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Silencio administrativo e inactividad. Contribución al estudio de los efectos del transcurso del tiempo en el ejercicio de funciones administrativas

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Universitat de Barcelona. Departament de Dret Administratiu i Dret Processal

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[spa] El silencio administrativo es una institución cuyo sentido y finalidad depende estrechamente del contexto político y constitucional vigente en cada momento histórico. La evolución del concepto de Estado de Derecho pone de relieve cómo no nace con carácter garantizador sino que responde a criterios organizativos de un Estado que lucha a lo largo de todo el siglo XIX para afirmarse, y evitar que la inactividad administrativa deje abiertos indefinidamente pleitos contra la Administración. Tal carácter garantizador se adquirirá, posteriormente, por la particular evolución constitucional, en la que el poder judicial sustituye al parlamentario en el control de la Administración. La necesidad de fortalecer este acceso al juez favorecerá una visión eminentemente procesal de la institución. En todo este proceso histórico y a diferencia de lo que viene sosteniendo un importante sector de la doctrina española, debe relativizarse el papel que jugó la reclamación previa en los orígenes del silencio administrativo y del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Tal afirmación queda demostrada por diversas razones. En primer lugar por la existencia durante el período entre 1845-1851, esto es desde que se dicta la legislación de lo contencioso-administrativo hasta la aparición de la regulación del silencio administrativo en la reclamación previa, de diversos supuestos legales de silencio administrativo, circunstancia que basta este momento no había sido destacada. La aplicación jurisprudencial de tales preceptos pone de relieve corno se pretende cerrar los plazos de interposición de recursos contencioso-administrativos. El gran quebranto patrimonial y económico que provoca a la hacienda pública determinados asuntos lleva a que se implante el silencio administrativo como la técnica computar plazos perentorios, a través de la doctrina del acto consentido. En segundo lugar, también lo demuestra el largo periodo existente entre la implantación del silencio administrativo en el ámbito de la reclamación previa (1851) y la primera regulación general del silencio administrativo, acontecida para la esfera local con los estatutos municipal y provincial de Calvo-Sotelo. Si tan decisiva fue la influencia de tal reclamación, ¿por qué debió esperarse hasta los años '20 de nuestro siglo para generalizar la técnica del silencio? En tercer lugar, la escasa influencia que tuvo en si mismo el precedente de la reclamación previa en la redacción de los Estatutos de Calvo-Sotelo que toman como referente la legislación francesa de 1900 y la jurisprudencia emanada del <i>Consiglio di Stato italiano.La distinción entre el silencio positivo y negativo es fruto de las construcciones realizadas por la doctrina italiana en los años '30 y retornada posteriormente por la doctrina española hacia los años '50. En ambos períodos existe un contexto político e institucional muy similar en ambos países, en el cual la doctrina trata de potenciar al máximo el control de los jueces sobre la Administración, objetivo que deviene la pieza central del sistema jurídico.La denuncia de la mora es fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento del <i>ona di diffida del Derecho italiano, creado jurisprudencialmente por la decisión de 1902 del <i>Consiglio di Stato "Caso Longo' y positivizada por la Ley italiana sobre municipios y provincias. Esta incorporación la realiza el Sr. SERRANO SÚÑER, entonces diputado de la CEDA, en la Ley municipal de 1935, aprobada por las Cortes republicanas del denominado "bienio negro". La denuncia de la mora se introduce, como demuestran los debates parlamentarios de 1935, para evitar a los particulares los perjuicios de la doctrina del acto consentido. Se concibe, pues, como un correctivo o forma de suavizar la concepción más rígida y clásica del silencio. Las anteriores consideraciones podrían tenerse en cuenta, a mi juicio, en una futura reforma legislativa. Así mientras puede ser conveniente la supresión de la certificación de acto presunto en el ámbito del silencio negativo, ello para facilitar a! máximo la tutela jurisdiccional de los ciudadanos, cuestión distinta es que deba hacerse lo mismo en el ámbito del silencio positivo. Los posibles perjuicios que puede producir la aplicación automática de plazos al interés público pueden ser mitigados por un requerimiento o intimación previa a la Administración pública.La inactividad administrativa puede y debe ser estudiada desde el comportamiento opuesto la actividad. Al atribuir efectos jurídicos a la inactividad, el ordenamiento