmente en relaci?n con la minor?a de edad y especial vulnerabilidad de la v?ctima de trata. Ambos subtipos podr?an englobarse sin inconvenientes en un ?nico subtipo referido a la ?especial vulnerabilidad? de la v?ctima. E) Se deber?a proceder a una revisi?n del marco penal previsto en el tipo b?sico del delito de trata de seres humanos del cual dependen, a su vez, los marcos penales resultantes para los subtipos agravados. En este punto, una pena de prisi?n de cinco a?os a ocho a?os de prisi?n es excesiva, atendiendo a las caracter?sticas del delito y la pena prevista para los concretos delitos de explotaci?n ulterior. Adem?s, no existe impedimento alguno a esta revisi?n de la pena, pues las disposiciones europeas exigen una pena m?xima de al menos cinco a?os para el tipo b?sico y de diez a?os para los subtipos agravados. En cumplimiento de las disposiciones europeas, ser?a posible reducir la pena de prisi?n hasta un m?ximo de cinco a?os. F) Urge poner fin a las diferencias penol?gicas injustificadas que se han identificados al analizar el tratamiento penal que se otorga a la trata de seres humanos en nuestro C?digo Penal a trav?s de tipos penales dispersos que responden a modalidades concretas del fen?meno. En delitos espec?ficos respecto al fen?meno m?s gen?rico de trata de seres humanos, como el tr?fico de menores o incapaces, con la finalidad de utilizarlo para el ejercicio de la mendicidad o la captaci?n de menores o incapaces con fines o en espect?culos exhibicionistas o pornogr?ficos, debe tenerse especial cuidado como consecuencia del solapamiento normativo existente evitando que las penas previstas para ellos sean inferiores a las previstas para el delito de trata 473 de seres humanos, siendo aconsejable de lege ferenda que estas formas espec?ficas de trata desapareciesen. Finalmente, valdr?a la pena proceder a una reconsideraci?n de los delitos de explotaci?n posterior, tanto laboral como sexual. En cuanto estos delitos implican una lesi?n del bien jur?dico penalmente protegido en la trata de seres humanos, al menos estos delitos deber?an tener previsto un marco penal equiparable al de la trata de seres humanos. G) Sin embargo, la reforma que considero m?s adecuada no es aquella que se limita a solventar algunas de las deficiencias t?cnicas que han podido constatarse durante la elaboraci?n de esta tesis, sino aquella que pase por un cambio de visi?n sobre este fen?meno criminal dirigida a atender a la aut?ntica relaci?n existente de este delito con otros asociados, centrando la actuaci?n en los derechos de las v?ctimas. En el caso espa?ol, la concreta tipificaci?n realizada del delito de trata de seres humanos gira en torno a la conducta consistente en el traslado de la personas en determinadas circunstancias y para los fines previstos. Debe dejarse claro que la trata de seres humanos no es ?nicamente un delito instrumental de los posteriores delitos de explotaci?n, situando la atenci?n en momentos previos a la consumaci?n del concreto delito de explotaci?n. Si la captaci?n, el traslado y el alojamiento de la v?ctima en determinadas circunstancias y con la finalidad de someterla a explotaci?n, son las conductas que centran el inter?s del Legislador, no ser?a necesaria la tipificaci?n aut?noma del mismo. Existe en el ordenamiento tipos penales aplicables a aquellos casos en los que se produce la retenci?n de una persona en un lugar para explotarla sexualmente, as? como la captaci?n forzada, pudiendo incurrir el autor de estos hechos en un delito contra la libertad o de un delito relacionado con la explotaci?n sexual. Por ello, la captaci?n de una persona, su traslado o alojamiento en contra de su voluntad con una ulterior finalidad de explotaci?n no deber?an implicar una autom?tica aplicaci?n del delito de trata de seres humanos, sino que lo relevante ser?a que todas esas conductas se dirigiesen a comerciar con la personas. Por ese motivo propongo que el delito de trata de seres humanos quede restringido a aquellas conductas que impliquen un comercio con personas, por lo que el intercambio, compraventa y cesi?n del control de personas deber?an configurarse como las conductas t?picas clave. La captaci?n, el traslado o el alojamiento de la persona que ha sido objeto de comercio quedar?an integradas en la conducta con mayor desvalor, consistente en la aut?ntica comercializaci?n y cosificaci?n del ser humanos. 474 Por otro lado, esta reforma deber?a ir acompa?ada de una inmediata incorporaci?n de un delito aut?nomo de reducci?n y mantenimiento en situaci?n de esclavitud o pr?cticas an?logas a la misma, as? como de trabajos forzosos. Los delitos gen?ricos contra los derechos de los trabajadores cumplen actualmente la funci?n de sancionar penalmente estas graves formas de explotaci?n. Sin embargo, estos delitos contra los derechos de los trabajadores no abarcan el desvalor de una conducta como la mencionada, pues en la esclavitud ?nicamente se atenta contra los derechos laborales de forma indirecta o secundaria centr?ndose el desvalor de la conducta en el total sometimiento de una persona a otra, negando su autodeterminaci?n y libre desarrollo. Estas conductas implican un claro atentado a la dignidad de la persona pues conllevan un total sometimiento de la persona a la voluntad de otra, produci?ndose la afectaci?n a un bien jur?dico de naturaleza penal de tanta relevancia y esencialidad como es la dignidad humana, que deber?an tener su plasmaci?n en la incorporaci?n de un delito de esta naturaleza en nuestro C?digo penal. Adem?s, con esta decisi?n se pondr?a ?nfasis en la conducta m?s grave de explotaci?n y no en estadios previos a la misma con conductas que responden a momentos m?s alejados a la lesi?n del bien jur?dico. Las diferencias cualitativas existentes entre la esclavitud, los trabajos forzosos y la explotaci?n laboral en sentido estricto, deber?a plasmarse en una tipificaci?n acorde con los diferentes desvalores de las mismas. Los delitos contra los derechos de los trabajadores, como caj?n de sastre, que permiten incluir conductas muy dispares en cuanto a la afectaci?n a bienes jur?dicos, no pueden ser una soluci?n adecuada a la esclavitud o a los trabajos forzados. Todo ello hace imprescindible que el Legislador incrimine sin m?s demora aquellas conductas que implican un aut?ntico y claro atentado a la dignidad como es la esclavitud, pr?cticas an?logas a la misma y trabajos forzosos de forma aut?noma. Con