pretende en muchas ocasiones venir a asimilar esta situación a una actividad administrativa expresa. Tal punto de análisis debe ser efectuado a través del concepto técnico de función y del análisis de sus elementos. Así puede realizarse una clasificación de la inactividad desde el elemento subjetivo (inactividad de efectos unilateral y multilaterales e inactividad en relaciones unilaterales y contractuales o negociadas), desde los elementos atributivo y final (inactividad en la Administración de dirección y control e inactividad en la Administración prestacional y de incentivación) y desde el elemento objetivo o de resultado (inactividad jurídica, ya sea de carácter sustancial ya sea de carácter formal, e inactividad material).A través de una panorámica general de diversos tipos de potestades administrativas puede constatarse como el factor tiempo produce efectos de muy diverso alcance. En unos casos la concurrencia de un interés pública muy intensa justifica una relativización de las exigencias de seguridad jurídica y, por tanto, implica que el tiempo no tenga ninguna o muy escasa relevancia en el ejercicio de la potestad. En cambio, en otros supuestos, la presencia de unos determinados derechos y la menor lesión que éstos pueden causar al interés público, justifica que se marquen unos plazos precisos, transcurridos los cuales el ejercicio de la potestad decae. El examen de los diversos ámbitos analizados plantea, asimismo, la constante dialéctica entre prescripción y caducidad. Debe señalarse que, en principio, la caducidad es en principio la más adecuada en el ámbito de las Administraciones públicas, pues evita que la Administración pueda refugiarse cómodamente en sus plazos, interrumpiendo sucesivamente el cómputo de los mismos. No obstante, esta regla no puede generalizarse ya que se constata que determinados ámbitos responden más adecuadamente a la prescripción, por cuanto no existen necesidades imperiosas de seguridad en el tráfico jurídico que deban suponer la imposibilidad del ejercicio de la potestad  transcurrido un determinado período. Por otra parte, debe advertirse como de esta panorámica general se desprende que la caducidad administrativa no tiene un régimen absolutamente homogéneo, distinto de la caducidad civil, como algún autor ha señalado, sino que difiere sensiblemente según se contemple: bien como un límite a! ejercicio de potestades administrativas o bien como un limite a los derechos de los particulares.La técnica del silencio positivo supone esencialmente un límite al ejercicio de una potestad administrativa que se somete a un plazo de caducidad, transcurrido el cual al particular se le reconoce un <i>status, una situación que la Administración debe respetar. La aproximación del silencio positivo a la caducidad dependerá con el grado de automatismo con el ordenamiento articule aquella técnica. Si se quiere potenciar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, ambas instituciones se aproximarán en gran medida. Por el contrario, si se busca asegurar ante todo el respeto a la legalidad existirá un mayor distanciamiento y el tiempo será un elemento más, pero no el decisivo para resolver la inactividad de la Administración.El silencio positivo no supone, como mantiene un importante sector doctrinal, la modificación de la potestad autorizatoria, sustituyéndola por un veto. Tal afirmación nos llevaría a concluir que la Administración puede o no resolver discrecionalmente las solicitudes de los ciudadanos, cuando en definitiva existe una obligación de resolver. En realidad no se modifica la potestad sino que se establece un límite a su ejercicio. Por otra parle si se produjera tal modificación, una vez producido el silencio positivo no estaríamos ante un poder de revisión de una actuación administrativa, sino ante mera actividad de limitación. En cambio, la técnica de la comunicación previa se asemeja en mayor medida a la existencia de una potestad de veto, por cuanto el órgano competente, por lo general, sólo intervendrá a través de su actividad de limitación cuando lo que se comunica fuera contrario a la legalidad y a! interés público. <i>De lege ferenda podría plantearse el silencio positivo como mecanismo alternativo al ejercicio de potestades administrativas y configurarlo, de esta forma, como un instrumento de simplificación administrativa. La notable ampliación de los supuestos de silencio positivo producida por la legislación vigente viene a cuestionar gran parte de la existencia de autorizaciones administrativas previas. Sin duda la gran dimensión que adquiere en nuestro país el problema de la inactividad jurídica viene propiciada por el gran número de autorizaciones administrativas previas existentes, muchas veces sin una justificación adecuada. En gran parle ello es consecuencia de una tradición intervencionista propia de nuestra historia reciente, donde la regla general era la prohibición que había de excepcionarse, caso por caso, a través de un pronunciamiento administrativo expreso. El ordenamiento vigente ha mantenido y a veces incluso ha incrementado el número de autorizaciones previas pese a haber cambiado sustancialmente el marco constitucional. Por ello planteo como propuesta, desde una perspectiva de <i>lege ferenda, la necesidad de invertir la regla existente, estableciéndose la autorización previa como una exigencia excepcional a través de la correspondiente Ley y con la finalidad de proteger o tutelar un bien o interés jurídico relevante. Ello no supone privar de poderes a la Administración, sino trasladarlos a un momento posterior, esto es, durante la realización de la actividad sujeta a control.El silencio positivo tiene su ámbito natural de operatividad en el ejercicio de potestades regladas, por cuanto si se establece con relación a potestades discrecionales deja de ser un mero límite del poder y estaría conformando el propio ejercicio del poder que corresponde a la Administración pública. Con todo, no debe descartarse a priori la aplicación del silencio positivo en el caso de potestades discrecionales, tal como lo confirma la existencia de supuestos significativos (<i>v.gr. la aprobación por silencio de planes de urbanismo). En realidad, debe atenderse a un análisis casuística en el que se valoren los intereses públicos y privados en presencia, de forma similar a como acontece en la suspensión del acto administrativa.Limites materiales respecto al silencio positivo son los supuestos en que se transfieran a los particulares facultades relativas a! servicio público o a! dominio público. La noción de servicio público que utiliza la legislación al regular el silencio no puede ceñirse en los casos de gestión indirecta a la concesión, arrendamiento o concierto, pues estos límites se establecen precisamente respecto a autorizaciones regladas. Por ello cabe incluir dentro de la noción de servicio público a aquellos casos que han sido calificados doctrinalmente como servicios públicos impropios o servicios de interés público. Por su parte, el dominio público como límite a! silencio positivo tiene su fundamento constitucional en la nota de imprescriptibilidad que caracteriza el régimen de este tipo de bienes, según establece el art. 132 de nuestro Texto fundamental.En el ámbito de las relaciones interadministrativas rigen otros principios que constituyen un límite no respecto al silencio positivo, sino en relación al silencio negativo, como es la garantía institucional que constituye la autonomía de los entes sometidos a control. Por tanta estamos en un campo adecuado para la operatividad del silencio positivo por cuanto tales relaciones implican una armonización de diversos intereses públicos. Además, pierden en este ámbito su razón de ser la exclusión del silencio positivo en relación a! dominio o al servicio públicos, por cuando aquí no se produce una transferencia de facultades públicas a particulares. De esta forma, no rige en este ámbito esquema típico del derecho preexistente, propio de la posición jurídica del ciudadano respecto a la Administración pública.La exigencia de resolver las peticiones de los ciudadanos se instrumenta <i>tendencialmente en nuestro ordenamiento como una obligación y no como un mero deber, constituyendo una regla fundamental que vincula la actuación de las Administraciones públicas. No obstante, la <i>plena efectividad de esta obligación dista de estar garantizada, siendo satisfecha en la mayoría de las ocasiones a través de remedios sustitutivos que no son plenamente satisfactorios. Será necesario no concentrar las soluciones en el momento del incumplimiento, sino actuar de forma preventiva, buscando mecanismos de simplificación administrativa, y potenciando la figura del procedimiento como instrumento a través del cual concurren diversos intereses, públicos y privados, que pueden coadyuvar a la impulsión de la actividad administrativa y a! cumplimiento de la obligación de resolver.La inactividad en la producción de informes y dictámenes, que no tengan la calificación de determinantes, no produce efectos substantivos, sino meramente procedimentales, en cuanto se considera evacuada o cumplido el trámite. Los efectos favorables que se atribuyen al informe o dictamen levantan el carácter preceptivo que pudiera tener el mismo, pero no dispensan al órgano administrativo competente para resolver de su obligación de motivar, por lo cual deberá recabar los elementos de juicio necesarios para fundamentar su decisión final, so pena de nulidad.La inclusión del silencio administrativo en la teoría del acto administrativo ha venido favorecida por la asunción de un concepto amplio, cuanto no meramente descriptiva de éste último. Tal concepción amplia ha venido facilitada por la necesidad de extender el ámbito de control de la jurisdicción contencioso-administrativa. La articulación de esta jurisdicción como tuteladora de derechos