esta incriminaci?n algunos de los problemas que se identifican en la aplicaci?n del delito de trata de seres humanos desaparecer?an, pues de hecho algunas de las conductas que tanto en el ?mbito internacional como nacional se identifican con la trata de personas son en realidad claros casos de sometimiento a esclavitud o servidumbre por deudas, debi?ndose proceder a su castigo mediante el correspondiente delito y no por el delito de trata de seres humanos. H) Adem?s, deber?a replantearse la existencia del delito de favorecimiento de la inmigraci?n clandestina o tr?fico ilegal de personas. Debido al car?cter formal del delito y al bien jur?dico protegido que no puede adquirir la calificaci?n de penal ?ste deber?a ser eliminado del cat?logo de delitos incluidos en el CP. Su 475 mantenimiento en el CP tan s?lo puede defenderse desde un punto de vista del cumplimiento de las obligaciones internacionales y comunitarias, no desde un punto de vista dogm?tico. Por ese motivo la penalidad del tipo b?sico deber?a reducirse al m?nimo imprescindible con una pena que deber?a reducirse a los tres meses de prisi?n o multa. Una tipificaci?n como la aqu? propuesta, creo que dar?a una mayor coherencia al sistema penal, siendo m?s respetuosa con los principios fundamentales del Derecho penal, tales como la exclusiva protecci?n de bienes jur?dicos, lesividad, antijuricidad y ultima ratio. I) Adem?s de las reformas propuestas en el ?mbito penal, creo prioritario realizar reformas tambi?n en otros ?mbitos del ordenamiento para intentar solventar las deficiencias que han podido identificarse en el sistema de protecci?n y asistencia a las v?ctimas. Principalmente en lo que a la protecci?n de testigos se refiere, a la reparaci?n de las v?ctimas y en el ?mbito de asistencia social. Todo ello sin olvidar, que no todas las deficiencias en materia de seguridad, asistencia y protecci?n de las v?ctimas exigen una reforma legal. De hecho las importantes modificaciones efectuadas en la legislaci?n de extranjer?a son un ejemplo claro de que en ocasiones las dificultades del sistema no provienen de la ausencia de legislaci?n sino de problemas end?micos, como la falta de recursos materiales y personales para hacer frente a la situaci?n o incluso la falta de concienciaci?n del problema, de sensibilizaci?n o de formaci?n al respecto de aquellos que est?n encargados de aplicarlas. 477 BIBLIOGRAF?A 1. Monograf?as ACALE S?NCHEZ, Mar?a, El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Ed. Comares, Granada, 2000. BACIGALUPO SAGESSE, Silvina La responsabilidad penal de las personas jur?dicas, Editorial Bosch, Barcelona, 1998. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Delitos impropios de omisi?n, [Recurso electr?nico], Dykinson, 2005. BALES, Kevin La nueva esclavitud en la econom?a global, (trad. Borrajo Castanedo), Ed. Siglo Veintiuno de Espa?a Editores, Madrid, 2000. BARQU?N SANZ, Jes?s, Delitos contra la integridad moral, Ed. 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Disponible en http://www.redcontralatrata.org [?ltima consulta, el 1 de diciembre de 2013]. RELATORA ESPECIAL SOBRE LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE MUJERES Y NI?OS, Promoci?n y protecci?n de todos los derechos humanos civiles, pol?ticos, econ?micos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, A/HRC/10/16, 20 de febrero de 2009. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/7384.pdf?view=1 [?ltima visita, 12 de abril 2014]. U.S. DEPARTAMENT OF STATE, Trafficking in persons report 2013. Disponible en http://www.state.gov/j/tip/index.htm. [?ltima visita, 12 de abril 2014]. UNODC, Manual para la lucha contra la trata de persona, Nueva York, 2007 [disponible http://www.unodc.org/pdf/Trafficking_toolkit_Spanish.pdf] [?ltima visita 16 de mayo 2010]. - ?An Introduction to Human Trafficking: vulnerability, Impact and Action?? Naciones Unidas, Nueva York, 2008. Disponible www.unodc.org [?ltima visita, 12 de abril 2014] - Global Report on trafficking in persons 2012, Vienna, 2012. Disponible en https://www.unodc.org/cld/index.jspx [?ltima visita, 12 de abril 2014]. - Trafficking in Persons: Global Patterns, 2006. Disponible http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf [?ltima visita, 12 de abril 2014]. WALK FREE FOUNDATION, ?ndice mundial de esclavitud 2013, Disponible en http://www.globalslaveryindex.org [?ltima visita, 12 de abril 2014]. 507 JURISPRUDENCIA 1. Jurisprudencia Internacional 1.1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos STEDH (Gran Sala) 15 de diciembre de 2011, Caso Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido. STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 1996, Caso Chahal contra el Reino Unido. STEDH (Gran Sala) de 4 de febrero de 2005, Caso Mamatkulov y Askarov c. Turqu?a. STEDH (Pleno) de 20 de noviembre de 1989, Caso Kostovski c. Holanda. STEDH (Pleno) de 26 de junio de 1992, Caso Drozd y Janousek c. Francia y Espa?a. STEDH (Pleno) de 7 de julio de 1989, Caso Soering c. Reino Unido. STEDH (Sala) de 15 de junio de 1992, Caso Ludi contra Suiza. STEDH (Sala) de 26 de marzo de 1996, Caso Doorson contra Holanda. STEDH (Sala) de 23 de abril de 1997, Caso Van Mechelen y otros contra Holanda. STEDH (Sala), de 27 de septiembre de 1990, Caso Windisch contra Austria. STEDH (Secci?n 2?) de 26 de julio de 2005, Caso Siliadin c. France. STEDH (Secci?n 2?) de 27 de febrero de 2001, Caso Luc? c. Italia. STEDH (Secci?n 3?) 28 de marzo de 2002, Caso Birutis y otros c. Lituania. STEDH (Secci?n 3?) de 14 de febrero de 2002, Caso Visser c. Holanda. STEDH (Secci?n 3?) de 19 de febrero de 2013, Caso Gani c. Espa?a. STEDH (Secci?n 3?) de 7 de enero de 2010, Caso Rantsev contra Chipre y Rusia. STEDH (Secci?n 4?) de 22 de noviembre de 2005, Caso Taal contra Estonia. STEDH (Secci?n 5?) de 10 de agosto de 2006, Caso Olaechea Cahuas c. Espa?a. STEDH de 17 de diciembre de 1996, Caso Ahmed contra Austria. 508 1.2. Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea STJCE (Gran Sala), de 13 de septiembre de 2005, asunto C-176/03, Comisi?n de las Comunidades Europeas contra el Consejo de la Uni?n Europea. STJCE de 14 de mayo de 2009, asunto C-266/08, Comisi?n de las Comunidades Europeas contra Reino de Espa?a. STJCE de 20 de noviembre de 2001, asunto C-268/99, Aldona Malgorzata Jany y otros contra Staatssecretaris van Justitie. STJUE de 14 de octubre de 2004, asunto C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH contra Oberb?rgermeisterin der Bundesstadt Bonn. 2. Jurisprudencia Nacional 2.1. Tribunal Constitucional ATC (Secci?n 1?) 149/1999, de 14 de Junio de 1999. ATC (Secci?n 4?) 241/1985, de 17 de Abril de 1985. STC (Sala 2?) 173/1990, de 12 de noviembre, (Ponente: Jos? Gabald?n L?pez). STC (Sala 2?) 201/1996, de 9 de diciembre (Ponente: Tom?s S. Vives Ant?n). STC (Pleno) 137/1990, de 19 de julio (Ponentes: Jes?s Leguina Villa, Jos? Luis de los Mozos y de los Mozos y don Vicente Gimeno Sendra). STC (Sala 1?) 1/2006, de 16 de enero, (Ponente: Roberto Garc?a-Calvo y Montiel). STC (Pleno) 120/1990 de 27 de junio de 1990 (Ponente: Fernando Garc?a-Mon y Gonz?lez Regueral). STC (Pleno) 292/2000, 30 de noviembre (Ponente: Magistrado don Julio Diego Gonz?lez Campos). STC (Pleno) 45/2009, de 19 de febrero (Ponente: Magistrado don Jorge Rodr?guez-Zapata P?rez). STC (Pleno) 5/81, de 13 de febrero, (Ponente: Francisco Tom?s y Valiente). STC (Pleno) 53/1985, de 11 de abril (Ponentes Gloria Begu? Cant?n y don Rafael G?mez-Ferrer Morant). STC (Pleno) 53/2013, de 28 de febrero, (Ponente: Fernando Vald?s Dal-R?). 509 STC (Pleno) 236/2007, de 7 de noviembre (Ponente: Magistrada do?a Mar?a Emilia Casas Baamonde). STC (Pleno) 95/2003, de 22 de mayo (Ponente: Magistrado don Guillermo Jim?nez S?nchez). STC (Sala 1?) 65/1992, de 29 de abril de 1992, (Ponente: Fernando Garc?a-Mon y Gonz?lez-Regueral). STC (Sala 1?) 66/1992, de 29 de abril, (Ponente: Jes?s Leguina Villa). STC (Sala 1?) 80/1986, de 17 de junio, (Ponente: Eugenio D?az Eimil). STC (Sala 1?) 134/2010, de 3 de diciembre, (Ponente: Jorge Rodr?guez-Zapata P?rez). STC (Sala 1?) 144/1990, de 26 de septiembre, (Ponente: Magistrado don Carlos de la Vega Benayas). STC (Sala 1?) 182/1989, de 3 de noviembre, (Ponente: Vicente Gimeno Sendra). STC (Sala 1?) 2/1982, de 29 de enero (Ponente: don Rafael G?mez-Ferrer Morant). STC (Sala 1?) 201/1989, de 30 de noviembre, (Ponente: Vicente Gimeno Sendra). STC (Sala 1?) 229/1991, de 28 de noviembre, (Ponente: Luis L?pez Guerra). STC (Sala 1?) 278/1994, 17 de octubre, F.J. (Ponente: Miguel Rodr?guez-Pi?ero y Bravo- Ferrer). STC (Sala 1?) 37/1993, 8 de febrero, (Ponente: Vicente Gimeno Sendra). STC (Sala 1?) 56/2004, de 19 de abril (Ponente: Javier Delgado Barrio). STC (Sala 1?) 64/1994, de 28 de febrero, (Ponente: Carlos de la Vega Benayas). STC (Sala 1?) 75/2013, de 8 de abril (Ponente: Adela As?a Batarrita). STC (Sala 1?) 98/1993, de 22 de marzo (Ponente: Rafael Mendiz?bal Allende). STC (Sala 1?) 206/2003, de 1 de diciembre, (Ponente: Javier Delgado Barrio). STC (Sala 2?) 195/2002, 28 de octubre de 2002, (Ponente: Pablo Cach?n Villar). STC (Sala 2?) 107/1984, 23 de Noviembre de 1984 (Ponente: Magistrado don Francisco Rubio Llorente). STC (Sala 2?) 151/1997, de 29 de septiembre (Ponente: Magistrado don Carles Viver Pi- Sunyer). STC (Sala 2?) 174/2011, de 7 de noviembre de 2011, (Ponente: Francisco P?rez de los Cobos Orihuel). 510 STC (Sala 2?) 2/1990, de 15 de enero (Ponente: Magistrado don Antonio Truyol Serra). STC (Sala 2?) 201/1996, de 9 de diciembre (Ponente: Tom?s S. Vives Ant?n STC (Sala 2?) 231/1988, de 2 de diciembre (Ponente: Magistrado don Luis L?pez Guerra). STC (Sala 2?) 345/2006, de 11 de diciembre (Ponente: Pascual Sala S?nchez). STC (Sala 2?) 68/2010, de 18 de octubre, (Ponente: Elisa P?rez Vera). STC (Sala 2?) 99/1985, de 30 de septiembre de 1985, (Ponente: Magistrado Don Francisco Tom?s y Valiente). STC (Sala Primera) 192/2003, de 27 de octubre de 2003 (Ponente: Do?a Mar?a Emilia Casas Baamonde). STC (Sala Segunda) 237/2005, de 25 de septiembre de 2005 (Ponente: Magistrado don Guillermo Jim?nez S?nchez). STC (Pleno) 120/1990 de 27 de junio de 1990 (Ponente: Fernando Garc?a-Mon y Gonz?lez Regueral). STC (Pleno) 67/2001, de 17 de marzo, (Ponente: Pablo Cach?n Villar). 2.2. Tribunal Supremo STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1] n?m. 354/1999, de 3 de marzo, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1475/1999]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1735/2001, de 3 de octubre de 2001, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 7490/2001]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2134/2002, de 19 de diciembre (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 8604/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 293/2011, de 14 de abril de 2011 (Ponente: Colmenero Men?ndez de Luarca) [ROJ: STS 2476/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 428/1983, de 21 de marzo, (Ponente: Jos? Hijas Palacios) [ROJ: STS 1098/1983]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 935/2006, de 2 octubre (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5836/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 947/2009, de 2 de octubre de 2009, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 6342/2009]. STS (Sala contencioso-administrativa. Secci?n 5?), de 13 de febrero de 2008 (Ponente: Rafael Fern?ndez Valverde), [ROJ: STS 628/2008]. 511 STS (Sala Contencioso-Administrativo. Secci?n 3?) n?m. de recurso 4119/2008, de 26 de julio de 2011, (Ponente: Eduardo Esp?n Templado), [ROJ: STS 5556/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 112/199, de 30 de enero (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 505/1999 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 112/199, de 30 de enero (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 505/1999]. STS (Sala de lo Contencioso. Secci?n 5) n?m. de recurso 4251/2005, de 2 de enero de 2009, (Ponente: Jes?s Ernesto Peces Morate), [ROJ: STS 209/2009].. STS (Sala de lo Contencioso. Secci?n 7?), n?m. de recurso 52/1997, de 19 de junio de 1998, (Ponente: Manuel Goded Miranda) [ROJ: STS 4091/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1248/2002, de 28 de junio, (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo) [ROJ: STS 4820/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 308/2010, de 18 de marzo (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 1744/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 409/200, 13 de marzo (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 2002/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 69/2010, de 30 de enero, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) [ROJ: STS 902/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1004/2010, de 8 de noviembre de 2010, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 