e intereses legítimos y no como meramente revisora de un acta, debe llevar a buscar un concepto preciso de acto administrativo. Dentro del mismo no cabe incluir a! silencio, por cuanto ambos constituyen realidades diversas, si bien tienen algunos efectos comunes. Tal diversidad puede constatarse en su propio origen por cuanto que en un caso se llega a la terminación normal del procedimiento, mientras que en el otro la administración esta incumpliendo precisamente su obligación de resolver, y por tanta se sitúa claramente fuera de la legalidad. En cambio, no es un argumento absolutamente concluyente afirmar que el silencio administrativo no es un acto en base a la inexistencia de una voluntad de la Administración. Hay que advertir que en los casos de silencio administrativo puede existir una voluntad de la Administración que no ha podido ser exteriorizada e impedir el transcurso del plazo para resolver. Cuestión distinta es que el ordenamiento la tenga o no en consideración para atribuir los efectos del silencio. Del estudio del silencio a través de los elementos del acto administrativo debe distinguirse entre perfección, eficacia y validez, categorías que si bien están estrechamente interrelacionadas entre sí, operan en planos distintos. La perfección del acto presunto es aquella situación jurídica en virtud de la cual, concluido su proceso formativa, se produce el nacimiento del acto presunto, mediante la constatación de la ausencia de actividad administrativa, con efectos suspensivos sobre el plazo legalmente establecido, durante el transcurso del mismo, ante la presentación de una solicitud por un interesado. Decimos ausencia de actividad administrativa con efectos suspensivos sobre el plazo y no inactividad, por cuanto es posible que haya habido actividad administrativa, si bien la misma no ha podido ser exteriorizada de forma efectiva en el plazo marcada legalmente. La no perfección del denominada acta presunto supone la inaplicación del régimen jurídico prevista para el mismo por la legislación vigente. En cambio, la contradicción del acto con el ordenamiento jurídico puede implicar la invalidez del acto presunto, que deberá ser declarada a través de los procedimientos establecidos, pero no su inaplicación.

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[eng] This dissertation provides a scientific analysis of the concept of lack of official response from an authority ("administrative silence") not only from the perspective of the administrative act -which is the traditional approach-, but also and more importantly from that of the theory of power and administrative procedure. The dynamics of "administrative silence" goes beyond the mere production of the so-called "presumed act". It emerges from an administrative procedure, and in certain cases, its effects have an impact on the exercise of "administrative power" itself, thereby falling within the scope of "legal inactivity", in both its material and formal aspects. From this perspective, one may argue for the existence of several legal systems which-although differing in their view of the concept of 'administrative silence'-share certain guidelines and criteria, established from the perspective of administrative power and procedure. The system proposed is not restricted to the limited, albeit useful, concept of administrative act. For the moment, both positive and negative "administrative silence" should be included within the framework of an administrative procedure. This approach shows that it is not a mechanism of administrative simplification -as it has sometimes been suggested-, but a pathology that prevents the completion at which the procedure. Nevertheless, as said before, positive "administrative silence" can not only be examined from a procedural perspective, but should also be included in the theory of power. Thus, two important aims are achieved: the effects of 'administrative silence' on authority can be studied, which in turn enables the identification of those fields in which "administrative silence" can be more suitable. A strict application of the concept of positive "administrative silence" means that the administration, in specific cases, will not be able to exercise the authority it has been granted to defend general interests. This implies that the concept of "administrative silence" must be examined carefully, although in some cases it can also have certain applicability. This, however, would require that each case be evaluated in terms of the importance of time factors in both public and private interests, reconciling them as much as possible.

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Tesis Doctorals - Departament - Dret Administratiu i Dret Processal

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Silencio administrativo e inactividad. Contribución al estudio de los efectos del transcurso del tiempo en el ejercicio de funciones administrativas