6476/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1016/2012, de 20 de diciembre, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 8543/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 102/1997, de 28 de enero, (Ponente: Gregorio Garc?a Ancos), [ROJ: STS 476/1997]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1023/2011, de 5 de octubre, (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 6829/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1030/2007, de 4 de diciembre de 2007, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 8289/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1040/2003, de 16 de julio de 2003, (Ponente: Juan Saavedra Ruiz) [ROJ: STS 5060/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1046/2011, de 6 de octubre (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: 6840/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1056/2012, de 21 de diciembre, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 8758/2012]. 512 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1077/2012, de 28 de diciembre, (Ponente: Antonio del Moral Garc?a), [ROJ: STS 9147/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 110/2012, de 29 de febrero, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 1418/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1122/2007, de 10 de diciembre de 2007, (Ponente: Siro Francisco Garc?a P?rez), [ROJ: STS 8779/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1125/2011, 2 de noviembre de 2011 (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7290/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1127/2006, de 28 de octubre de 2006, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 6966/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1146/2009, de 18 de noviembre (Ponente Miguel Colmenero de Luarca), [ROJ: STS 7955/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1167/2004, de 22 de octubre, (Ponente: Juan Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6726/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1177/2003, de 12 de septiembre, (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 5465/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1218/2004 de 2 de noviembre de 2004, (Ponente Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7040/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1229/2002, de 1 de julio (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 4878/2002] STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1238/2009, 11 de diciembre (Ponente: Juan Ram?n Verdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7788/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1270/2003, de 25 de febrero de 2003 (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 5972/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 128/2008, de 23 de enero de 2008 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 128/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1342/2003, de 20 de octubre, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo) [ROJ: STS 6439/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 14/2010, de 28 de enero, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 303/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 143/2007, de 22 de febrero (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 1943/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1447/2003, de 30 de octubre 2003 (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 6755/2003]. 513 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1453/2002, de 13 de septiembre, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 5848/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1476/1990, de 6 de mayo de 1992, (Ponente: Ilmo. Sr. Eduardo Moner Mu?oz) [ROJ: STS 14332/1992]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1499/1984, de 6 de noviembre de 1984, (Ponente: Bernardo Francisco Castro P?rez), [ROJ: STS 818/1984]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 156/2003, de 16 de febrero, F.J.3? (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 835/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1579/1999, de 10 de marzo, (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar) [ROJ: STS 1905/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1605/2000, 20 de octubre (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 7557/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1689/2003, 18 de diciembre, (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 8257/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1714/2001, de 2 de octubre, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 7439/2001]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1731/2000, de 10 de noviembre, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 8187/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1796/2002, de 25 de octubre, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 7044/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 19/2013, de 9 de enero, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 173/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 190/1998, de 16 de febrero, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 1031/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 196/2011, 23 de marzo, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1790/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2087/1994, de 8 de julio de 1994, F.J.2? (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 16152/1994]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2131/1986, 15 de febrero 1986, (Ponente: Mart?n Jes?s Rodr?guez L?pez), [ROJ: STS 9793/1986]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 22/2012, de 23 de enero de 2012 (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 403/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 224/2005, de 24 de febrero, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 1153/2005]. 514 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 234/2001, de 3 de mayo, (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar); STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 238/2010, de 17 de marzo de 2010, (Ponente; Diego Antonio Ramos Gancedo) [ROJ: STS 1674/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 239/1998, de 24 de febrero de 1998, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 1256/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 243/1998, de 20 de febrero de 1998, (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 1129/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 321/2005, de 10 de marzo, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 1503/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3242/1990, de octubre de 1990, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: STS 7037/1990]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 33/2010, de 3 de febrero, (Ponente: Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 335/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 343/1999, de 9 de marzo, F.J.2 (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: STS 1606/1999]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 349/2005, 17 de marzo, (Ponente: Andr?s Martinez Arrieta), [ROJ: STS 1701/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3573/1992, de 18 de noviembre de 1992, (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ru?z), [ROJ: STS 13785/1992]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 395/2009, de 16 de abril, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 2189/2009]. STS (sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 421/2003, de 10 de abril, (Ponente: Juan Saavedra Ruiz), [ROJ: STS 2539/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 429/2002, de 8 marzo (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 1652/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 438/2004, de 29 de marzo, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer) [ROJ: STS 2141/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 473/2011, de 2 de junio de 2011, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 4036/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 477/2009, de 10 de noviembre (Ponente: Juli?n Artemenio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6885/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 479/2006, de 28 de abril de 2006 (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 3123/2006]. 515 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 480/2009, de 22 de mayo, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 3057/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 480/2009, de 22 de mayo, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 3057/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 541/1981, de 21 de abril (Ponente: Benjam?n Gil S?ez), [ROJ: STS 4294/1981]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 561/2007, de 15 de junio de 2007, (Ponente: Luis Rom?n Puertas Luis), [ROJ: STS 4018/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 569/2006, de 19 de mayo (Ponente: D. Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3139/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 57/2003, de 23 de enero (Ponente: Andr?s Mart?nez Arriet), [ROJ: STS 295/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 59/2007, 26 de enero, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 471/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 59/2007, 26 de enero, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 471/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 606/2010, de 25 de junio (Ponente: Excmo. Sr. Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 3873/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 609/2013, de 10 de julio, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 3883/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 628/2007, de 21 de junio (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 4945/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 63/2010, de 1 de febrero, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1100/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 649/2010, de 18 de junio, F.J. 1? y 4? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge) [ROJ: STS 3829/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 667/2008, de 5 de noviembre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6095/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 68/2003, de 27 de enero, (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 403/2003]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 689/2013, de 26 de julio de 2013, FJ. 11? (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: 428/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 689/2013, de 26 de julio de 201(Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: 428/2013]. 516 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 703/1998, de 5 de febrero de 1998, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 3130/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 708/2010, 14 de julio, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 4124/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 727/2004, de 10 de junio, (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 4023/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 743/2010, de 17 de junio, (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 4235/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 745/2008, 25 de noviembre de 2008, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 6627/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 749/2009, de 3 de julio, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 4693/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 761/2008, de 13 de noviembre (Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 6752/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 802/2008, de 5 de noviembre de 2008, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta) [ROJ: STS 6750/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 803/2010 de 30 septiembre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5117/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 806/2010, de 25 de junio, (Ponente: Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 3873/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 816/2006, de 26 de julio (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 4580/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 816/2006, de 26 de julio, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 4580/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 827/2012 de 24 octubre, (Ponente: Excmo. Sr. Manuel Marchena G?mez) [ROJ: STS 7363/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 883/2010, de 4 de octubre, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: STS 5631/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 892/2008, de 26 de diciembre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 6940/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 899/2004, de 8 de julio, (Ponente: Miguel Colmenero de Luarca), [ROJ: STS 4916/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 901/2005, de 7 de julio, (Ponente: Carlos Granados P?rez) [ROJ: STS 4558/2005]. 517 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 910/2013, de 3 de diciembre de 2013, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca) [ROJ: STS 5805/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 913/1997, de 24 de junio, F.J. 2(Ponente: Joaqu?n Delgado Garc?a), [ROJ: STS 4505/1997]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 93/2007, de 1 de febrero de 2007, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 718/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 930/1998, de 2 de julio, (Ponente: Eduardo Moner Mu?oz), [ROJ: STS 4432/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 938/2013, de 10 de diciembre, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arriet), [ROJ: STS 6208/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 940/2011, 27 de septiembre de 2011, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 5856/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 951/2009, 9 de octubre, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: STS 6442/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 96/2009 de 10 de marzo, (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ: STS 1804/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 96/2009, de 10 de marzo de 2009, [Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar), [ROJ:: STS 1804/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 964/2013, de 17 de diciembre, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6348/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 973/2007, de 19 de noviembre, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 7814/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. de recurso 5268/1990, de 13 de noviembre de 1992 (Ponente: Luis Rom?n Puerta Luis), [ROJ: STS 8438/1992]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. de recurso 5312/1990, de 12 de mayo de 1992, (Ponente: Jos? Manuel Mart?nez- Pereda Rodr?guez) [ROJ: STS 3757/1992]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.1310/2002, de 9 de julio de 2002, (Ponente: Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 5128/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.de recurso 2646/1994, de 27 de abril de 1995, (Ponente: Jos? Manuel Mart?nez- Pereda Rodr?guez) [ROJ: STS 2369/1995]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 808/2005, de 23 de junio, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano) [ROJ: STS 4156/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1059/2005, de 28 de septiembre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre) [ROJ: STS 5608/2005]. 518 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1095/2001, de 16 de julio de 2001, (Ponente C?nido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 6202/2001]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1469/2005, de 24 de noviembre de 2005 (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 7491/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1952/2000, de 19 de diciembre de 2000, (Ponente; Jos? Antonio Mart?n Pall?n). STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 3317/1991, de 25 de octubre de 1991 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater [ROJ: STS 8127/1991]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 943/2006, de 2 de octubre, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 6069/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 187/2013 de 11 de febrero de 2013 (Ponente: Luciano Varela Castro) [ROJ: STS 1914/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 304/2007, de 10 de abril, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 2583/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 186/2012, de 14 de marzo de 2012, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1612/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 582/2007, de 21 de junio (Ponente: Juan. Saavedra Ruiz), [ROJ: STS 4009/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 588/2000, de 6 de abril de 2000 (Ponente: Roberto Garc?a-Calvo Montiel), [ROJ: STS 2849/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. de recurso 3797/1988, de 12 de abril de 1991, F.J. 6?, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 2035/1991]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. de recurso 3797/1988, de 12 de abril de 1991, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 2035/1991]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.921/2009, 29 de octubre, (Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo), [ROJ: STS 6307/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1020/1996, de 10 de febrero, (Ponente: Joaqu?n Mart?n Canivell), [ROJ: STS 841/1997]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 808/2005 de 23 de junio, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 4156/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1075/2006, de 23 de octubre, (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n) [ROJ: STS 6951/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1080/2006, 2 noviembre, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 7451/2006]. 519 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1092/2004, 1 de octubre de 2004, (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 6130/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1171/2009, de 10 de noviembre, (Ponente: Carlos Granados P?rez), [ROJ: STS 7213/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 126/2010, de 15 de febrero de 2010, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) [ROJ: STS 998/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1310/2004, 5 noviembre, (Ponente: Perfecto Agust?n Andr?s Ib??ez), [ROJ: STS 7142/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1407/1991, 12 de abril, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 10754/1991]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1428/2000, 23 de septiembre, (Ponente: Roberto Garc?a- Calvo Montiel), [ROJ: STS 6659/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 15/2008, de 17 de enero, (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 659/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1588/2001, de 17 de septiembre, (Ponente: Juan Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6859/2001]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1707/1985, 25 de noviembre, (Ponente: Francisco Soto Nieto), [ROJ: STS 766/1985]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 172/2008, 30 de abril, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7566/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 1905/2001, de 22 de octubre, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 8092/2001]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 208/2010, 18 de marzo de 2010 (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 1488/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 2103/2002, de 12 de diciembre (Ponente: Sr. Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 8353/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 3078/1992, de 9 de octubre 1992, (Ponente: Luis Rom?n Puerta Luis) [ROJ: STS 16435/1992]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 322/2013, 16 de abril, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 1941/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 332/2000, de 24 de febrero, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1439/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 340/2001, de 30 de julio, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 6690/2001] 520 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 350/2008, 17 de junio, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 3340/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 372/2005, de 17 de marzo, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1704/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 378/2011, 17 de mayo, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 3111/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 416/2004, de 2 de abril, (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater), [ROJ: STS 2296/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 484/2007, 29 de mayo, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 4019/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 53/2004, de 4 de febrero, (Ponente: C?ndido Conde-Pumpido Tour?n), [ROJ: STS 487/2014]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 544/2012, de 2 de julio, (Ponente: Juli?n Artemo S?nchez Melgar), [ROJ: STS 4686/2012]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 635/2007, de 2 de julio de 2007 (Ponente: Manuel Marchena G?mez), [ROJ: STS 4840/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 651/2006, de 5 de junio, (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 3794/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 676/2003, de 12 de mayo (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo), [ROJ: STS 3206/2003] STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 728/2005, de 9 de junio, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 3723/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 773/2011, 11 de julio, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 5123/2011]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 853/2010, 15 de octubre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 5293/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 884/2013, 27 de noviembre, (Ponente; Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), [ROJ: STS 6139/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 888/2013,27 de noviembre, F.J. (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 5681/2013]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 91/2006, 30 de enero, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 709/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 994/2005, 30 de mayo (Ponente: Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca), [ROJ: STS 3465/2005]. 521 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m. 995/2000, de 30 de junio, (Ponente: Joaqu?n Gim?nez Garc?a), [ROJ: STS 5351/2000]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.1106/2009, 10 de noviembre, (Ponente: Andr?s Mart?nez Arrieta), [ROJ: STS 6876/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?) n?m.152/2008, de 8 de abril de 2008, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 1319/2008]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 111/2004, 19 de enero (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n) [ROJ: STS 231/2006]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1039/2005, de 22 de septiembre (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5467/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1145/1998, 7 de octubre (Ponente: Jos? Augusto de Vega Ruiz), [ROJ: STS 5710/1998]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1268/2009, de 7 de diciembre (Ponente: Francisco Monterde Ferrer) [ROJ: STS 7751/2009]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1367/2004 de 29 noviembre, (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), ( ROJ: STS 7739/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1425/2005, de 5 diciembre (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre), F. J. 4 [ROJ: STS 7485/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 1451/2005, 14 de diciembre, (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano) [ROJ: STS 7632/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 177/2010, de 3 de marzo, (Ponente: Jos? Manuel Maza Mart?n), [ROJ: STS 1004/2010]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 605/2007, 26 de junio (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 5061/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 610/2004, 4 de mayo, (Ponente: Enrique Abad Fern?ndez), [ROJ: STS 30/2004]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 704/2005, 6 de junio (Ponente: Juan Saavedra Ru?z), [ROJ: STS 3600/2005]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m. 87/2007, de 8 de febrero (Ponente: Jos? Antonio Mart?n Pall?n), [ROJ: 1948/2007]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m.1583/2002, de 3 de octubre, (Ponente: Jos? Aparicio Calvo-Rubio), [ROJ: STS 6427/2002]. STS (Sala de lo Penal. Secci?n1?) n?m.192/2011, de 18 de marzo de 2012 (Ponente: Luciano Varela Castro), [ROJ: STS 1982/2011]. 522 STS (Sala de lo Penal. Secci?n 1?), n?m. 1061/2009, de 26 de octubre, (Ponente: Francisco Monterde Ferrer), [ROJ: STS 6816/2009]. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 172/2008, 30 de abril (Ponente: Juan Ram?n Berdugo G?mez de la Torre), [ROJ: STS 7566/2008]. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 332/2000, de 24 de febrero (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 1439/2000]. STS (Sala Penal. Secci?n 1?) n?m. 703/1998, de 5 de febrero de 1998, F.J. 5?, (Ponente: Jos? Jim?nez Villarejo). STS (Sala Segunda. Secci?n 1?) n?m. 554/2007, de 25 de junio (Ponente: Juan Ram?n Berdugo y G?mez de la Torre) [ROJ: STS 4011/2007]. STS (Secci?n 1?) n?m. 1330/2002, de 16 de julio (Ponente: Juli?n Artemio S?nchez Melgar), [ROJ: STS 5382/2002]. STSJ de Castilla y Le?n, Burgos (Contencioso-administrativo) n?m. 58/2004, de 13 de febrero, (Ponente: Mar?a Bego?a Gonz?lez Garc?a), [ROJ: STSJ CL 771/2004]. 2.3. Audiencia Nacional y Audiencias Provinciales SAN (Sala de lo Contencioso. Secci?n 2]. n?m. de recurso 166/2013, de 26 de diciembre de 2013 (Ponente: Jes?s Cudero Blas), [ROJ: SAN 5574/2013]. SAP Alicante (Secci?n 2?) n?m. 511/2010, de 1 de julio, (Ponente: Julio Jos? ?beda de los Cobos), ( ROJ: SAP A 1737/2010]. SAP Almer?a (Secci?n 1?) n?m. 80/2005, de 5 de abril, (Ponente Benito G?lvez Costa), [ROJ: SAP AL 197/2005]. SAP Barcelona (Secci?n 10?) n?m. 843/2011, de 27 de septiembre (Ponente: Carmen S?nchez-Albornoz Bernab?) [ROJ: SAP B 11239/2011]. SAP Barcelona (Secci?n 3?) n?m.517/1997, de 14 de octubre, (Ponente: Ana Ingelmo Fern?ndez), [ROJ: SAP B 506/1997]. SAP Bilbao (Secci?n 1?) n?m. 694/2004, de 7 de octubre, (Ponente: Ruth Alonso Cardona), [ROJ: SAP BI 2245/2004]. SAP Bilbao (Secci?n 6?) n?m. 588/2002, de 30 de octubre, (Ponente: Mar?a Bego?a Losada Dolia), [ROJ: SAP BI 2852/2002]. SAP C?diz (Secci?n 4?) n?m. 120/2003, de 27 de octubre de 2003 (Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz), [ROJ: SAP CA 2323/2003]. SAP C?diz (Sede C?diz. Secci?n 7?) n?m. 360/2003, de 4 de diciembre, (Ponente: Manuel Guti?rrez Luna), [ROJ: SAP CA 2211/2003]. 523 SAP C?diz, Ceuta, (Secci?n 6?) n?m. 359/2005, de 19 de diciembre (Ponente: Ilmo. Sr. D. Jes?s Carlos Bastard?s Rodiles-San Miguel), [ROJ: SAP CE 312/2005]. SAP C?rdoba (Secci?n 3?) n?m. 61/2011, de 3 de marzo, (Ponente: Felipe Luis Moreno G?mez), [ROJ: SAP CO 263/2011]. SAP Cuenca (Secci?n 1?) n?m. 177/2013 (Secci?n 1?), de 2 de abril de 2013, (Ponente: Jos? Ram?n Sol?s Garc?a), [ROJ: SAP CU 177/2013]. SAP de Barcelona (Barcelona. Secci?n 2?) n?m. 1314/2012, de 9 de febrero, (Ponente: Jaume Rodes Ferr?ndez), [ROJ: SAP B 939/2012]. SAP de Barcelona (Secci?n 20?), n?m. 26/2009, de 14 de enero (Ponente: Francisco Orti Ponte), [ROJ: SAP B 1/2009]. SAP de C?diz (Secci?n 7?) n?m. 13/2002, de 25 de enero, (Ponente: Manuel Guti?rrez Luna) [ROJ: SAP CA 206/2002]. SAP de C?diz, Ceuta, (Secci?n 6?) n?m. 156/2003, de 9 de diciembre, (Ponente: Luis de Diego Alegre), [ROJ: SAP CE 181/2003]. SAP de Granada (Secci?n 2?) n?m. 111/2007, de 16 de febrero de 2007 (Ponente: Mar?a Aurora Gonz?lez Ni?o), [ROJ: SAP GR 825/2007]. SAP de Huelva (Huelva. Secci?n 2?) n?m. 426/2000, de 25 de octubre, (Ponente: Olga Mar?a Castellano de la Poza), [ROJ: SAP H 1177/2000]. SAP de Huelva (Secci?n 1?), n?m. 57/2009, de 12 de marzo (Ponente: Jes?s Fern?ndez Entralgo) [ROJ: SAP H 260/2009]. SAP de la Palmas (Secci?n 1?), 109/2006, de 26 de julio (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame), [SAP GC 2152/2006]. SAP de las Palmas (Secci?n 1?), n?m. 162/2007, de 14 de diciembre, (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame), F.J. 1?, [ROJ: SAP GC 3184/2007]. SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 1?) 108/2006, (Ponente: mar?a Oliva Morillo Ballesteros) (SAP GC 2143/2006]. SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 2?) n?m. 124/2006, de 30 de junio de 2006, (Ponente: Yolanda Alc?zar Montero). [ROJ: SPA GC 1719/206]. SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secci?n 6?) n?m. 1 y 4/2006 (Ponente: Jos? Luis Goizueta Adame) [SAP GC 2795/2006] y [SAP GC 2798/2006]. SAP de Las Palmas de Gran Canarias (Secci?n 6?), n?m. 2 y 3 /2006, de 26 de octubre de 2006 (Ponente: mar?a Oliva Morillo Ballesteros) [ROJ: SAP GC 2796/2006]. SAP de Madrid (Secci?n 15?) n?m. 540/1997, de 17 de noviembre, (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), ROJ: SAP M 5541/1997]. 524 SAP de Palma de Mallorca (Secci?n 2?) n?m. 85/2003, de 22 de abril (Ponente: Eduardo Calder?n Sus?n) [ROJ: SAP IB 1025/2003]. SAP de Sevilla (Secci?n 4?) n?m. 107/2003, de 27 de febrero (Ponente: Francisco Guti?rrez L?pez) [ROJ: SAP SE 870/2003]. SAP Gerona (Secci?n 3?) n?m. 582/2009, de 17 de septiembre, (Ponente: Ildefonso Carol Grau), [ROJ: SAP GI 1399/2009]. SAP Granada (Secci?n 1?), n?m. 283/2009, de 25 de mayo de 2009 (Ponente: Pedro Ramos Almenara), [ROJ: SAP GR 1482/2009]. SAP Huelva (Secci?n 2?) n?m. 53/2000, de 1 de febrero, (Ponente: Mercedes Izquierdo Beltr?n), [ROJ: SAP H 115/2000]. SAP Madrid (Secci?n 1?) n?m. 555/2009, de 17 de diciembre, (Ponente: Araceli Perdices L?pez), [ROJ: SAP M 16861/2009]. SAP Madrid (Secci?n 6?) n?m. 546/2005, de 16 de diciembre, (Ponente: Pedro Javier Rodr?guez Gonz?lez-Palacios), [ROJ: SAP M 15586/2005]. SAP Madrid (Secci?n 6?) n?m.10161/2013, de 8 de marzo (Ponente: Mar?a Luz Almeida Castro), [ROJ: SAP M 10161/2013]. SAP M?laga, Melilla, (Secci?n 7?) n?m. 15/2004 de 30 de marzo, (Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Ben?tez Yebenes), [ROJ: SAP ML 70/2004.] SAP Murcia (Secci?n 5?) n?m. 101/2006, de 30 de noviembre, (Ponente: Jos? Manuel Nicol?s Manzanares), [ROJ: SAP MU 3038/2006]. SAP Navarra (Secci?n 2?) n?m. 35/2002, 20 de marzo, (Ponente: Mar?a Blanca Gesto Alonso), [ROJ: SAP NA 312/2002]. SAP Pontevedra (Secci?n 1?) n?m. 46/2002, de 29 de mayo, (Ponente: Mar?a Bego?a Rodr?guez Gonz?lez), [ROJ: SAP PO 1836/2002]. SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 229/2013, 22 de abril, (Ponente: Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 1179/2013]. SAP Sevilla (Secci?n 3?) n?m. 99/2001, de 14 de mayo de 2001, (Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos? Manuel Holgado Merino), [ROJ: SAP SE 2176/2001]. SAP Sevilla (Secci?n 7?) n?m. 4/2001, de 10 de enero, (Ponente: Miguel ?ngel G?mez Sevilla), [ROJ: SAP SE 69/2001]. STS (Sala de lo Penal... Secci?n 1?) n?m. 1045/2003, de 18 de julio (Ponente: Jos? Ram?n Soriano Soriano), [ROJ: STS 5171/2003].